企業(yè)登記：功能定位與制度完善

1、    企業(yè)登記：功能定位與制度完善                     關鍵詞: 行政許可/企業(yè)登記/市場準入/政府管制             內容提要: 我國企業(yè)登記制度的缺陷與對于法律技術、經濟規(guī)律與社會體制的理論把握偏差有內在

2、的聯(lián)系。企業(yè)登記的性質考察難以得到統(tǒng)一結論，而功能分析才是擺脫理論迷思、進行制度建構的基點。應當順應從國家干預經濟為主到信息提供為主的功能轉變趨勢、貫徹設立登記與營業(yè)登記相分離的思路，完善我國企業(yè)登記制度。                                 

3、;                  企業(yè)登記是指依企業(yè)法和企業(yè)登記管理法規(guī)有關規(guī)定，當事人將應登記事項向工商機關提出申請，工商機關審核合于規(guī)定便予以登記注冊，使所申請事項發(fā)生一定效力的活動。我國企業(yè)登記制度很不完善，學界對此已有較為廣泛的討論。不過，不論是企業(yè)登記的性質還是完善的具體措施，學界還沒有形成一個廣為認同的意見。在我們看來，雖然企業(yè)登記制度的完善必定與我國法律體制有關，但是對于企業(yè)登記制度的理性認識則不應局限于此，而相關的法

4、律技術與經濟規(guī)律也至關重要。法律制度的完備性，是同我們對法律技術、經濟要求、社會體制的精準把握與合理運用呈現(xiàn)正相關系的，企業(yè)登記制度也不例外。      一、企業(yè)登記制度定性爭論的迷思      （一）公法，還是私法？      自羅馬法以來，法律在理論上有公法與私法之分。那么，企業(yè)登記制度，到底是公法還是私法呢？對該問題的正確認識，關涉到企業(yè)登記制度的合理建構與商事活動的順利進行。然而，學界對此意見并不統(tǒng)一。   

5、   企業(yè)登記是經過當事人申請啟動的，由國家機關依據(jù)職權所作的一種行為。企業(yè)登記的目的在于確立企業(yè)行為的合法，體現(xiàn)了國家對商事主體參與市場活動的準入控制，是國家干預經濟活動的重要手段。所以，很多學者強調企業(yè)登記的公法性質。      不過，理論上也不乏對企業(yè)登記制度的公法性有保留意見的看法。有學者認為，企業(yè)登記機關雖以國家機關的形式出現(xiàn)，但其在商業(yè)登記過程中的行為與其他典型的行政行為有很大區(qū)別。企業(yè)登記實質是私法性質的商事主體制度的一個組成部分。登記的確與資格取得有關，但是就法律發(fā)展與實際看，登記與其說是權利取得的程序，不如

6、說是一種義務。所以，登記行為的某種公法特征不能夠改變其私法的性質。還有學者則直接把企業(yè)設立登記制度定性為私法，“與其將設立登記視為一種行政權的運作，勿寧視為一種民事法律行為民事許可”。的確，企業(yè)登記需要經過行政機關，但是可以看做一種需要官署受領的意思表示。      那么，企業(yè)登記到底屬于什么性質？這需要考察私法與公法劃分的基本理論。雖然公法與私法之區(qū)分已經為世人所公認，但是區(qū)分標準還沒有形成一致意見。若作不完全歸納，主要包括以下觀點：1.以法律所保護的利益為劃分標準的利益說。該說認為，保護公共利益的為公法，保護私人利益的為私法。此說為烏爾比安

7、所倡，“規(guī)定羅馬國之事者為公法；規(guī)定私人利益者為私法”。2.以法律關系的主體為劃分標準的主體說。該說認為，調整有國家機關參與的關系的法律為公法，調整私人間關系的法律為私法。3.以法律關系性質為劃分標準的關系說。該說認為調整隸屬關系的為公法，調整平等權利關系的為私法。      上面這些標準可以為我們區(qū)分私法與公法提供一個比較抽象的限度。在資本主義之前的公、私法之間很少有什么交叉和沖突。然而資本主義的出現(xiàn)打破了這種均衡，公、私法開始重新排列組合，并出現(xiàn)了復雜的交叉重疊現(xiàn)象。在“私法公法化”、“公法私法化”后，這些抽象的標準難以給某個法律制度給出一

8、個明晰的答案。企業(yè)登記的性質到底為何，的確難以得到一個劃一的結論。我國的企業(yè)登記制度是工商行政管理機關的一種重要職能，通過企業(yè)登記來貫徹市場準入政策也歷來是國家干預經濟的重要手段。就此而言，企業(yè)登記確實是一種公法行為。但是，如果從制度產生的根源看，企業(yè)登記并不是國家干預經濟政策之后產生的；從比較法角度考察，企業(yè)登記并不一定要由國家機關進行，除行政機關、法院外，也有商會等民間組織進行企業(yè)登記的立法例；從立法發(fā)展看，企業(yè)登記與企業(yè)人格的取得之間的必然聯(lián)系已經松動。也就是說，登記目的可能已經不再是資格的賦予了。就此而言，企業(yè)登記制度具有明顯的私法性質。    

9、  也就是說，從不同角度考察，企業(yè)登記制度具有不同的性質。不過，在不同的定性理念下，制度建構與制度解釋的結果會不同。認識到公法與私法在市場經濟中的不同作用，有利于區(qū)分市場調節(jié)和政府干預的法律規(guī)范及其作用，有利于擴展對法律調整方式的認識，對于我們增強立法和執(zhí)法的科學性具有積極的意義。性質認識不統(tǒng)一，在一個非理性的觀念之下來考慮制度與制度適用的情況是難免的。因此，正確認識其性質，是企業(yè)登記制度理性化的前提。上面三種學說都有缺陷，無法說明現(xiàn)代法制的復雜現(xiàn)象。于是，有理論試圖立足于法制精神這個更加抽象的標準進行區(qū)分。不同法律制度的精神是不一樣的，有的側重于“個體范圍”，有的側重于“團體范圍”

10、，前者就是私法，后者就是公法。在我們看來，法律制度的精神，已經關涉到制度的功能了。從功能考慮，有很多強制性規(guī)則的制度，并不一定就屬于公法的范疇。如何認識企業(yè)登記制度，無法簡單地從一個非“公”即“私”的簡單區(qū)分中得到滿意答案。這將是我們下面將要討論的問題。      （二）行政許可，還是其他？      對于企業(yè)登記制度，行政法理論有比較深入的探討。不過，對于企業(yè)登記的行政法屬性，行政法理論也有不同意見。      有學者認為，企業(yè)登記是一種特殊的

11、行政許可。與抵押登記等不需要審批的登記不同，企業(yè)登記是一種需要由國家機關審批的登記，本質上屬于行政許可的一種，是行政審批制度的一個重要組成部分。但是企業(yè)登記中的審批，行政機關沒有自由裁量權。企業(yè)登記是一種羈束性行政行為。      不過，有理論認為，企業(yè)登記與行政許可有本質區(qū)別。根據(jù)中華人民共和國行政許可法第二條，行政許可是指“行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”。行政許可的前提是普遍的限制與禁止，許可過程的實質是國家機關根據(jù)申請人的申請條件而決定是否給予該特權或者是否恢復其自由。在現(xiàn)代法制條件下，雖

12、然國家干預經濟的現(xiàn)象比較突出，但是放松管制的思潮興起，企業(yè)設立受到的限制越來越少，甚至商業(yè)活動的從事也并不一定要事先經過登記。也就是說，企業(yè)從事經營活動的權利能力得到了普遍承認；相反，行政許可之中存在的普遍限制已經越來越少。只要申請人的條件符合要求，行政機關沒有任何自由裁量的權力。一旦有申請，行政機關的行為實質就是確認。行政機關行為的效力就在于認可企業(yè)的資格。因此，企業(yè)登記是一種行政確認行為，是行政許可法中所界定的資格認可。突出登記的認可性質，可以最大限度地排除國家機關對設立活動的干預，最大限度地保證當事人設立企業(yè)以從事經營活動的自由。     

13、; 雖然把企業(yè)登記定性為行政確認符合私法自治的基本理念，也符合國家管制的基本發(fā)展趨勢，但是國家機關在登記過程中要規(guī)定一定條件，并且都或多或少地具有一定實質審查權力。即使是企業(yè)設立的準則主義立法例下，實質審查權也是存在的。所以，把企業(yè)登記定性為行政確認有失偏頗。企業(yè)登記又與純粹的房屋登記不同，后者根本不會讓行政機關有任何的實質判斷的權力。正因為如此，有學者又把行政許可與行政確認相區(qū)別。      由此觀之，要在行政法的框架中來考察企業(yè)登記制度的性質，也難以得到一個清晰的結論。      二、企業(yè)登

14、記的功能定位      在我國，企業(yè)登記是行政機關的重要活動。但是，一味強調它的公法性，無疑將過分強調登記機關的管理職權，這將最終損害整個商業(yè)活動的順利進行。不過，要充分論證企業(yè)登記制度的私法屬性，又不是一件易事。由于已經頒布實施的行政許可法事實上要規(guī)范工商機關的登記行為，所以在企業(yè)登記上區(qū)分行政確認與行政許可已經沒有多大實際意義。我們將試圖對企業(yè)登記制度進行功能分析，以試圖擺脫性質分析的理論迷思。      （一）企業(yè)登記制度的產生基礎     

15、; 在古羅馬時期，法律就規(guī)定商店必須懸掛招牌以公示營業(yè)狀態(tài)?，F(xiàn)代企業(yè)登記制度則源于中世紀商人行會的自律性行規(guī)。當時，要取得商事主體資格，除了其身份要取得商人行會的事實承認外，還必須把商人的名稱、營業(yè)牌照、商業(yè)使用人以及學徒等事項記載于行會成員簿冊中。現(xiàn)代商業(yè)登記制度只不過由國家機關來替代行會罷了。從歷史考察，企業(yè)登記制度其實有兩個要求，即把內部事實公示于外、滿足獲得承認的條件，也就是企業(yè)設立的公示主義與準則主義；在古羅馬時期，公告于外的行為由商人自己完成，而后來則由公共機構來實施。      本來，企業(yè)設立是社會成員自己的事務，公共機構為什么要

16、參與呢？首先，這可以從企業(yè)設立的外部性去考察。企業(yè)雖然是市場的一種有效替代，但是企業(yè)本身也會產生一些外部負效應。這些外部負效應行為，于微觀方面會嚴重影響債權人的利益；于宏觀方面又會危及整個企業(yè)制度以及企業(yè)制度使用者的利益。于是，社會便“選擇”公共機構來干預社會成員自己的行為。其次，可從交易成本的角度進行分析。交易是有成本的，如何有效降低成本不僅成為一種客觀要求，也成為制度設計的起點。債權人與企業(yè)進行交易需要成本，包括搜尋交易對象的成本、獲得交易對象有關信息的成本、為確定交易對象信息度分析信息的成本。由公共機關負責企業(yè)登記，可以有效地降低這些成本，因為搜尋容易了、有關信息已經公開、國家已經確定了

17、設立企業(yè)的一個最低信用標準。      （二）企業(yè)登記制度的多重功能      有效保護債權人的利益，是企業(yè)登記的原初目的?？疾斓怯浿贫鹊睦娌⒈容^各國登記制度之現(xiàn)狀，在登記制度中用來保護債權人利益的方式主要有信息公開與限制企業(yè)設立這兩種手段。因此，企業(yè)登記的功能也主要表現(xiàn)為：      1.信息公示功能      企業(yè)登記的基本作用不僅在于通過法律程序創(chuàng)制或確定經營性主體，而且在于確認登記事項的

18、效力，向社會公開經營性主體的信用、能力和責任。企業(yè)登記便于社會公眾了解企業(yè)主體的信息和資料，維護交易安全。通過登記公示企業(yè)主體的經營身份、經營狀況、經營能力，確立經營信譽，可以為商事活動的參加人提供交易相對人的準確信息，使其明智地選擇和決定自己的交易行為，進而保護交易相對人和社會公眾的利益。當然，企業(yè)登記制度也有助于企業(yè)本身進行信用昭示，企業(yè)可以通過交易獲得信譽，提高自己的知名度。這也是“純化”市場、維護交易秩序的一種重要手段。      2.市場準入的控制功能      除公開信息外，通過規(guī)定

19、企業(yè)設立條件也是保護交易安全的一種重要手段。由于市場主體的某些行為可能會產生危害他人的后果，從而危及正常的社會發(fā)展秩序，對于政府來說，解決這樣的問題可以采用預防性管制，即通過預設條件來消除這些活動可能產生的危害。立法者規(guī)定企業(yè)設立條件的意圖也就在于，只要能夠滿足這些基本要求，交易安全就能夠得到最低限度的維護。所以不能夠滿足這些條件的企業(yè)將不能夠取得合法的資格，企業(yè)登記就構成了市場進入的門檻。市場準入控制體現(xiàn)了國家對經濟活動主動的、預防性管制。正因為如此，大多數(shù)國家和地區(qū)賦予了國家機關對于登記申請的實質審查權力；也正是如此，登記制度具有了行政許可的某種性質。因為，預防性管制的基本方式是行政許可，

20、“防止危險是行政許可最主要、最基本的功能”。      一般而言，企業(yè)登記制度還僅僅是對市場準入的一般性控制。因為這些條件是針對所有企業(yè)，而登記機關的實質審查權力也少運用。不過，登記機關可以把實質審查作為抑制經濟過熱的政策工具；如果把企業(yè)主體資格登記與營業(yè)登記相統(tǒng)一，那么企業(yè)登記制度則具有了市場特殊準入的功能。      （三）企業(yè)登記制度的功能演化      就歷史考察，企業(yè)登記制度的功能有一個不斷演化的過程。最初，企業(yè)登記僅僅被賦予了信息公示

21、功能。古羅馬的登記制度由商人自己完成，法律就規(guī)定商店必須懸掛招牌以公示營業(yè)狀態(tài)。到了中世紀，除信息功能外，企業(yè)登記制度成為一道“門檻”，已經被賦予了市場進入的控制功能。在商習慣法時代，行會控制了企業(yè)登記，而行業(yè)行規(guī)成為登記的基本準則。在進行登記之前，企業(yè)必須事實上已經進入該行業(yè)領域、企業(yè)已經得到行會的接納與承認，登記的目的在于在程序上確認。開創(chuàng)現(xiàn)代企業(yè)登記制度的德國商法典對注冊資本、經營范圍、經營場所等商人資格與能力的取得條件進行了詳細規(guī)定，這些條件實質就是市場準入條件。      國家規(guī)定企業(yè)設立條件的意圖在于事先規(guī)定能夠對債權人進行最低限度

22、保護的條件。但是，一廂情愿的成分可能比較多。因為對債權人進行保護的最有效手段是債權人在交易以前對企業(yè)的信用進行準確的評估，而這些靜止性的條件可能僅僅是進行信用評估的要素，而不是信用本身。雖然我們不會簡單否認準入條件的作用，但是也應當注意，這些措施能否產生實際效果，需要經過社會信用程度的考驗，單純由國家強制貫徹的意義不大。況且，這些措施還會有損害效率的不利影響。任何制度都關涉價值選擇，企業(yè)登記制度也不例外。設置企業(yè)登記審查制度的首要目的是維護交易的安全和秩序，保護債權人。不過，“與秩序、正義和自由一樣，效率也是一個社會最重要的美德”。所以，企業(yè)登記審查制度的設計和完善也必須將效率作為一項基本的價

23、值目標?！鞍踩c效率乃是企業(yè)登記審查制度的兩項基本的價值支柱?！逼髽I(yè)設立條件的限制、企業(yè)經營范圍的限制，不僅使得設立企業(yè)的自由受到嚴重限制，而且也增加企業(yè)設立的成本，增加有關機關的審查成本。且隨著社會向信息社會、公民社會的轉變，政府角色基本定位于經濟宏觀調控和為社會提供公共服務，對經濟領域的直接監(jiān)管和干預日益減弱，同樣其對企業(yè)的管理手段也由直接管理變?yōu)殚g接管理，即主要利用企業(yè)信息和信用的開放工程，交由市場去評價去約束企業(yè)行為。具體至商事登記制度，其目的便也隨之由政府管理手段轉變?yōu)楣酒髽I(yè)信息，為市場評價和選擇提供依據(jù)。所以現(xiàn)代各國無不放松對企業(yè)設立的限制條件。債權人避免交易風險的最好的方法是自

24、我保護，在與對方打交道時必須先調查其資信情況，所以他們越來越依賴于對方的信用信息，企業(yè)登記公告在一定程度上能夠使這些要求的滿足更加容易。所以各國都注重建立企業(yè)信息發(fā)布系統(tǒng)。其實，有關企業(yè)設立從特許主義到核準主義再到準則主義的演變，也正體現(xiàn)了企業(yè)登記制度的功能演變。      可以認為，企業(yè)登記制度經歷了功能回歸的演化。      三、我國企業(yè)登記制度的完善      （一）我國企業(yè)登記制度的弊端    &#

25、160; 就實際操作與政策看，我國企業(yè)登記制度的性質是一種門檻管理制度。不得自由設置企業(yè)，乃是基本原則。企業(yè)登記注冊必須滿足法律設置的諸多限制，包括注冊資本、經營范圍、經營場地、專職人員等?；蛟S立法者的主觀意圖很良好，制度實施的實際效果卻差強人意。由于門檻高，企業(yè)設立者不得不提交虛假證明文件以獲得欺騙注冊，而法律對于該違法行為的低限度懲罰又誘使他們作假；登記機關的博弈均衡選擇策略當然是駁回經營者的登記申請。這樣，企業(yè)登記制度就體現(xiàn)出一種低效率的博弈均衡。當然，在現(xiàn)實操作中，登記機關進行實質審查的情況不是特別多，高門檻規(guī)定實質被大量的虛假登記所淹沒，登記制度演變成為慫恿違法行為的工具；公司登記機

26、關有可能借實質審查的名義，實施不正當行政干預，最終損害行政權威。      筆者認為，造成上述結果的根源在于對企業(yè)登記制度功能定位的偏差。在我國，現(xiàn)行企業(yè)登記制度的功能主要定位于市場準入控制。與此相對應的是，企業(yè)登記制度最主要也是最原初的信息公示功能反而居次了。有關企業(yè)登記信息應當方便社會查詢，但是有關企業(yè)信息的收集并不完全，全國性的查詢系統(tǒng)也沒有建立。登記機關沒有樹立為社會進行信息服務的意識，而企業(yè)的相對方也沒有養(yǎng)成充分利用相關信息的習慣。的確，交易安全的保護、債權人利益的保護是企業(yè)登記制度的根本目的，但是保護手段的選擇卻并不唯一。如前所敘述

27、，既可以選擇方便交易相對方對相關信息的獲得，也可以選擇進行準入控制，強制規(guī)定設立門檻而限制信用度低的企業(yè)進入。不過，我們在進行任何制度選擇時都應當對兩個方面保持一定理性：一是制度本身實現(xiàn)立法意圖的實踐效應，一是該選擇本身的負效應。在企業(yè)登記制度上，立法者缺乏考慮的恰恰正是這些。為了使市場準入控制能夠得到很好的實施，法律必須強制登記機關進行實質審查，并且對進行虛假登記行為以及有關機關工作人員的違法登記行為進行嚴厲的處罰。但是，有關登記制度的責任事實上卻很輕，不足以制止違法行為。同時，要求規(guī)定登記機關對每一項登記申請進行實質審查也不可能。因為登記機關沒有相應的人力、物力來負擔如此重任，實質審查的責

28、任壓力也使得登記機關在此望而卻步。根據(jù)行政法基本原理，實質審查意味著相關第三人有起訴行政機關以要求賠償因為違法行政行為給自己造成損失的權利。況且，即使行政機關能夠在企業(yè)設立時進行過濾，但這些靜止的條件滿足也難以保證企業(yè)的動態(tài)信用符合立法者的期望。所以，企業(yè)登記制度不僅不能夠實現(xiàn)立法意圖，反而還有至少以下幾方面的嚴重負面效應：高門檻限制了企業(yè)設立自由，不利于社會交易效率價值的實現(xiàn)；登記機關進行實際意義不大的活動，實際是行政資源的浪費、國家管理活動效率的損失；誘導虛假登記以及虛假證明等違法行為大量出現(xiàn)，造成對法制尊嚴的危害；給有關機關工作人員制造腐敗機會。   

29、60;  事實上，由于把企業(yè)主體資格取得與營業(yè)資格的取得合二為一，我國的企業(yè)登記制度還成為國家進行市場準入的特殊控制工具。在企業(yè)設立章程中規(guī)定經營范圍，不是設立者的自愿選擇，而是法律的強制規(guī)定，企業(yè)設立不是以設立證書為證明依據(jù)，而是以營業(yè)執(zhí)照為基本依托。營業(yè)執(zhí)照制度產生于改革開放之初，當時國家對經營行業(yè)進行普遍的限制，所以登記前置審批的項目相當多。一般而言，企業(yè)要從事某項業(yè)務，必須在成立前取得相關許可，從而使企業(yè)在成立時同時取得從事某項經營的權利能力，營業(yè)執(zhí)照就成為執(zhí)行特殊準入制度的基本法律工具。我國現(xiàn)在已經確立了市場經濟基本體制，加入WTO后市場開放程度也將越來越高，特殊準入限制反

30、倒成為例外。如果說設立企業(yè)、從事某種經營還是一種特權，把企業(yè)登記制度作為營業(yè)準入控制的做法實質是計劃經濟體制的必然產物；而在實行市場經濟的今天，這已經成為詬病。      （二）完善我國企業(yè)登記制度的基本思路      功能定位的偏差，反映了立法者對企業(yè)登記制度有關法律技術、社會經濟規(guī)律以及社會體制方面理論把握的缺乏。從功能角度考察，企業(yè)登記制度應當如何界定，一目了然。制度設立是為了一定社會目的的，而社會目的之確定并不是隨意的，它必須反映客觀經濟規(guī)律；制度規(guī)則的具體選擇，則必須考慮規(guī)則的操作性，

31、對社會體制的適應性。所以，完善我國企業(yè)登記制度的基本思路在于：在考慮經濟規(guī)律與社會需求的基礎上，正確定位其功能；然后選擇適宜的規(guī)則。      在功能方面，企業(yè)登記制度應當體現(xiàn)出功能回歸的基本發(fā)展趨勢。登記制度的主要功能應當是信息發(fā)布，并且應當保證第三者獲得相關信息。為了使其恢復到本來面目，應當把登記界定為一種工商機關沒有自由裁量權的行為。當然，由于我國還處在經濟轉軌時期，社會整體信用程度不高，國家干預經濟已經形成一種制度慣性，對企業(yè)設立施加一定門檻還是必要的。但是，不應當把國家干預經濟作為企業(yè)登記制度的主要功能。  

32、60;   在立法上，應當放寬企業(yè)設立的限制。首先，適當放寬資本條件，包括降低注冊資本數(shù)量要求、擴大投資種類。其次，在減少企業(yè)經營審批事項的同時，把主體資格的設立登記與營業(yè)資格的取得相分離。法律不應強制規(guī)定經營范圍的登記要求，交由設立者自由選擇登記；企業(yè)一旦登記成立，就具有從事經營活動的一般權利能力；徹底拋棄超過經營范圍就無效的“越權無效”規(guī)則。最后，應當加重對虛假登記行為、登記官員瀆職行為的法律責任查處力度。      在登記制度實施上，可以繼續(xù)規(guī)定企業(yè)由專門行政機關完成，但是應當改變職權行使的基本理念與操作。企業(yè)登記，不

33、應當是管理權力的運用，而是一項經濟服務活動。登記機關雖然有進行實質審查之權力，但是一般不運用該權力，工作的重心應當是建立完善的信息收集、公布、分析統(tǒng)計以及服務系統(tǒng)，并且加強事后監(jiān)管。                                    

34、60;             注釋:    作者簡介：葛聲波（1972），男，土家族，重慶酉陽人，四川教育學院法律系副教授，研究方向：民商法。趙中孚.商法總論C.北京：中國人民大學出版社，2001. 151；趙萬一.商法C.北京：中國人民大學出版社，2003. 53.王雁.論商業(yè)登記DB/OL. http：/essay.laweach. com/Essay_13494_3. htm.l 2003-11-24.蔣大興.公司法的展開與批判方法、判例、制度M.北京：法律出版社，2001. 374.史尚寬.民法總論M.北京：中國政法大學出版社，2000. 458.鄭玉波.民法總則M.北京：中國政法大學出版社，2003. 2.韓忠謨.法學緒論M.臺灣韓忠謨教授法學基金會，1994. 39.曹興權.認真對待