xx年司法考試法理學(xué)背誦筆記

1、xx年司法考試法理學(xué)背誦筆記出guo司法考試專(zhuān)欄為大家了XX年司法考試法理學(xué)背誦版讀書(shū) 筆記，歡迎大家參考閱讀，希望對(duì)廣大考生們復(fù)習(xí)法理學(xué)能有所幫助。法的局限性反對(duì)法律萬(wàn)能論1.法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，因此， 法律不可能超出社會(huì)發(fā)展需要?jiǎng)?chuàng)造社會(huì)2.法律是社會(huì)規(guī)范之一，必 然受到其他社會(huì)規(guī)范以及社會(huì)條件 和環(huán)境的制約3.法律調(diào)整社會(huì)關(guān) 系的范圍和深度是有限的： 相對(duì)于其他社會(huì)規(guī)范而言， 法的調(diào)整范圍 最小，要求最低4.法律自身?xiàng)l件的制約：a存在立法空白和 立法漏 洞b法律的滯后性： 法律的穩(wěn)定性與社會(huì)變化性之間的矛盾c法律的 僵硬性：法律的抽象性與待決案件的具體性之間的矛盾d法律的模糊 性：語(yǔ)言表

2、達(dá)力上的 局限。在實(shí)踐活動(dòng)中，法律必須結(jié)合自身特點(diǎn) 發(fā)揮作用。法與秩序1.法律的根本而首要的任務(wù)就是確保統(tǒng)治秩序的建立， 秩序是法的基本價(jià)值。2.秩序是法的其他價(jià)值的基礎(chǔ)。3.秩序本身又 必須以合乎人性、 符合常理作為其目標(biāo)。 秩序難以涉及社會(huì)生活的實(shí) 質(zhì)，需要接受正義、自由的規(guī)制法與自由1.法律最本質(zhì)的價(jià)值和最高價(jià)值是“自由”?！胺ǖ?就是人民自由的圣經(jīng)”。2.自由衡量國(guó)家的法律是否是 “真正的法律”;但自由內(nèi)在的需要限 制。（“法律只是在自由的無(wú)意識(shí)的自然規(guī)律變 成有意識(shí)的國(guó)家法律時(shí)， 才成為真正的法律。 哪里法律成為實(shí)際的法 律，即成為自由的存在，哪里法律就成為人的實(shí) 際的自由存在?！保?/p>

3、自由體現(xiàn)了人性最深刻的需要。法與正義1.正義是法的基本價(jià)值。2.正義是法的評(píng)價(jià)體系。3.正義也極大地推動(dòng)著法律的進(jìn)化。法的價(jià)值沖突及其解決1價(jià)值位階。一般而言，自由正義秩序2.個(gè)案平衡。綜合考慮具體情況，予以平衡。例如“行使權(quán)利 時(shí)，不得危害他人權(quán)利”。3.比例原則?！氨匾薅取薄昂侠硌a(bǔ)償” 類(lèi)規(guī)定法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)：法律規(guī)則是指具有一定結(jié)構(gòu)形式，并以 規(guī)定權(quán)利義務(wù)和相應(yīng)法律后果為內(nèi)容的行為規(guī)范。1.三大邏輯結(jié)構(gòu)： 假定條件（主要包括行為條件 和主體條件）+行為模式（可為、勿為和 應(yīng)為）+法律后果（肯定性法律后果和否定性法律后果）2.三大邏輯結(jié) 構(gòu)在法律規(guī)則上缺一不可;但在法律條文中，上述 結(jié)

4、構(gòu)則可省略。法律規(guī)則與語(yǔ)言1.一切法律規(guī)范都必須以“法律語(yǔ)句”表達(dá)出 來(lái)，具有語(yǔ)言依賴(lài)性。2.法律規(guī)則是通過(guò)特定語(yǔ)句表達(dá)的;法律人適 用法律解決具體案件時(shí)適用的是語(yǔ)句所表達(dá)的意義。（憲法第38條規(guī) 定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì) 公民進(jìn)行侮辱、誹滂和誣 告陷害?！保?.表達(dá)法律規(guī)則的往往是規(guī)范 語(yǔ)句。（例如“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié) 婚登記”;“出賣(mài)的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣(mài)人所有 或者出賣(mài)人有權(quán)處 分”;“送養(yǎng)人不得以送養(yǎng)子女為由違反計(jì)劃生育的規(guī)定再生育子女”;“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”。）2.表述法律規(guī)則的還可能是 陳 述語(yǔ)句表達(dá)。（例

5、如民法通則第15條規(guī)定：“公民以他的戶(hù)籍所 在地的居住地為住所， 經(jīng)常居住地與住所不一致的， 經(jīng)常居住地視為 住所?！痹撜Z(yǔ)句不僅僅描述事 實(shí)，還可以改寫(xiě)為法律命令。）法律規(guī)則與法律條文的區(qū)別1.一個(gè)完整的法律規(guī)則由數(shù)個(gè)法律 條文來(lái)表述;2.法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法 律文件的法律 條文來(lái)表述;3.一個(gè)條文表述不同的法律規(guī)則或其要素;4.法律條文 僅規(guī)定法律規(guī)則的某個(gè)要素或若干要素。 規(guī)范性條文： 直接表述法律 規(guī)范（法 律規(guī)則和法律原則）的條文非規(guī)范性條文：主要分定義性條 文（如解釋術(shù)語(yǔ)）和輔助性條文（如生效日期）法律規(guī)則的分類(lèi)1.授權(quán)性和義務(wù)性：授權(quán)（規(guī)定公民權(quán)利，可 為模式）;義務(wù)（

6、設(shè)定義務(wù)。規(guī)定應(yīng)為模式的， 稱(chēng)為命令性規(guī)則;規(guī)定勿 為模式的稱(chēng)為禁止性規(guī)則）2.確定規(guī)則、委任規(guī)則和準(zhǔn)用規(guī)則。委任（需要其他機(jī)關(guān)進(jìn)行立法）;準(zhǔn)用（需要援引其他條文）;確定（除了委任 和準(zhǔn)用，其他都是確定性規(guī)則）3.強(qiáng)行性和任意性。 強(qiáng)行（不允許隨便 變更;一般而 言，義務(wù)和職權(quán)規(guī)則屬于強(qiáng)行）;任意（允許自行選擇或 協(xié)商）法律原則：為法律規(guī)則提供基礎(chǔ)性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī) 范。法律原則的分類(lèi)：公理性原則、政策性原則;基本原則、具體原 則;實(shí)體性原則、程序性原則法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別規(guī)則只針對(duì)共性不針對(duì)個(gè)性，而原 則既針對(duì)共性又針對(duì)個(gè)性1.內(nèi)容：法律規(guī)則明確具體，削弱和防止 法律適用上的“自

7、由裁量”;法 律原則抽象、概括，有較大余地供法 官選擇。2.適用范圍：規(guī)則只適用于某一類(lèi)型行為;原則甚至能成為 全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，適用范圍更寬廣;3.適用方式： 規(guī) 則以“全有或全無(wú)的方式”;原則則不是“全有或全無(wú)” 法律規(guī)則與法律原則的適用適用條件為：1.窮盡法律規(guī)則，方 得適用法律原 則。2.除非為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，否則不得舍棄法律規(guī) 則而直接適用法律原則。3.沒(méi)有更強(qiáng)理由，不得徑行適用法律原則。(需壓倒規(guī)則后的兩個(gè)原則： 形式原則 實(shí)-法律穩(wěn)定性實(shí)質(zhì)原則-可變 的)適用原則的意義：克服規(guī)則的僵硬，彌補(bǔ)規(guī)則漏洞，保證個(gè)案正 義，緩解規(guī)范與事實(shí)之間的縫隙，最終使法律更好地與社會(huì)相協(xié)

8、 調(diào) 一致。法律權(quán)利與義務(wù)的聯(lián)系：(1)從結(jié)構(gòu)上看，權(quán)利與義務(wù)緊密聯(lián)系、 不可分割，它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。(2)從數(shù)量上看，權(quán)利與義務(wù)的總量是相等的。(3)從產(chǎn)生和發(fā)展上看， 權(quán)利與義務(wù)經(jīng)歷了一個(gè)從渾然一體到分裂對(duì)立再到相對(duì)一致的過(guò)程。(4)從價(jià)值上 看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，一般而言，在 等級(jí)特權(quán)社會(huì)往往強(qiáng)調(diào)義務(wù)本位，權(quán)利處于次要的地位;而在民主法 治社會(huì)則為權(quán)利本位，權(quán)利是第一性的， 義務(wù)是第二性的，義務(wù)設(shè) 定的目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。法的淵源：法的淵源是指特定法律共同體所承認(rèn)的具有法的約 束力或者具有法律說(shuō)服力并能 夠作為法律人法律決定大前提的規(guī)范

9、 或準(zhǔn)則的資料，如制定法、判例、習(xí)慣、法理等。一。正式淵源：具 有明文規(guī)定的法律效力， 可直接作為法律推理大前提;主要是制定法。 法律人必須予以考慮。 當(dāng)代中國(guó)法的正式淵源主要是： 憲法為核心的 各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、 自制條列、 單行條例、國(guó)際條約、國(guó)際慣例。二。非正式淵源：不 具有明文規(guī)定的法律效力， 但具有法律說(shuō)服力， 能夠構(gòu)成法律推理大 前提。當(dāng)代中國(guó)法的非正式淵源禁止拒絕 裁判原則1.習(xí)慣：只是指 社會(huì)習(xí)慣;它是特定共同體在生活實(shí)踐中自然形成的，是該共同體事 實(shí)上的共同情感和要求的體現(xiàn)， 也是共同理性的體現(xiàn)。2.判例：英 美 法系重要淵源;3.黨

10、的政策。三。非正式淵源使用的條件：1.正式的 法的淵源完全不能為法律決定提供大前提。2.適用某種正式的法的淵 源會(huì)與公平正義的 基本要求、強(qiáng)制性要求和占有支配地位的要求發(fā) 生沖突。3.一項(xiàng)正式的法的淵源可能會(huì)產(chǎn)生出兩種解釋的模棱兩可性 和不確定性。此時(shí)的意義在于：彌補(bǔ)法律漏洞;形成社會(huì)秩序;維護(hù) 社會(huì)傳統(tǒng);實(shí)現(xiàn)三個(gè)效果。正式的法的淵源的效力原則1.同一主體對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般 規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能 確定如何適用時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁 決。2.省級(jí)規(guī)章高于較大市規(guī)章。3.部門(mén)規(guī)章之間、部門(mén)規(guī)章與地方 政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。4.地方 性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)

11、的規(guī)定不一致， 不能確定如何適用 時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用法規(guī)，則適用;認(rèn)為應(yīng) 當(dāng)適用部門(mén)規(guī)章 的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。5.自治條例、單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)，依法作變通規(guī)定，在本自治 地方或經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用該變通規(guī)定。劃分法律部門(mén)的標(biāo)準(zhǔn)1.調(diào)整對(duì)象;2.調(diào)整方法。另外，公法、 社會(huì)法與私法是法律部門(mén)，它們?cè)谡{(diào)整對(duì)象、調(diào)整方式、法的本位、 價(jià)值目標(biāo)等方面存在不同。 公法與私法的劃分， 是大陸法系國(guó)家的一 項(xiàng)基本分類(lèi)。法律體系現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法，不包括完整意義的國(guó)際公法，但包 括國(guó)際私法1.國(guó)內(nèi)、現(xiàn)行有效的法律構(gòu)成的體系。2.通常包括：憲 法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞

12、動(dòng)法與社會(huì)保障法等部門(mén)。法 律部門(mén)跟效力無(wú)關(guān)，法律跟效力有關(guān)法的效力廣義的法律效力：規(guī)范性和非規(guī)范性法律文件的效力 狹義的法律效力：僅指規(guī)范性法律文件的效力1.法的效力根據(jù)一般 包括法律（分析法學(xué)）、道德（自然法）、社會(huì)（法社會(huì)學(xué)或法律現(xiàn)實(shí)主 義）。2.對(duì)人效力：屬地主義（地域）為主，與屬人主義（國(guó)籍）、保護(hù) 主義（利益）相結(jié)合。3.默示廢止僅僅指新 法優(yōu)于舊法的情形。4.法 的溯及力：法對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用;原則上不溯及既 往。從新則有溯及力。法律關(guān)系的特征1.合法性（此處的合法性是指法律關(guān)系一定是 建立在法律規(guī)范的基礎(chǔ)上）;2.意志性（國(guó)家意志和當(dāng)事人意志）3.物 質(zhì)制約性法律

13、關(guān)系的種類(lèi)1.調(diào)整性（無(wú)需制裁）和保護(hù)性（需要制裁。僅 限于違法者與制裁機(jī)關(guān)的關(guān)系）2.縱向的（主體不平等，權(quán)利義務(wù)有強(qiáng) 制性）和橫向的（主體 平等，權(quán)利義務(wù)有任意性）。3.單向、雙向和多 向。單向中的權(quán)利義務(wù)不存在相反聯(lián)系（如不附條件的贈(zèng)與關(guān)系）。4.第一性（主關(guān)系）和第二性（從關(guān)系）。 刑事、訴訟法律關(guān)系一般是第 二性法律關(guān)系法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系法律規(guī) 范（前提）-法律關(guān)系（只針對(duì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系）-社會(huì)關(guān)系（還包括 其他 關(guān)系）法律關(guān)系的客體：物、人身、精神產(chǎn)品、行為結(jié)果物理意義上 的物要成為法律關(guān)系客體，需具備以下條件：1.應(yīng)得到法律只認(rèn)可2.應(yīng)為 人類(lèi)所認(rèn)識(shí)和控制3.

14、能夠給人民帶來(lái)某種物質(zhì)利益，具有經(jīng) 濟(jì)價(jià)值4.需具有獨(dú)立性人身作為法律關(guān)系客體的限定條件：（1）活人 的（整個(gè)）身體，不得視為法 律上之“物”，不能作為物權(quán)、債權(quán)和 繼承權(quán)的客體。（2）權(quán)利人對(duì)自己的人身不得進(jìn)行違法或有傷風(fēng)化的 活動(dòng)， 不得濫用人身， 或自踐人身和人格。（3）對(duì)人 身行使權(quán)利必須 依法進(jìn)行， 不得超出法律授權(quán)的界限， 嚴(yán)禁對(duì)他人人身非法強(qiáng)行行使 權(quán)利精神產(chǎn)品：物質(zhì)載體消滅、權(quán)利不消滅行為結(jié)果（1）物化結(jié)果： 義務(wù)人的 行為（勞動(dòng)）凝結(jié)于一定的物體，產(chǎn)生一定的物化產(chǎn)品或營(yíng) 建物（房屋、道路、橋梁等）。（2）非物化結(jié)果：義務(wù)人的行為沒(méi)有轉(zhuǎn) 化為物化實(shí)體，而僅表現(xiàn)為一定 的行為過(guò)程

15、，直至終了，最后產(chǎn)生 權(quán)利人所期望的結(jié)果（或效果）權(quán)利能力：即法律資格，所以它同時(shí)與權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等等 有關(guān)，而不僅僅只同權(quán)利有關(guān)系法律關(guān)系的產(chǎn)生，變更與消滅1.法律事件。不以當(dāng)事人意志轉(zhuǎn) 移。分成社會(huì)事件（如罷工）和自然事件（如無(wú)行為能力）。2.法律行為。 受當(dāng)事人意志決定。 包括善意行為、合法行為與惡意行為、違法行為等3.同一法律事實(shí)可以引起多種法律關(guān)系的變動(dòng)。4.兩個(gè)或兩個(gè) 以上的法律事實(shí)引起同一個(gè)法律關(guān)系的變動(dòng)，稱(chēng) 為“事實(shí)構(gòu)成”。 法律責(zé)任的含義和特點(diǎn)：法律責(zé)任是指行為人由于違法行為、 違約行為或者由于法律規(guī)定(法律規(guī)定的情況包括“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和公 平責(zé)任”)而應(yīng)承受的某種不利法律后果。有違法行為一定有法律責(zé) 任，但是法律責(zé)任不一定都是由違法行為引起的。法律責(zé)任與權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)的關(guān)系1.法律責(zé)任與法