美、德、日企業(yè)合并規(guī)制的最新發(fā)展及其評(píng)述

1、美、德、日企業(yè)合并規(guī)制的最新發(fā)展及其評(píng)述    【作 者】林燕平 【作者簡(jiǎn)介】林燕平華東政法學(xué)院國(guó)際法系 建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，需要與之相適應(yīng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度。近年來(lái)，國(guó)內(nèi)學(xué)者開(kāi)始關(guān)注競(jìng)爭(zhēng)這一課題，這已成為我國(guó)法學(xué)研究的熱點(diǎn)。一些學(xué)者指出，應(yīng)盡快制定和實(shí)施反壟斷法，這是我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)立法的核心。1 企業(yè)合并規(guī)制，是反壟斷法的核心內(nèi)容，反映一國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)政策。在討論如何建立適合我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的反壟斷法時(shí)，研究這一具體問(wèn)題十分必要。為此，我們應(yīng)了解西方發(fā)達(dá)國(guó)家的一些做法和經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，用于比較和借鑒。有鑒于此，本文對(duì)美、德、日三國(guó)反壟斷法中的企

2、業(yè)合并規(guī)制最新發(fā)展作一比較分析，這對(duì)加快我國(guó)的反壟斷立法無(wú)疑具有重要意義。 縱觀發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)企業(yè)合并規(guī)制的變化，可以看出一個(gè)共同點(diǎn)：即從嚴(yán)厲走向?qū)捤?。美?guó)反壟斷法以嚴(yán)厲著稱，但早期確立的標(biāo)準(zhǔn)和原則已被歷次修改所改變，結(jié)構(gòu)分析方法和“有罪推定原則”已不復(fù)存在。因此，美國(guó)企業(yè)的合并浪潮在80年代和90年代一直沒(méi)有平息過(guò)。德國(guó)法的特點(diǎn)是將企業(yè)合并規(guī)制的重點(diǎn)放在橫向合并，對(duì)于非橫向合并，至今沒(méi)有在立法上有所突破。出于德國(guó)經(jīng)濟(jì)本身的特點(diǎn)，德國(guó)的政策更傾向于提高德國(guó)企業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，因而，對(duì)大企業(yè)的合并，與其說(shuō)沒(méi)有法律上的有效規(guī)制手段，不如說(shuō)這種空缺是為了寬容大企業(yè)的合并，使之成為有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的大企業(yè)。日本

3、的企業(yè)合并政策歷來(lái)被認(rèn)為是最寬容的，以禁止壟斷法為依據(jù)的企業(yè)合并規(guī)制在60 年代幾乎沒(méi)有發(fā)揮作用； 70年代，由于大型企業(yè)合并導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)壟斷化，日本政府再次修訂了禁止壟斷法（1977年法63號(hào)），新增加了壟斷狀態(tài)規(guī)制，其意圖是：不僅可以規(guī)制橫向合并，而且還可以部分地規(guī)制縱向合并和混合合并。在反壟斷法中規(guī)定壟斷狀態(tài)，是日本法的一大特點(diǎn)，但這一制度的有效性卻一直受到懷疑。80年代以來(lái)，日本尚無(wú)一例關(guān)于壟斷狀態(tài)的案件便足以證明這一點(diǎn)。從以上變化中，我們可以看到當(dāng)今發(fā)達(dá)國(guó)家的企業(yè)合并規(guī)制的發(fā)展具有以下一些特征： 一、從結(jié)構(gòu)控制轉(zhuǎn)向行為分析 美國(guó)在50年代至70年代奉行的是嚴(yán)格的反壟斷政策。因此，在立法與

4、司法實(shí)踐中帶有強(qiáng)烈的結(jié)構(gòu)主義色彩。從理論上看，結(jié)構(gòu)主義的壟斷控制方法主要從解割企業(yè)過(guò)度集中入手，其基本思路是分割大企業(yè)，以恢復(fù)自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。美國(guó)的謝爾曼法堪稱結(jié)構(gòu)主義壟斷控制制度的先驅(qū)，在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，根據(jù)該法第2 條被解散的大企業(yè)不勝枚舉。這種影響一直延續(xù)到70年代末。80年代是美國(guó)反壟斷政策轉(zhuǎn)向溫和的開(kāi)始。1982年的合并指南一改過(guò)去的強(qiáng)硬態(tài)度，其特點(diǎn)之一就是最大限度地允許合并。這一思想包括兩層含義：其一，禁止限制競(jìng)爭(zhēng)的合并很重要；其二，不禁止不影響競(jìng)爭(zhēng)和推動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)的合并也同樣重要。可見(jiàn)，企業(yè)合并不再被普遍認(rèn)為是限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，其對(duì)經(jīng)濟(jì)效益的正面作用受到關(guān)注。1984年美國(guó)司法部又發(fā)

5、布了一個(gè)合并指南，進(jìn)一步反映了美國(guó)政府在對(duì)企業(yè)合并問(wèn)題上的溫和態(tài)度，不再?gòu)?qiáng)調(diào)以結(jié)構(gòu)分析為主，而考慮合并行為是否破壞了市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，是否導(dǎo)致濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)。84年的指南作出了二項(xiàng)重要改革：第一，進(jìn)一步放寬經(jīng)濟(jì)效率作為豁免理由的尺度。在一般情況下，應(yīng)允許企業(yè)通過(guò)合并方式提高經(jīng)濟(jì)效益；如果合并本應(yīng)受到禁止，但有足夠證據(jù)證明合并將會(huì)顯著地提高經(jīng)濟(jì)效益，司法部可以不予干預(yù)；第二，拋棄了60年代確立的關(guān)于企業(yè)合并的“有罪推定原則”。所謂有罪推定，是指如果企業(yè)合并導(dǎo)致市場(chǎng)集中迅速上升，那么該項(xiàng)合并可以被“本質(zhì)上減少競(jìng)爭(zhēng)”推定為違法。指南認(rèn)為，判斷企業(yè)合并是否限制了競(jìng)爭(zhēng)，除了市場(chǎng)份額和部門集中度外，還要考慮市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)

6、條件的變化，包括新技術(shù)的開(kāi)發(fā)、企業(yè)的資產(chǎn)狀況，以及合并后的經(jīng)濟(jì)效益等。 日本在立法上與美國(guó)一樣，采用結(jié)構(gòu)主義控制方法。1977年修訂后的禁止壟斷法增設(shè)了壟斷狀態(tài)規(guī)制（第2條第7款）。該條從市場(chǎng)規(guī)模、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和市場(chǎng)弊害三方面規(guī)定了壟斷狀態(tài)的構(gòu)成要件，一旦壟斷狀態(tài)被證實(shí)，可以依法分割大企業(yè)，把被壟斷的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)恢復(fù)為競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，由于壟斷狀態(tài)的成立要件十分嚴(yán)格因而對(duì)壟斷狀態(tài)結(jié)構(gòu)上的排除措施也規(guī)定了極為嚴(yán)格的限制，而真正適用這一條的僅限于極其例外的場(chǎng)合，何況這種例外至今還沒(méi)有發(fā)生過(guò)?？梢?jiàn)，結(jié)構(gòu)主義方法在日美兩國(guó)不再占有主導(dǎo)地位。 二、從絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向相關(guān)因素 判斷一個(gè)橫向合并是否存在對(duì)競(jìng)爭(zhēng)不利，傳統(tǒng)的

7、做法是參照一個(gè)法定標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)在1968年的合并指南中規(guī)定：高度集中的市場(chǎng)是指市場(chǎng)上最大的4個(gè)企業(yè)共同至少占有75%的市場(chǎng)份額；1982 年的合并指南使用了赫爾芬達(dá)爾指數(shù)（Herfindah1 Hirshmann Index），簡(jiǎn)稱HHI 來(lái)測(cè)定市場(chǎng)的集中度，如指數(shù)超過(guò)1800，合并將會(huì)受到干預(yù)。80年代以后，市場(chǎng)集中度與市場(chǎng)份額的計(jì)算已不是絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，其他相關(guān)因素也起到舉足輕重的作用。例如，1992年的合并指南提出了五個(gè)方面的分析框架，除了第一項(xiàng)仍保留市場(chǎng)集中度標(biāo)準(zhǔn)外，其余4項(xiàng)都屬于相關(guān)因素。 如潛在的反競(jìng)爭(zhēng)效果、市場(chǎng)條件的變遷、市場(chǎng)的進(jìn)入、經(jīng)濟(jì)效率和破產(chǎn)企業(yè)等。在這里，對(duì)那些有悖于競(jìng)爭(zhēng)，但卻有

8、利于社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)的合并，可適用除外規(guī)定。比如，合并有利于提高企業(yè)的生產(chǎn)效率，合并能挽救一個(gè)即將破產(chǎn)的企業(yè)等。 德國(guó)對(duì)企業(yè)合并的規(guī)制重點(diǎn)是橫向合并。反限制競(jìng)爭(zhēng)法第22 條第3款規(guī)定了市場(chǎng)占有額的法定標(biāo)準(zhǔn)。1980年修訂后又增加了合并后果的法定推斷（第23a條），以及限制大企業(yè)對(duì)中小企業(yè)的兼并；1989 年的修訂對(duì)第22條第1款“突出的市場(chǎng)地位”增加了兩個(gè)新標(biāo)準(zhǔn)， 即關(guān)于企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)能力和抵制交易對(duì)手的可能性。在實(shí)際操作中，法定標(biāo)準(zhǔn)不是唯一依據(jù)，許多相關(guān)因素也必不可少。如審查一個(gè)合并事件是否應(yīng)予禁止，除測(cè)定市場(chǎng)份額外，還要考慮市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者之間的實(shí)力差距、市場(chǎng)銷售額的分散情況，以及競(jìng)爭(zhēng)者的生產(chǎn)能力，等等。

9、近年來(lái)，德國(guó)在處理合并事件時(shí)，還考慮到合并對(duì)于國(guó)內(nèi)的整體經(jīng)濟(jì)與社會(huì)公共利益，以及在國(guó)外的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)能力這兩個(gè)相關(guān)因素。1989年聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)批準(zhǔn)的一個(gè)大象聯(lián)姻戴姆勒奔馳和MBB的合并，正是出于這一考慮。為了鼓勵(lì)德國(guó)企業(yè)成為有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的大企業(yè)，德國(guó)政府對(duì)大企業(yè)之間的合并將網(wǎng)開(kāi)一面，不會(huì)按照絕對(duì)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)來(lái)干預(yù)。 三、從有效控制轉(zhuǎn)向有利競(jìng)爭(zhēng)控制企業(yè)合并，是為了阻止壟斷勢(shì)力和打擊限制競(jìng)爭(zhēng)，這是各國(guó)制定企業(yè)合并規(guī)制的基本出發(fā)點(diǎn)。因此，如何有效控制合并成為各國(guó)反壟斷立法的重點(diǎn)。近年來(lái)，這種有效性正逐漸失去作用。表現(xiàn)為：企業(yè)合并的數(shù)量有增無(wú)減，企業(yè)合并的規(guī)模越來(lái)越大。一些發(fā)達(dá)國(guó)家的政策取向已轉(zhuǎn)向如何有利于有

10、效競(jìng)爭(zhēng)，更關(guān)注合并帶來(lái)的積極一面，即有利于提高經(jīng)濟(jì)效率，增強(qiáng)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。 反映美國(guó)最新合并政策的1992年企業(yè)合并指南明確指出，判斷一個(gè)橫向合并是否具有反競(jìng)爭(zhēng)效果，除了傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)主義分析外，還應(yīng)考慮其他與市場(chǎng)相關(guān)的因素，如是否有合理的效益，是否對(duì)挽救破產(chǎn)企業(yè)有利，即使對(duì)那些嚴(yán)重?fù)p害競(jìng)爭(zhēng)的合并，如能滿足一定的合理?xiàng)l件也可以得到豁免。指南一再?gòu)?qiáng)調(diào)，當(dāng)局在作出干預(yù)時(shí)，應(yīng)盡量避免干預(yù)那些有利于競(jìng)爭(zhēng)或者對(duì)競(jìng)爭(zhēng)無(wú)利但也無(wú)害的合并。這種政策上的松動(dòng)，是導(dǎo)致合并數(shù)量上升的主要原因。80年代出現(xiàn)的Cuif-Socal和RJR-Nabisco 兩個(gè)合并是美國(guó)經(jīng)濟(jì)史上最大的企業(yè)合并；進(jìn)入90年代，這種合并勢(shì)頭依然很

11、強(qiáng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1991年的頭三個(gè)季度，美國(guó)公司間合并和收購(gòu)的交易額就達(dá)2700多億美元2， 一些擁有巨額資產(chǎn)的大企業(yè)也紛紛加入合并行列，以擴(kuò)大自己在世界市場(chǎng)上的經(jīng)營(yíng)規(guī)模，提高國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。 與美國(guó)相比，德國(guó)在控制企業(yè)合并方面并沒(méi)有出現(xiàn)松動(dòng)，相反，立法上的多次修訂反映出一種強(qiáng)化取向。問(wèn)題是，企業(yè)合并的數(shù)量卻逐年增多。據(jù)資料統(tǒng)計(jì)，1988年到卡特爾局登記的合并有1159起，1989年為1410起，1990年為1548起，1991年為1850起。數(shù)字上升至少可以說(shuō)明控制的有效性正在減弱。許多批評(píng)者認(rèn)為，德國(guó)立法上的漏洞是其原因之一。如對(duì)大企業(yè)合并束手無(wú)策、對(duì)縱向合并和混合合并至今沒(méi)有明確的干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)，等等

12、。事實(shí)上，這僅僅是表明現(xiàn)象。從日爾曼人的理性和嚴(yán)謹(jǐn)來(lái)看，這是為了留給不斷調(diào)整的競(jìng)爭(zhēng)政策留下空缺。兩德統(tǒng)一以來(lái)，德國(guó)在世界舞臺(tái)上的地位日益重要，提高經(jīng)濟(jì)效率，加強(qiáng)德國(guó)企業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。已成為德國(guó)當(dāng)今的主要國(guó)策。出于這種目的，德國(guó)對(duì)企業(yè)合并的政策已從有效控制轉(zhuǎn)向有利競(jìng)爭(zhēng)：凡是有利于提高經(jīng)濟(jì)效益，有利于改善市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，有利于提高國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的合并，政府應(yīng)不干涉或少干涉。一位德國(guó)經(jīng)濟(jì)界的權(quán)威人士指出，在今天，擴(kuò)大德國(guó)企業(yè)的規(guī)模對(duì)提高德國(guó)企業(yè)在國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)力具有重大意義。不難看出，這種政策傾向?qū)?huì)影響德國(guó)在企業(yè)合并規(guī)制方面的立法和司法。 從以上論述中，我們可以得到一些有益的啟發(fā)： 第一，在立法上，企業(yè)合

13、并規(guī)制是一國(guó)反壟斷法的核心內(nèi)容，是保證公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)環(huán)境的前提條件；制定一套適合中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的企業(yè)合并規(guī)制，將有助于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，這是我們重視這一問(wèn)題的意義所在； 第二，在觀念上，我們的政策定向仍然放在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)上，因而在制定經(jīng)濟(jì)體制改革的政策上，側(cè)重于推動(dòng)企業(yè)聯(lián)合和組建企業(yè)集團(tuán)，以迅速擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模。問(wèn)題是，企業(yè)規(guī)模過(guò)分?jǐn)U大，將隱藏經(jīng)濟(jì)過(guò)度集中的危險(xiǎn)，并導(dǎo)致市場(chǎng)壟斷。因此，我們應(yīng)盡快出臺(tái)反壟斷法，制定與企業(yè)聯(lián)合相配套的企業(yè)合并規(guī)制，以防止企業(yè)規(guī)模無(wú)限擴(kuò)大帶來(lái)的市場(chǎng)壟斷惡果； 第三，在反壟斷政策上，應(yīng)考慮市場(chǎng)國(guó)際化的趨向。近年來(lái)，世界經(jīng)濟(jì)的國(guó)際化已沖擊美、德、日等發(fā)達(dá)國(guó)家，這是他們調(diào)整國(guó)內(nèi)反壟斷政策的一個(gè)主要原因。我國(guó)在制定反壟斷法時(shí)，就吸取他國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，具體而言，在制定企業(yè)合并規(guī)制方面，應(yīng)從本國(guó)國(guó)情和走向國(guó)際市場(chǎng)的需要出發(fā)，考慮企業(yè)在外國(guó)市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)狀況，在控制企業(yè)合并的同時(shí)，特許一些具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的大企業(yè)存在，以抗衡國(guó)外大企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)。 注釋： 1我國(guó)法學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題已有很多