律師解讀《合同法》司法解釋二（一）

1、    律師解讀合同法司法解釋二（一）發(fā)布日期：2010-04-13    作者：方希律師 本條共兩款，主要是如何認(rèn)定或判斷合同是否成立。首先我們先了解一下何謂合同成立、合同成立的條件以及相應(yīng)的法律后果。 所謂合同成立是指某種行為符合合同構(gòu)成要件而視為的一種客觀存在。 合同成立的要件可分為一般成立要件和特殊成立要件。一般成立要件是指一切合同依法成立所必不可少的共同條件，（1）須存在雙方或多方當(dāng)事人，合同是一種雙方或多方的民事法律行為，因而合同的成立須存在雙方或多方當(dāng)事人。（2）當(dāng)事人須達(dá)成合意。合同成立的根本標(biāo)志是當(dāng)事人意思

2、表示一致，即達(dá)成合意。當(dāng)然當(dāng)事人必須就合同的必要條款協(xié)商一致。 合同成立的特殊要件是指依照法律或依當(dāng)事人特別約定合同成立的條件。 合同成立與否可能產(chǎn)生的法律后果：1、合同成立為合同生效的前提，因此在認(rèn)定合同效力時首先要確認(rèn)合同是否成立。2、如因一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)導(dǎo)致合同不能成立，造成對方信賴?yán)鎿p害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，而非違約責(zé)任。 從本條第一款可依看出，合同的必備條款為：1、雙方當(dāng)事人的名稱或姓名，2、合同標(biāo)的，3、標(biāo)的物數(shù)量。如果這些條款可以確定，那說明合同可以認(rèn)定為成立。但是對于法律或當(dāng)事人對合同成立條件另有規(guī)定的應(yīng)當(dāng)依據(jù)其規(guī)定。也即合同成立的特殊要件。 至于合同其它條款沒有

3、約定或約定不明的，本條第二款規(guī)定可以參照合同法第六十一條、六十二條以及一百二十五條的規(guī)定。 附法條： 第六十一條合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。 第六十二條當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： （一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 （二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。

4、（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 （四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。 （五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。 （六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。 第一百二十五條當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。 合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一

5、致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。 第二條當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。       本條是對合同訂立形式的具體細(xì)化，在細(xì)化合同訂立形式的同時也賦予了法官巨大的自由裁量權(quán)。合同訂立的形式除了書面、口頭還有其它形式三類。前兩種形式容易理解，對于其它形式是法律一個兜底性規(guī)定，根據(jù)本解釋的規(guī)定“從雙方的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿”可以成為合同訂立的方式之一。這一規(guī)定為賦予了法官巨大的自

6、由裁量權(quán)，將對合同是否訂立產(chǎn)生重大影響。 “推定”一詞指出對于以此種方式訂立的合同，法官可以采用自由心證的方式來認(rèn)定，從而賦予了法官巨大的自由裁量權(quán)。因此，建議人們在經(jīng)濟(jì)活動盡量以書面形式訂立合同，以限制法官的自由裁量權(quán)從而最大限度的維護(hù)自身的合法權(quán)益。 附法條： 第十條當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 第三條懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。   

7、    本條是關(guān)于懸賞廣告的規(guī)定。報酬請求權(quán)人有權(quán)請求懸賞人支付報酬的條件：1、懸賞人明確表示對完成一定行為的人支付報酬，2、懸賞人意思表示的方式為公開的方式，如登報、貼公告等，3、行為人完成了該特定行為。只要符合這三個條件，行為人就有權(quán)要求懸賞人支付報酬。       同時對于懸賞廣告如有合同無效的五種情形的，該懸賞廣告無效，行為人也無權(quán)要求支付報酬。       關(guān)于懸賞廣告的性質(zhì)，一般有兩種觀點，一種認(rèn)為是單方行為，另一種認(rèn)為是要

8、約行為。本律師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用單方行為，因為如果采用要約說，（1）將無法解釋為何行為人不知廣告而完成一定行為而享有報酬請求權(quán)；（2）將能力欠缺者排除在行為人之外，顯然不利于保護(hù)無或限制民事行為能力人的合法權(quán)益。（3）要約還涉及撤回、撤銷和內(nèi)容的變更，這顯然對行為人不利。因此，懸賞廣告應(yīng)為單方行為，作出即生效并不得撤銷。        但是本律師還認(rèn)為并非所有的懸賞廣告均為單方行為。對于優(yōu)等懸賞廣告其雖未懸賞廣告的一種，但在優(yōu)等懸賞廣告中，取得一定成果或從事一定行為，只是參加競賽的先決條件，要經(jīng)過評審才能決定報酬的歸屬。因此，優(yōu)等懸賞廣告為

9、要約邀請，參與競賽者完成一定行為并通知為要約，公布評定結(jié)果為對優(yōu)勝參與人所作的承諾。 附法條：      第五十二條有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點為

10、合同簽訂地。       本條是對合同簽訂地的確定的規(guī)定。合同簽訂地對于合同爭議的管轄具有重要意義，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇合同簽訂地法院為合同糾紛的管轄法院。因此，合同簽訂地的確認(rèn)對于協(xié)商合同糾紛由合同簽訂地法院管轄的合同有重大意義。   首先，本條的適用范圍為采用書面形式訂立的合同，對于采用其他行為訂立的合同不能適用本條的規(guī)定。其次，合同簽訂地確定的順序：1、有約定的簽訂地，無論實際簽署地與蓋章地是否為約定的簽訂地，都與約定的簽訂地為合同簽訂地；2、沒有約定簽訂地，且雙方當(dāng)事人簽字、蓋章地又非同一地

11、點的，應(yīng)當(dāng)以最后簽字或蓋章地為合同簽訂地。 書面合同簽訂地與合同成立地的關(guān)系，書面合同的簽訂地只是合同成立地的一種，合同成立地的范圍大于書面合同的簽訂地，它還包括口頭或其它形式的合同成立的地點。 附法條： 合同法 第三十二條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。 第三十三條當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。 第三十四條承諾生效的地點為合同成立的地點。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 第三十五條當(dāng)

12、事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。 民事訴訟法 第二十五條合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。 第五條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。       本條是關(guān)于書面合同簽署方式的規(guī)定。書面合同的簽署為簽字或蓋章，一般自然人簽字，而單位蓋章。對于不會寫字或不愿寫字的自然人也可以摁手印。

13、 本律師建議：在于自然人簽訂合同時，最好要求簽字并摁手印，因為人的手印是唯一的，而簽字可以模仿。在訴訟中，如果當(dāng)事人對簽字不予確認(rèn)同時在鑒定過程中故意不按常規(guī)書寫或在合同簽訂時不按常規(guī)書寫，那么合同很可能會被認(rèn)定為不成立。因此，在與自然人簽合同時應(yīng)當(dāng)要求其按手印。       附法條： 第三十二條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。 第三十三條當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。 第三十四條承諾生效的地點為合同成立的地點。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂

14、立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 第三十五條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。 第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。 提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。 本條是對合同法第三十九條第一款中關(guān)于提供格式條款方“采用合同方式”提示對方當(dāng)事人注意方式的具體細(xì)化以及訴訟

15、中對于該義務(wù)舉證責(zé)任的分配。 依據(jù)本條規(guī)定，采取合理的方式提示及說明包含兩個方面：1、提示，通過足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識進(jìn)行提示；2、說明，按照對方要求對該提示進(jìn)行說明。由此可以看出，對于格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，格式條款提供者不僅負(fù)有提示的義務(wù)同時也還有說明的義務(wù)，二者缺一不可。 同時依據(jù)本條第二款規(guī)定格式條款提供者對已盡提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。對于提示義務(wù)一般比較容易舉證，但是對于說明義務(wù)舉證比較困難，實務(wù)中，格式條款的提供者比較多采用口頭說明且沒有留下書面材料，一旦形成糾紛，那么就很容易因舉證不能而不能免除己方責(zé)任。 本律師建議：格式條款的提供者，在加強(qiáng)

16、提示義務(wù)的履行外，同時也要強(qiáng)化說明義務(wù)的書面化、證據(jù)化，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。如對相關(guān)格式條款制定相應(yīng)的書面說明書，要求接受者簽字確認(rèn)己方已經(jīng)履行了說明義務(wù)。 律師提醒：在合同法以前條款沒有明確規(guī)定“采用合理的方式”還應(yīng)當(dāng)包括說明義務(wù)，本條規(guī)定是引進(jìn)了保險法中關(guān)于保險公司應(yīng)當(dāng)履行的免責(zé)告知義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。因此，本條規(guī)定將對處于優(yōu)勢地位，經(jīng)常使用格式條款的企業(yè)的合同將產(chǎn)生重大影響。因為在以前簽訂格式條款只要履行了提示義務(wù)就可以免除己方責(zé)任，但隨著本司法解釋的出臺，這些企業(yè)除了要履行提示義務(wù)同時還要提供說明義務(wù)，否則該條款將不對相對方產(chǎn)生效力，也無法達(dá)到自身免責(zé)的效力。因此，相關(guān)企業(yè)應(yīng)當(dāng)改變以前企

17、業(yè)合同的簽訂模式，建議在格式條款附相關(guān)條款的說明并要求相對方簽字確認(rèn)。 第三十九條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：      （一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；   

18、;   （二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。 對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。       本條是對交易習(xí)慣的具體規(guī)定及相關(guān)的舉證責(zé)任分配。交易習(xí)慣可以被認(rèn)定的一個原則：不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范，即作為交易習(xí)慣首先不應(yīng)當(dāng)違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)具有合法性。因此，交易習(xí)慣的一個首要特點即合法性。 可以認(rèn)定為交易習(xí)慣的第一種情形，在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或應(yīng)當(dāng)知道的做法。這種情況的交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)符合以下幾個要求：（1）交易行為當(dāng)?shù)鼗蚰骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常

19、采用的做法；（2）該做法交易對方知道或應(yīng)當(dāng)知道；（3）交易對方在訂立合同時知道或應(yīng)當(dāng)知道。 對于第二種可以被認(rèn)定為交易習(xí)慣的，當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。這種認(rèn)定適用于（1）當(dāng)事人雙方多次進(jìn)行同類性質(zhì)的民事行為，并且（2）在大部分民事行為中采用的做法。 本條第二款規(guī)定了交易習(xí)慣的舉證責(zé)任分配，由提出交易習(xí)慣主張或抗辯方承擔(dān)舉證責(zé)任。 附法條：合同法相關(guān)條文 第二十二條承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。 第二十六條承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 第六十條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 第六十一條合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。 第九十二條合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 第一百二十五條當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定