專題講座資料（2021-2022年）從法律角度淺析我國旅游電子商務的問題

1、從法律角度淺析我國旅游電子商務的問題邱艷庭，楊冬梅（上海農林職業(yè)技術學院，上海松江：201600）摘 要：本文通過對電子商務和旅游電子商務現狀的分析，從法律角度分析我國旅游電子商務在發(fā)展過程中存在的諸多問題，提出我國加快旅游電子商務法律環(huán)境建設的建議。關鍵詞：法律；旅游；電子商務；問題20世紀90年代以來，以數字化、網絡化為特征的信息浪潮把人類帶進了一個嶄新的網絡經濟時代，而電子商務是網絡經濟的基礎和主要表現形式。旅游業(yè)自身的性質、特點以及社會信息化、經濟網絡化，決定了旅游業(yè)具有發(fā)展電子商務得天獨厚的優(yōu)勢。當前，全球旅游電子商務已經連續(xù)5年以350以上的速度增長。在歐美等發(fā)達國家，旅游電子商務

2、已經成為整個電子商務領域發(fā)展最快、最突出的部分，到2009年美國在線旅行市場預計將達到910億美元，旅游服務約50%的業(yè)務都將在網絡上進行。我國的旅游電子商務網站自1996年開始出現，據不完全統計，經過10年時間，目前國內有一定規(guī)模和旅游資訊能力的專業(yè)網站已經達到8000多家，主要包括地區(qū)性旅游網站、專業(yè)旅游網站和門戶網站的旅游頻道三種類型。其中由國家旅游局牽頭建設的金旅工程，已經初步建立起 “旅游目的地營銷系統”平臺，并建立了覆蓋全國的行銷網絡和信息資源網絡，為各地發(fā)展旅游電子商務起到了極大的推動作用。然而，任何一個產業(yè)的健康發(fā)展，都有賴于相關環(huán)境的健全與成熟，法制環(huán)境是構成相關環(huán)境的重要組

3、成部分。旅游電子商務既涉及電子商務產業(yè)，又涉及旅游業(yè)。因此，本文首先對電子商務中具有共性的法律問題作一簡單介紹，在此基礎上再來探討旅游電子商務所存在的問題。一、電子商務中的法律問題電子商務的飛速發(fā)展使得相關立法成為必要，因此，電子商務產生不久，一些發(fā)達國家就相繼制定了相關的法律規(guī)范。到目前為止，全世界有40多個國家制定了有關電子商務方面的法律，對規(guī)范電子簽名活動、保障電子交易安全、維護電子交易各方的合法權益、促進電子商務的健康發(fā)展起了重要作用。我國目前電子商務方面的立法僅有一部2005年4月1日實施的電子簽名法。我國現行合同法中雖引入了數據電文形式，但沒有具體詳細的規(guī)定，實際運用缺乏可操作性，

4、難以調整以數據電文為基礎的交易活動1。從法律角度看，電子商務合同與傳統的合同有明顯的區(qū)別：首先，電子商務合同的要約和承諾都以數據信息的形式進行，合同主體的身份主要是依靠密碼或電子簽章來辨認；其次，電子商務合同的訂立、變更、解除方式與傳統合同有明顯不同；再次，電子商務合同成立的地點在認定上與傳統合同也有很大區(qū)別。與電子商務相關的一系列問題，合同法僅僅就電子合同的形式問題作了規(guī)范，確認了電子合同的法律效力，但涉及其它諸如電子合同的證明力、電子合同管轄權、認證中心的法律責任等問題均未確立必要規(guī)范。這使得使用合同法的有關規(guī)定來處理電子商務問題就顯得模糊而缺乏可操作性。對于這幾點，近年來國際國內討論也比

5、較多，歸納起來包括以下幾個方面：（一）關于電子商務合同生效時間的確認按照合同法的規(guī)定，合同的定立需要經過要約和承諾兩個步驟，承諾一旦作出，不管之后有無書面合同，合同即告成立，因而確定要約和承諾的到達時間是確定合同生效時間的重要一環(huán)。參考聯合國電子商務示范法的有關規(guī)定，采用數據信息形式定立的電子商務合同，收件人指定特定系統接收數據的，該數據信息進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據信息進入收件人任何系統的首次時間，視為到達時間。也就是說，當承諾人發(fā)出的包含有明確承諾的數據信息進入到要約方系統之時起，電子商務合同即告成立。（二）電子商務合同簽訂的地點按照合同法的有關條款，當發(fā)

6、生糾紛時，合同的簽定地點是約定管轄的重要依據，如何認定電子商務合同的簽訂地點？電子商務合同和傳統合同在合同成立的地點上有著明顯的不同2。傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點。一般做法是以收件人的主營業(yè)地（與基礎交易具有最密切關系的營業(yè)地）為合同成立的地點，沒有主營業(yè)地的，以其慣常居住地作為合同成立的地點。（三）電子合同的證據問題關于數據電文是否可成為法律證據的認定，國內外的法律規(guī)定不一，按照我國民事訴訟法的有關條款，所規(guī)定的證據依次為：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄，而以電子數據形式存在的信息被排除在外。而聯合國電子商務示范法在較大程度上承認了數據電文的證據力

7、，基本上是按照直接證據對待的。我國各行業(yè)主管部門發(fā)布了大量的行業(yè)規(guī)范和指導文件，政出各門，易出現交叉層疊，對商務爭議糾紛不易劃清各部門責任，爭議解決也會缺乏執(zhí)行力和效率?？偟目磥?，我國目前電子商務的立法滯后于實踐，而滯后的立法反過來將阻礙電子商務的進一步發(fā)展。因此，加強電子商務的法律研究勢在必行。二、旅游電子商務的特殊性旅游電子商務作為電子商務運用的新領域，有其不同于一般電子商務的特殊性。首先，由于旅游產品銷售與消費的異地性，旅游產品在旅游者所在地被售出以后，必須由購買者（旅游者）親自到生產地（旅游目的地）進行消費，這種購買與消費的異地性和不同步性可能造成旅游產品供應方提供的信息與真實產品之間

8、的差異。其次，從旅游產品的生產者到消費者之間，始終需要大量的信息傳遞，電子商務交易中普遍依靠龐大的中間商銷售網絡，即旅游者往往通過第三方的網站進行旅游產品的交易，這種交易就會涉及到交易三方的權利與責任問題，情況就更加復雜?；谝陨蟽蓚€特殊性，旅游電子商務會產生一系列不同的法律問題。三、旅游電子商務中的法律問題沒有中間商的旅游電子商務交易所涉及的法律問題比較簡單，旅游者只是通過旅行社或酒店的網站發(fā)出預訂申請，而確認和收付款的過程都是在線下通過電話、傳真和現金交易完成的，與傳統的旅游交易過程沒有太大區(qū)別，大多數的糾紛也都可以通過現有的旅游業(yè)有關法律法規(guī)來解決。然而，在旅游產品的電子交易中普遍依靠龐

9、大的中間商銷售網絡，就會涉及到中間商的問題。以目前國內知名的兩大旅游中介網站攜程旅行網和藝龍網的操作流程為例，客人通過中間商的網站進行預訂后，中間商再與酒店或地接社聯系，預訂用房、用車或導游服務等具體內容，得到確定的答復之后再與客人確認。結算方式通常有兩種：旅游者將款項付給中間商，中間商扣除自身應得傭金后按事先約定的底價付給供應商；或者旅游者直接將款項付給供應商，由供應商返還傭金給中間商。在這一系列的環(huán)節(jié)中，從法律的角度來看，常見的問題有以下幾種：（一）預訂成功后客人取消、更改或預訂成功而不到店在非電子商務情況下，酒店與客人的合同關系從客人辦理完登記手續(xù)之時開始，但在有中間商的旅游電子商務交易

10、中，客人與中間商之間、中間商與酒店之間分別都存在合同關系，客人的預訂一旦被酒店和中間商確認，合同實際上已經生效。但在多數情況下，酒店和中間商都無力來約束客人，當客人變更、取消預訂甚至預訂成功而不到店時，往往酒店要獨自承擔損失，遇到旺季房間緊張時，酒店預留的房間空置，損失更為突出。而目前國內的一些大型的旅游網站，為了平衡酒店與客人權利義務關系，已經開始能夠按照酒店的需要，通過技術手段的支持，要求網上預訂的客人提供擔保（一般用信用卡進行擔保）。以攜程旅行網為例，如果旺季酒店房間緊張，客人可以向攜程旅行網提出需要擔保的請求：客人一旦擔保預訂成功，并在超過酒店預先規(guī)定的時間之后取消，則需扣除客人全額房

11、款、或僅扣除第一晚房費，這樣一來基本上可以滿足大部分酒店的要求。但是，在目前國內大部分酒店都“吃不飽”的情況下，雖然有這種機制，酒店為了增加客源，一般不愿用“擔?！睋踝∫徊糠挚腿?，使得仍然有一些客人隨意地更改原已訂好的行程，甚至不通知中間商和供應商，造成后兩者的損失。（二）供應商不履行合同規(guī)定的接待義務旅游電子商務過程中，由供應商不履行合同義務所造成的糾紛也占有相當比例。例如，游客通過中間商網站預訂好房間或地接服務，到達酒店卻被告知無房，或到達機場發(fā)現無人接機，排除中間操作過程的失誤和技術上的出錯，這種情況往往是由于供應商的不誠信引起。游客完全可以憑預訂時的有效證明，通過合法途徑要求供應商承擔

12、違約責任，作為第三方的旅游中間商應該協助旅游者提供相關證明，為旅游者爭取應得權利。（三）收費方式和標準發(fā)生分歧第一，酒店對于已經確認的預訂，臨時房間緊張而要求中間商或客人更改付款方式，例如原先確認的前臺現付改為提前X天預付，否則房間不予保留。這種情況目前在國內通過中間商的旅游電子商務交易中還是比較普遍的。與前文所述供應商不履行接待義務的情況應當等同看待，屬于供應商違約，因為一旦當預訂已經被酒店確認，等于承諾已經生效，合同即已生效，酒店無權因為房間緊張等非不可抗力的原因單方面要求更改合同條款，只能通過中間商約定從下一張訂單開始按新的付款方式執(zhí)行。第二，客人到店后酒店給的價格與在中間商預訂時所承諾

13、的價格不一致。從目前國內出現此類問題情況來看，絕大多數并非中間商、供應商故意為之。由于客人預訂和確認的過程都要通過客人中間商、中間商供應商兩個環(huán)節(jié)，常有可能因人為操作失誤，而出現供應商與中間商承諾的價格不一致的情況，只要一方能夠出具關于事先約定的價格的有效證明，則可要求對方按原價格執(zhí)行，損失由出現失誤的一方承擔，客人在這種情況下不承擔責任。第三，關于酒店房價服務費的分歧。根據國家旅游局、財政部、國家物價局、國家稅務局1989年3月發(fā)布，1990年1月1日起實行的關于旅游涉外飯店加收服務費的若干規(guī)定，國內大多數城市的酒店凈房價之外需要額外收取5%20%不等的“服務費”或“政府調節(jié)基金”，但不少客

14、人在通過網絡交易時，并不知曉中間商所報出的房價是否包含服務費，到了酒店前臺被要求加收此費用，從而導致糾紛。大多數情況下，酒店和中間商雖然沒有賠償責任，但有告知的義務，尤其是在客人所看到的進行網上交易的界面上應該注明是否包含服務費，以及服務費的標準等等。（四）供應商提供的信息與真實產品不符出現此類糾紛需要具體情況具體分析，法律角度上所認定的“不符”，必須有明確的標準衡量，一般如酒店方擅自更改預訂的房型、地接社擅自更改游客行程等可以被認定為酒店或地接社的違約，需要承擔違約責任。但諸如“酒店地段不像宣傳的便利”、“地接社服務不如宣傳的好”等缺乏明確衡量標準，沒有法律依據。（五）旅游法規(guī)體系的不完善縱

15、觀目前國內旅游業(yè)相關的法律體系，還遠遠不能適應旅游業(yè)本身快速發(fā)展的需求，旅游業(yè)發(fā)展迅速與旅游立法相對滯后的矛盾始終比較突出。至今旅游行業(yè)還沒有一部綜合性的旅游法，只有三部行政法規(guī)，旅游業(yè)包括的六要素中，只有旅行社（含導游、領隊）領域的法規(guī)比較健全。在近幾年的兩會上，人大代表和政協委員所提出的有關旅游法立法的建議始終有增無減，已從一個側面反映了我國旅游行業(yè)立法的迫切要求。一個完善的旅游法律體系應該包括：民事基本法、旅游基本法、旅游單行法，以及相關行政法規(guī)、地方性旅游法規(guī)、地方政府規(guī)章、部門規(guī)章等。 四、旅游電子商務法律環(huán)境建設（一）加快旅游業(yè)基本大法中華人民共和國旅游法的制定自從1982年國家旅

16、游局組織專家成立中華人民共和國旅游法起草小組以來，已經經歷了十余次的修改、送審，但因涉及多方面利益的協調，至今未能頒布。實際上經過20多年的發(fā)展，國內專家學者普遍認為，我國旅游業(yè)已具備了制定旅游法的社會基礎和良好條件，旅游立法的時機已經成熟，相信在近幾年，通過多方的不懈努力，旅游法的頒布指日可待。（二）制定電子商務方面的法律，并和現行法律加以協調電子商務法作為民商法在網絡環(huán)境下的一個分支，目前還是一個全新的法律領域，國內大多停留在對國外立法的介紹、移植階段。其基本結構體系尚未形成，已有的相關立法也需在更豐富的電子商務實踐中驗證。而立法和修法還要兼顧現有法律體系的完整性與統一性。動態(tài)性的法制環(huán)境

17、給立法帶來了難題。因為當一部新法或一些新的規(guī)定經過漫長的立法周期終于確立的時候，它所立足的產業(yè)環(huán)境已經有較大的變化。所以，動態(tài)性法制環(huán)境需要更高的司法能動性，同時有必要建立一整套諸如網上法院、網上仲裁的法制輔助機制。加快完善我國電子商務法律體系，對于規(guī)范旅游電子商務交易中出現的具有普遍性的問題具有指導和借鑒意義。（三）加大旅游電子商務執(zhí)法力度依法打擊利用電子商務這一新生事物的法律漏洞牟取一己私利的個人和團體，強化日常檢查機制，整肅市場秩序，為國內外旅游企業(yè)、旅游者營造一個良好的法律環(huán)境。綜上所述，旅游電子商務在國內還是一個新生事物，國內有關法律法規(guī)仍需要不斷建立和健全。通過國內旅游從業(yè)人員和法

18、律工作者的不懈努力，終將為國內的旅游電子商務營造一個體系健全、開放透明、安全便捷的法律環(huán)境。參考文獻1張宗浩電子商務法學的基本體系初探兼論高校電子商務法的課程體系設計DB/OL新華網， 2代祖勇，陳月芳對電子商務合同的幾點法律思考DB/OLArchives/200410/000988.aspAnalysis on Problems of Our Countrys Tourism Electronic Commerce From the Angles of LawQiu Yanting，Yang Dongmei(Shanghai Vocational and Technical College of Agriculture and Forestry，Songjiang，Shanghai，201600)Abstract：Based on the analysis of the current status of the electronic commerce and tourism electronic commerce,