建立物權變動的新模式的思考--以有因的物權行為制度為中心(寧紅麗)

1、建立物權變動的新模式的思考以有因的物權行為制度為中心寧紅麗 中國人民大學法學院上傳時間:2006-12-12摘要：不管是從立法例來看，還是從揭示交付的內(nèi)涵的視角來看，有因的物權行為制度作為一種物權變動默示確系存在。此種默示具有優(yōu)越性，從契合我國現(xiàn)行的私法制度體系的角度考慮，我國應建立有因的物權行為制度。在有因的物權行為制度下，僅通過善意取得或公示公信制度即可圓滿的解決對物權變動中交易安全的保護問題，可達到或優(yōu)越于采納完全的物權行為制度所能獲致的保護交易安全的效果。一、有因的物權行為制度確系存在（一）瑞士、荷蘭、奧地利等國民法建立了有因的物權行為制度。對瑞士、荷蘭、奧地利等國民法的有關條文進行解

2、釋，完全可得出瑞士民法對物權變動部分采納了物權行為理論的結論。在瑞士法上，對于不動產(chǎn)，以原因行為、登記承諾、登記相結合發(fā)生物權變動的效力。瑞士民法第657條第1項規(guī)定，“移轉土地所有權的契約，不經(jīng)公證，無約束力”。學者將移轉土地所有權的契約解釋為債權契約。瑞士民法第963條第1項規(guī)定，“所處分的不動產(chǎn)登記，須依不動產(chǎn)所有人的書面聲明作成”。書面聲明即登記承諾，是不動產(chǎn)所有人同意移轉不動產(chǎn)所有權而作的同意登記的書面意思表示。立法以書面聲明作為登記依據(jù)，不以債權契約為登記依據(jù)，顯然把書面聲明作為債權契約外的獨立行為。瑞士民法承認物權行為獨立性已至為明顯。即便是主張瑞士采債權形式主義的觀點也認為書面

3、聲明兼有物權行為性質。1另外，瑞士民法第974條規(guī)定，“某物權之登記不正確時，知其或不得而知其有瑕疵的第三人，不得援用該登記。無法律原因或依無法律約束力的法律行為完成的登記，為不正當”?？梢?，瑞士民法把登記與原因行為相聯(lián)，原因行為無效則登記無效，明確否認物權行為的無因性。對于動產(chǎn)，第714條規(guī)定，動產(chǎn)所有權之讓與，須將物之占有移轉于取得者。對于交付外是否仍須有物權合意，該合意是否為無因性，法學界意見紛紜未能一致，舊判例立論于無因性原理，1929年聯(lián)邦法院判例采反對說。2誠如臺灣地區(qū)學者蘇永欽先生所言，我國學者對瑞士民法有相當?shù)恼`會，以為后出的瑞士民法有意修正德國民法的過度概念主義，而以物權變動

4、需有債權的合意，另外加上履行債務的交付或登記即可，不要求另有物權行為。事實是瑞士民法也無法違反上述“物權變動只能透過物權處分行為”的邏輯，只是稍加簡化，把物權合意的要求，解釋為買受人已因買賣契約而取得受讓所有權的請求，從而只需再有出賣人一方為處分的意思主義，即可成立物權處分行為，換句話說，只是“折衷”改采單獨行為而已，并未否定物權行為的獨立性。至于另外否定物權行為的無因性，改采有因原則，則與此處所說的體系邏輯無關，而為與體系相容的另一種立法政策。3對于荷蘭民法中的物權變動，荷蘭國會議員雅各H比克惠斯教授指出，一項所有權的讓渡憑借著指向移轉所有權的一個協(xié)議，比如一項買賣成互易合同。在有些國家中，

5、比如法國（民法典第711條和1138條）、比利時（同條），以及意大利（民法典第1376條），這個合同自身引起所有權的移轉，盡管對所有權轉讓來說，要對抗第三人還要強加進一步的要求。 1另一方面，德國法（民法典第929條）、瑞士法（民法典714條）和荷蘭法（民法典667條和671條）要求有雙方指向所有權移轉的進一步行為，確切地講，對動產(chǎn)來說是轉移占有，對不動產(chǎn)來說是在適當?shù)怯洸块T的公示行為。此種進一步的行為通常稱為“物權合同”。前述最后提到的法律制度，在債權和物權合同相互聯(lián)系的方法問題上態(tài)度各異。在德國，實行所謂的抽象制度（abstract system），由是物權合同的效力完全取決其自身。另在方

6、面，在瑞士和荷蘭實行任意制度（casual system），作為轉讓基礎的相關之債無效，使轉讓本身也歸于無效。4因此，在瑞士與荷蘭法上，既不否認物權行為與債權行為的區(qū)別，又不承認物權行為的無因性，即有條件地承認物權行為理論。在奧地利，其民法第426條規(guī)定，“原則上動產(chǎn)僅能依實物交付而轉讓于他人”。第431條規(guī)定，“不動產(chǎn)所有權僅于取得行為登記于此項目的而設定之公共簿冊中時，始生轉讓之效力”。此項登記稱為過戶登記。依舊日耳曼法及原始立法者的見解，動產(chǎn)交付確實不是獨立的法律行為，而只是原因行為的執(zhí)行（事實）行為，但后來的學說演變，已肯定動產(chǎn)讓與仍為一物權契約，而需要有以讓與為內(nèi)容的意思表示合致，僅

7、僅讓與人一方的表示，或受讓人一方的取得占有都還不夠。惟不動產(chǎn)部分，則向來認為須有一物權取得行為，沒有爭議，和瑞士是相同的，是認為此處只要有單獨行為即可。5（二）交付中蘊含著物權變動的意思，非屬事實行為。我國大陸關于物權行為的爭論，其根源實際上是對交付（tradition）這一概念的理解存在分歧。如果把交付理解為僅僅是一種事實行為或一項公示方法，則確如某些學者所言，是否承認物權契約與其形式主義結論無直接關系，6是否承認和采用物權行為的獨立性與無因性與是否采取以登記或交付作為物權變動時要件的“形式主義”并無必然聯(lián)系。7但是，如果認為交付不僅僅是一項公示方法，而且蘊含著物權變動的意思，則不僅上述有明

8、顯的物權行為痕跡的瑞士法，而且以奧地利民法為代表的，包括捷克斯洛代克、匈牙利、民主德國和1964年蘇俄民法典在內(nèi)的這一類民法規(guī)定，均屬于承認物權行為，但采有因說的立法。8那么，什么是交付呢？此處首先分析薩維尼對交付的理解。學者們一般認為，薩維尼對交付所作的詮釋是物權行為的起點。在現(xiàn)代羅馬法體系第三卷中，薩維尼寫道，交付只有與正當?shù)脑?Justa Causa)相結合始可引起所有權的移轉。接著他詳細地解釋了與交付相連的“正當?shù)脑颉保↗usta Causa），根據(jù)薩維尼的看法，人們可以為了各種各樣的目的而為交付，如在租賃、寄存或設定質權關系，皆發(fā)生交付，并且在這些場合，標的物所有權確實不發(fā)生移轉

9、。而在買賣、交換、贈與、消費借貸，也發(fā)生交付，在這些場合，標的物的所有權發(fā)生移轉。交付在這兩種場合的差別在于，在后一種場合，標的物所有人皆打算讓與所有權，而在前一種場合,標的物所有人則無此打算。因此，正當?shù)脑?只能是指移轉或讓與所有權的意思，此外別無他物。此種移轉所有權的意思或意圖不應從先于交付的債務關系中去探求，而是內(nèi)存于交付之中，旨在實現(xiàn)所有權之移轉的當事人雙方的意思的合致。由此，薩維尼得出了“交付具有一些契約的特征，是一個真正的契約”的這個著名的結論。我認為，對“交付”的上述解釋絕非薩維尼的主觀捏造，他只不過是客觀地再現(xiàn)了羅馬法上交付的本來面貌。在羅馬法中，作為取得萬民法上所有權重要方

10、法的交付(traditio)，9 2是以放棄對物的所有權并使他人接受這一所有權為目的，根據(jù)法律認為足以構成所有權移轉之依據(jù)的關系而實行的交付或給予。10在羅馬法上，并非交付即可發(fā)生移轉略式移轉物所有權的效果；除交付外，尚須有正當原因(Justa causa)。11最初，交付的合法原因為足以證明所有權是因交付而移轉的法律行為，如買賣、贈與、設定嫁奩等。以后法律進步，不受市民法保護的規(guī)定，如無名契約等，也可作為合法原因。到了帝政時期，合法原因又產(chǎn)生了變化，不再以法律行為為要件，只須當事人有移轉所有權的意思，交付即可生效。12因此，在羅馬法中，雙方當事人具有移轉所有權的意思被認為是交付的要件之一，否

11、則，若當事人沒有移轉所有權的意思，則只能發(fā)生占有或持有的效果。不僅如此，即使借以交付的法律行為因違法、錯誤等而無效或有瑕疵時，也不影響所有權移轉的效力。如果先前的債純粹是推測的或無效的，所有權仍發(fā)生移轉，而且不能提出“返還所有物之訴”；人們只能通過債的訴訟，“要求返還不當?shù)美V”等，索回物品，這種債的訴訟可以對受物人提出，卻不能對第三人提出。因此，在羅馬法上，不僅物權行為和債權行為獨立發(fā)生效力，而且物權行為的無因性也獲得了徹底貫徹。13羅馬法上交付的觀念，在1857年生效的智利民法典上也得到了反映。智利民法典第670條第1款規(guī)定，“讓渡(tradicion)為物之所有權的一種取得方式，它由所

12、有權人將物交付于他人的行為構成，但須當事人一方具有移轉所有權的權限和意圖，他方具有取得所有權的能力和意圖”。第672條第1款規(guī)定，“為使讓渡有效，應由讓渡人或其代理人依其意思為之”。第673條第1款規(guī)定，“為使注渡有效,也須有取得人或其代理人的同意”。由此可見，在智利法上，與先占、添附等一樣同屬所有權取得原因之一的讓渡，包含著讓渡人與取得人關于所有權移轉的意思的合致。因此，智利民法采納物權行為的獨立性是毋庸置疑的。由貝略起草的這一民法典不僅在智利有效，而且也被厄瓜多爾、哥倫比亞等中、南美國家采用，亦為這些國家現(xiàn)行有效的法典。因此，那種認為拉丁美洲對于物權變動采債權形式主義的立法例的觀點是站不住

13、腳的。14由于智利民法典的起草者貝略是羅馬法的忠實追隨者，因此，對于交付，智利民法采納了其在羅馬法上的涵義，這是不足為奇的。此外，根據(jù)智利民法典第675條至677條的規(guī)定，智利民法將讓渡這一物權合同的效力與出售、互易、贈與等移轉所有權的權源相聯(lián)。如果對被交付之物的性質、有權要求交付之人的身份或權源存在錯誤,則讓渡無效。而依智利民法典第677條的規(guī)定，對權源的錯誤不僅包括只有當事人一方認為存在移轉所有權的權源的情況，而且包括雖然雙方都認為存可在移轉所有權的權源，但是各自認為的權源并不相同的情況。因此，由于智利民法將讓渡(物權合同)的效力與權源(債權合同)相聯(lián)，債權合同不成立或無效，物權合同亦歸于

14、無效，故智利民法不采物權行為的無因性十分明顯。以上對于瑞士、荷蘭、奧地利、智利等國立法的分析已說明部分地承認物權行為理論是有立法例上的依據(jù)的。（三）在邏輯上，物權行為的無因性可與物權行為的獨立性分立。從理論上講，物權行為與債權行為的分離，在邏輯上并不必然會導致采取物權行為的無因性。15即便是反對物權行為理論的學者也認為，承認物權行為的無因性當然也就意味著承認了物權行為的獨立性及物權行為的概念本身，但反過來并不如此。即雖然承認物權行為概念本身，但并不一定必須承認物權行為獨立性和無因性，抑或雖然承認物權行為的概念及 3物權行為的獨立性，但并不一定必須承認物權行為的無因性。不承認物權行為理論的全部而

15、只承認其中一項的情形也是存在的。16鑒于物權行為無因性理論與物權行為理論的此種“部分”與“整體”的辯證關系，因而否定物權行為無因性理論這一“部分”，也就必然不表明否定物權行為理論這一“整體”。17這就說明，在物權變動的模式上，我國采有因的物權行為此一立法模式是可行的。二、有因的物權行為制度的優(yōu)越性我認為，在物權變動的模式上，采納物權行為的獨立性但否認其無因性，具有以下優(yōu)點：（一）采納物權行為的獨立性與有因性，具有承認物權行為理論所具有的優(yōu)點，但又克服了物權為無因性所導致的弊端。承認物權行為的獨立性，可以圓滿解釋抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同等創(chuàng)設物權的雙方法律行為以及所有權、他物權

16、拋棄等直接使物權發(fā)生變動的單方行為。它的優(yōu)越性還表現(xiàn)為使法律關系明晰、便于適用法律等。物權行為的無因性在帶來維護交易安全之利益的同時，又具有使出賣人地位由物權人降格為債權人從而嚴重損害其利益、對惡意第三人亦提供保護有悖于國民感情等弊端，一直是物權行為理論反對論者所鞭撻和討伐的對象。鑒于物權的公示與公信原則已足以為交易安全提供保障，因此，承認物權行為的獨立性，但拋棄其無因性不僅能在理論上圓滿貫通，而且不會給物權行為反對論者留下口實。（二）承認物權行為的獨立性有助于物權法、債權法上諸制度相互配套，并有利于保持民法體系的和諧。體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。民法典作為一個將一國絕大多數(shù)民事規(guī)范匯集

17、在一起的立法文件，必然追求體系，否則它就是雜亂無章的。近代意義上的法典是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。美國學者龐德認為法典不同于其他的法律形式在于“它展示了整個既存的法律體系化的模式”，加拿大學者Vanderlinden也認為民法典的本質特征是指多個部分結為整體之形式的統(tǒng)一性，Lobinger也指出法典化不同于一般的立法在于法典“包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學性”。18民法典是以體系性以及由之所決定的邏輯性為重要特征的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的“民法典”不能稱之為民法典，只是民事法律規(guī)范的匯編，甚至只能算得上是民法規(guī)范的大雜燴。因此，在民法制度的構建中

18、，特別是在民法典編纂過程中應保持制度間的協(xié)調。統(tǒng)一合同法的出臺，標志著我國合同法在制度層面上實現(xiàn)了現(xiàn)代化。這部合同法將成為我國未來民法典債篇的重要組成部分，而正在制定的將被作為民法典物權篇的物權法必然要與之協(xié)調，只有這樣，才能發(fā)揮法典的體系性價值。我國合同法第51條確立了無權處分制度，對于該條的適用，一直存在著是否承認物權行為制度的爭議，即到底是在采納物權行為理論的物權意思主義下適用該條，還是在不采納物權行為理論的債權形式主義下適用該條。在不承認物權行為制度時，該條所涉的“處分” 是指法律上處分,包括財產(chǎn)的出讓、贈與、在財產(chǎn)上設定抵押等行為，19或者說是在法律上決定財產(chǎn)的命運。如在出賣他人之物

19、情況下，無處分權人未經(jīng)權利人同意即將其標的物出賣于相對人，則處分人與相對人之間的買賣合同效力未定。20而在承認物權行為制度時，該條所涉“處分”是指處分行為，而處分行為是相對于負擔行為而言的，是直接讓與標的物的法律行為。在出賣他人之物并依讓與合意移轉所有權的行為中，僅處分行為效力未定， 4買賣合同屬負擔行為有效。21如果采納第一種觀點，即不承認物權行為，從而出賣他人之物、私賣共有物等買賣合同自身效力未定，則它顯然與我國合同法所確認的權利瑕疵擔保責任制度相矛盾。在出賣他人之物與私賣共有物中，買賣合同成立時便存在著權利瑕疵，并且權利瑕疵往往于合同履行時尚未除去，符合權利瑕疵擔保責任的要件，因此，出賣

20、他人之物、私賣共有物為權利瑕疵擔保責任制度的典型案型。實際上，權利瑕疵擔保責任即是關于買受人自出賣人處取得的標的物為第三人追奪時出賣人如何承擔責任的制度。而權利瑕疵擔保責任作為一種在性質上與債務不履行責任相通的法定責任，22其成立也應與債務不履行責任一樣，以買賣合同的有效成立為前提，23因此，權利瑕疵擔保責任制度的邏輯前提是出賣他人之物、私賣共有物等買賣合同有效成立，即權利瑕疵擔保制度與出賣他人之物等存在權利瑕疵的法律行為的有效具有一致性。反之，如果上述這些存在權利瑕疵的買賣合同無效，則無權利瑕疵擔保責任制度之適用。誠如有的學者所言，若規(guī)定了權利瑕疵擔保責任制度，那么對存在權利瑕疵的買賣不應作

21、無效合同處理，而應由出賣人承擔債務不履行的相關責任；若不規(guī)定權利瑕疵擔保責任制度，那么，依合同無效來處理此類問題是適當?shù)摹?4因此，在我國現(xiàn)行法確立了權利瑕疵擔保責任制度的情況下，必須將出賣他人之物的買賣合同解為有效，才能確保這兩制度間無矛盾與沖突之虞。這就必然要求承認物權行為的獨立性。只有這樣，才能確保權利瑕疵擔保責任制度與我國合同法第51條所規(guī)定的無權處分制度之間的和諧，保持我國私法體系的順暢。雖然也有學者主張將出賣他人之物、私賣共有物的買賣合同解為效力未定，而此時排斥權利瑕疵擔保責任制度的適用，如梁慧星先生解釋在出賣他人之物情形不發(fā)生權利瑕疵擔保責任，25但這顯然是以極大的限縮權利瑕疵擔

22、保責任制度的適用范圍，即使之面目全非為代價的。若如此，將會使權利瑕疵擔保責任制度名存實亡。在承認了物權行為的獨立性后，就可以像德國、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)的立法那樣，對無權處分制度進行合理解釋，從而可以保持屬于效力未定法律行為一種的無權處分制度與善意取得、不當?shù)美?、無因管理、主觀不能、權利瑕疵擔保責任等制度的和諧，使這些制度構成一個統(tǒng)一的整體，相互配合，共同發(fā)揮規(guī)范民事主體行為的功能。26三、有因的物權行為制度下交易安全的保護綜觀實行不同物權變動模式的各國立法，其對物權變動中交易安全的保護無外乎通過善意取得、公示公信力或物權行為無因性制度來達致。在采納有因的物權行為制度后，由于物權變動中交易

23、安全的保護無法訴諸物權行為的無因性制度，因此，由于不采納物權行為的無因性制度，對交易安全的保護必然要通過善意取得或公示公信制度來進行，那么，此處需要解決的問題就是與全然采納物權行為制度的國家或地區(qū)相比，部分采納物權行為制度后僅通過善意取得或公示公信制度來保護交易安全是否存在缺陷。本部分的主旨即在解決：在承認物權行為的獨立性后，不通過物權行為的無因性，僅通過善意取得或公示公信制度即可圓滿的解決對物權變動中交易安全的保護問題。（一）我國學者對善意取得與物權行為無因性制度關系的認識圍繞著物權法的制定，我國私法學界對善意取得與物權行為無因性之間的關系作出了相當熱烈的探討，主要存在著以下幾種不同的觀點：

24、第一，肯定說。該說認為善意取得與物權行為制度在功能上具有一致性，因此善意取得 5可以取代物權行為理論。該觀點為王利明、梁慧星、陳華彬、高富平等學者采納。如王利明教授認為，“較之物權行為無因性理論，善意取得不僅有助于保護善意第三人，而且因其可以區(qū)別第三人是善意還是惡意的不同情形，來決定是否對其進行保護，也能體現(xiàn)社會公平正義和誠信原則的要求。”27梁慧星教授認為，“在規(guī)定了善意取得制度的條件下，第三人可以借助于善意取得制度而受保護，而不必求助于物權行為無因性?！?8陳華彬先生則指出，在承認善意取得制度以后，物權變動的無因構成的交易保護機能絕大部分便被善意取得制度所吸收。第二，限制說。孫憲忠先生認為

25、，主觀善意的要求與物權公示原則的基本功能不協(xié)調?！吧埔馊〉弥贫鹊闹饕毕菰谟谒趸宋餀喙镜男Я?，弱化了不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有交付在現(xiàn)實生活中的所發(fā)揮的作用”，“善意取得制度設計中一個很大的缺陷，就是它不能把依據(jù)法律行為發(fā)生的物權變動與事實行為發(fā)生的物權變動最終區(qū)分開來”，因此，與物權行為無因性理論相比，善意取得制度的功能受有相當?shù)南拗疲?9而王軼博士則認為，“善意取得制度的確認，破壞了法制文明的理念，破壞了法的理論的一貫性，實乃不得已而為之的制度，因此，必須在適用的范圍上加以必要的限制?！?0第三，從屬說。田士永博士從強調善意取得制度的抽象性著眼，認為善意取得屬于特殊的物權行為，除去處分權或

26、者善意這一要件之外，無論是構成要件上還是法律效果上，善意取得都與一般的物權行為并無不同，“善意取得通過保護信賴公示效力的善意，于自非權利人取得方面，具有保護交易安全的功能，一般物權行為抽象原則通過將原因行為和物權行為效力的分離，實現(xiàn)自權利人取得方面之交易安全保護，二者對交易安全的保護，適用于不同方面，不能替代。同時，善意取得使自非權利人取得成為可能，又在一定程度上克服了物權行為包含處分因素時因要求處分權而妨礙善意第三人的取得這一不足。由于自權利人處取得為常態(tài)，因此可以認為，善意取得對交易安全的保護，乃在于彌補物權行為抽象原則對交易安全保護未達之處，即自非權利人處取得的情形的交易安全問題?！?3

27、1因此，可以把善意取得看作是以善意取代出讓人處分權要求的物權行為。我認為，批判善意取得以主觀標準評價交易安全的觀點并不能成立。因為現(xiàn)代民法中的善意占有已經(jīng)作為物權制度外觀秩序的一個當然的法律推定結果而存在，如日本民法典第186條第一項規(guī)定的動產(chǎn)占有的事實推定即為適例，該條規(guī)定：“對占有人，推定其以所有的意思，善意、平穩(wěn)而公然實行占有。”因此，可以說，占有中的善意標準已不是一個純粹的主觀標準了，它由于借助占有穩(wěn)定物權外觀秩序的事實推定效力而具有了某種程度上的客觀性。從屬說將物權行為無因性和善意取得制度對交易安全的保護進行區(qū)別，認為兩者分別適用于不同的方面，值得贊同。但我對該種觀點將善意取得視為物

28、權行為的一種特殊形式，等于將占有制度這一權利虛像的法律效力混同于以權利實像的評價不能茍同?？隙ㄕf的結論雖值得贊同，但其在兩制度的關系上忽視了物權行為無因性制度的某些為善意取得制度所無的功能，這一觀點無法對采納了無因的物權行為制度的立法例中，如德國和我國臺灣地區(qū)，還建立起了完善的善意取得制度的這一現(xiàn)實做出解釋，因此，此種結論的獲得尚需進一步論證。（二）公示公信制度可以發(fā)揮物權行為無因性制度的功能我認為，物權行為的無因性理論完全可由善意取得或公示公信力制度取代，32其具體 6理由詳述如下：第一、善意取得制度與公示公信力制度在功能上是一致的，兩者可以相互替代。在動產(chǎn)物權上，善意取得制度與公示公信力制

29、度的功能是相同的，如我國臺灣地區(qū)學者黃茂榮先生即認為動產(chǎn)的善意取得是賦予動產(chǎn)的占有以公信力。此點無須詳述。在此需要討論的是在不動產(chǎn)物權上，兩制度是否具有相同的功能。而由于公示公信力制度可以適用于不動產(chǎn)物權，但善意取得可否適用于不動產(chǎn)物權則存在爭議，因此，這一問題可以化約為不動產(chǎn)物權可否適用善意取得制度。不動產(chǎn)物權以登記為公示方法，此與動產(chǎn)以交付或占有為公示方法不同。不動產(chǎn)登記使不動產(chǎn)的權利狀態(tài)具有外部表征或征象，權利歸屬極為明顯，處分人在轉讓不動產(chǎn)時出示權利證明，一般不會發(fā)生使第三人誤信不動產(chǎn)占有人有處分權的問題，因此，一般認為，對于采占有為公示方法的動產(chǎn)，始有善意取得制度之適用。此種觀點雖不

30、無道理，但未免過于絕對。既然動產(chǎn)善意取得制度旨在賦予動產(chǎn)占有以公信力，其實質無外乎是在公示所表征出的權利狀況與實際物權狀況不符時，對信賴公示所表征的權利為真并基于此項信賴從事物權交易的人予以保護的制度。那么對不動產(chǎn)而言，如果出現(xiàn)登記所表征的權利狀況與實際的物權狀況不符的情形，則根據(jù)“相同情況為相同處理”的原則，對信賴登記為真的善意第三人同樣也應予以保護，也就是說，應承認不動產(chǎn)善意取得制度。既然不動產(chǎn)也可以適用善意取得制度，因此，善意取得制度與公示公信力制度在功能上是一致的，兩者可以相互替代。第二、物權行為的無因性的適用范圍非常有限，對交易安全的保護存在不足，因此采納物權形式主義物權變動模式的國

31、家或地區(qū)在規(guī)定了物權行為的無因性后，往往還規(guī)定公示公信力制度或善意取得制度。在物權形式主義的物權變動模式之中，物權行為和債權行為各自適用不同的效力評價標準，對物權行為而言，其生效除了應具備債權行為的有效要件之外，還須具備另外一個要件，即處分人享有處分權。由于物權行為與債權行為相互獨立而存在，因此在效力上，物權行為與債權行為的關系可表現(xiàn)為如下圖所示的四種情形：債權行為 物權行為 第三人保護的模式1 有效 有效 無須特別保護2 無效 無效、不成立或者撤銷 無因性無法適用，只能適用善意取得制度來保護第三人 3 有效 無效、不成立或者撤銷4 無效 有效 適用無因性原則（對第三人不區(qū)分善惡意一體保護）在

32、上述表格的第1種情形中，由于債權行為和物權行為均為有效，物權交易人能有效地取得物權，因此，不會發(fā)生交易安全受威脅的問題。這與善意取得、物權行為的無因性無關。物權行為無因性只有在第4種情形才能適用。在第2種情形債權行為有效，但物權行為無效和在第3種情形債權行為有效，但物權行為無效中，無因性制度不能適用，如受讓人在買賣合同締結后喪失行為能力，雖然其已經(jīng)取得占有或者辦理了移轉登記，但仍然不能取得所有權，此際無因性原則不能適用，這時就只能適用公示公信力制度來保護第三人的利益。第三、雖然在物權行為無因性制度能適用的場合（上圖第4種情形），有時候其較公示 7公信力制度對第三人保護的范圍要寬泛，但這并不意味

33、著物權行為無因性制度的功能為公示公信力制度所不及。在物權行為無因性適用的場合，由于買受人能夠取得有效的物權，因此，與該買受人為物權交易的第三人，無論其是善意還是惡意，均可獲得有效的物權。而公示公信力制度則不能為惡意第三人提供保護。這就意味著：從表面上看，物權行為的無因性與公示公信力制度相比，前者對第三人的保護范圍較大，不過，由于這一部分是對惡意第三人的保護，而對交易安全的保護是對善意第三人而不是對惡意第三人進行保護，保護惡意第三人是完全沒有必要的，因此，不能在物權行為無因性制度能夠適用的場合以其對第三人的保護范圍較大為由而認為它比公示公信力制度要優(yōu)越。從這些分析可以看出，在對第三人的保護方面，

34、公示公信力不僅可以取代物權行為無因性制度（上圖第4種情形），甚至還可以在物權行為無因性制度無法發(fā)揮作用的領域（上圖第2、3種情形），為交易安全提供保護。因此，采納公示公信力制度而不是無因性理論是完全可行的。不過，必須承認的是，無因性理論也有其獨特的優(yōu)點，即其不僅可以保護第三人，而且也可以保護買受人，因為買受人只要是基于有效的物權行為而受讓物權，即可取得該物權，而不受債權行為效力有瑕疵的影響。而在不采納物權行為無因性的法制下，當出賣人與買受人之間的合同在效力上存在瑕疵時，買受人則不能取得物權。此際，由于不存在公示公信力制度適用的空間，買受人無法受公示公信力的保護。因此，在保護買受人利益方面，無因

35、性制度自有其優(yōu)點，用公信力制度取得無因性制度，誠然如上述，固可圓滿地保護第三人即交易安全，但卻不能保護買受人。不過，第三人的保護才是無因性制度的最終目的，因為第三人才是交易安全的化身，保護買受人只是保護第三人的手段，并且此種可通過無因性制度來保護買受人的現(xiàn)象的適用范圍并不寬泛，因此，這一點不能成為否認公示公信力制度取代無因性制度的理由。基于上述分析，我認為，在對物權變動中交易安全的保護，即善意第三人的保護問題上，我國立法不必采納物權行為的無因性，采納公示公信制度即可。正是由于公示公信制度具有無因性制度無法替代的優(yōu)點，因此，德國和我國臺灣地區(qū)民法中在采納了物權形式主義的物權變動模式之后，還規(guī)定了

36、完善的善意取得制度，亦即公示公信制度。在解決了物權行為的無因性和善意取得的關系問題之后，我還要對無因性理論作一些評價，即無因性理論對交易第三人的保護是否符合正義的目的。如上表模式4所顯示的，負擔行為無效而處分行為有效時，無論第三人是否為善意占有，均可取得依照有效的處分行為取得標的物的權利，這就使得第三人的善意與惡意在其應受法律保護上并無實質性的區(qū)別，這與法律保護善意第三人的宗旨不符。而如果采取有因的物權行為理論即在承認物權行為的獨立性后，否認物權行為的無因性，而通過公示公信制度來保護交易安全則可以發(fā)生與債權形式主義同樣的保護善意第三人的法律效果。這顯然更符合公平正義的觀念。對此，可參見下表：物

37、權變動模式 原因行為/負擔行為 結果行為/處分行為 第三人保護債權形式主義 原因行為無效 結果行為無效（即物權變動效力不發(fā)生） 善意占有人取得物權物權形式主義負擔行為無效 有因性：處分行為無效 善意占有人取得物權無因性：處分行為有效 善、惡意占有人均取得物權本文原載政治與法律2006年第5期。注釋:1 梁慧星：我國民法是否承認物權行為，載法學研究1989年第6期。2 劉得寬：民法諸問題與新展望，三民書局1979年版，第472頁。3 蘇永欽：“物權行為的獨立性與相關問題”，載蘇永欽主編：民法物權爭議問題研究，五南圖書出版公司1999年版，第2728頁。4 荷蘭雅各H比克惠斯：荷蘭財產(chǎn)法結構的演進

38、，張曉軍譯，載梁慧星主編：民商法論叢（第7卷），法律出版社1997年版，第297298頁。5 Gschnitzer.Franz.Osterreichisches.Sachenrecht.2A.1985.103。轉引自蘇永欽：物權行為的獨立性與相關問題，載蘇永欽主編：民法物權爭議問題研究，五南圖書出版公司1999年版，第28頁。6 劉得寬：民法諸問題與新展望，三民書局1980年版，第466頁。7 陳華彬：基于法律行為的物權行為，載民商法論叢第6卷，法律出版社1997年版，第150頁。8 張玉敏、田曉梅：我國民法應當承認物權行為，載現(xiàn)代法學1997年第3期。9 另有學者將traditio譯為“讓渡”。參見意彼德羅彭梵得：羅馬法教科書，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第209212頁。10 周枏先生認為，交付是指當事人以移轉所有權的意思，由一方移交物件于他方的行為。參見周枏：羅馬法原論，商務印書館1994年版，第336頁。11 梁慧星主編：民商法論叢第14卷，法律出版社1999年版，第360頁；陳華彬：羅馬法上的traditio，stipulatio與近現(xiàn)代私法上無因性概念的形成，載羅馬法、中國法、民