我國房地產(chǎn)抵押法律制度中

1、我國房地產(chǎn)抵押法律制度中一、房地產(chǎn)抵押制度簡(jiǎn)況：（一）房地產(chǎn)、房地產(chǎn)市場(chǎng)及和房地產(chǎn)業(yè)：所謂房地產(chǎn)，是指土地、房屋財(cái)產(chǎn)的總稱，或者是房產(chǎn)和地產(chǎn)的合稱。二者是財(cái)產(chǎn)法中兩個(gè)內(nèi)涵不同而又緊密相關(guān)聯(lián)的概念。在我國按照土地資源狀況和土地利用總體規(guī)劃，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。而房屋是指土地上的建筑物及其構(gòu)筑物，在法律上將房地產(chǎn)一般稱為不動(dòng)產(chǎn)。目前，我國沒有專門的不動(dòng)產(chǎn)方面的系統(tǒng)立法，房地產(chǎn)方面的立法也在改革開放以后隨著房地產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展而形成的在人們?nèi)粘Ｉ钪械囊环N習(xí)慣稱呼。房產(chǎn)即對(duì)房屋財(cái)產(chǎn)的簡(jiǎn)稱，其具有作為商品的價(jià)值和使用價(jià)值的屬性。房屋作為民法上的物，是極其重要的不動(dòng)產(chǎn)，起源于羅馬法中關(guān)于

2、不動(dòng)產(chǎn)的有關(guān)規(guī)定?！胺课菖c地產(chǎn)有時(shí)可分，有時(shí)不可分。從物質(zhì)形態(tài)上看，當(dāng)土地作為耕地或空地時(shí)，它只是地產(chǎn)；當(dāng)在土地上建房時(shí)，地產(chǎn)與房產(chǎn)則連為一體，稱為房地產(chǎn)”。以此定義可以說明房屋與土地并非同一物體，但由于二者在物質(zhì)形態(tài)上的不可分離性，在形態(tài)上相輔相成，在法律上也存在權(quán)利義務(wù)互為依存關(guān)系，故法律上將兩者相提并論，對(duì)規(guī)范房地產(chǎn)法律關(guān)系的規(guī)范性文件，起著尤其更為重要作用。房地產(chǎn)在物的分類上屬于不動(dòng)產(chǎn)。該分類是以物是否能移動(dòng)并且移動(dòng)是否損害其價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，可將物分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。這一分類源于羅馬法以來，是各國民法上對(duì)物的基本分類。動(dòng)產(chǎn)是指能夠移動(dòng)而不損害其價(jià)值或用途的物。不動(dòng)產(chǎn)是指不能移動(dòng)或移動(dòng)會(huì)損害其

3、用途或價(jià)值的物。不動(dòng)產(chǎn)主要指土地及土地上的定著物。從其分類上看，我們絕對(duì)不能將房地產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)簡(jiǎn)單地混為一談。所謂房地產(chǎn)市場(chǎng)，是指國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押、房屋租賃等交易活動(dòng)的總稱。1992年春，鄧小平同志“南巡談話”之后，我國正式確定建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，并于1993年3月修改憲法予以確認(rèn)。使土地和房屋作為一種商品，在全國進(jìn)入市場(chǎng)領(lǐng)域與其它商品一樣，形成了全國的市場(chǎng)體系。故房地產(chǎn)市場(chǎng)具有一般市場(chǎng)的共性外，作為一種特殊商品交換，它又具有自己的若干特性。既具有綜合功能、多級(jí)市場(chǎng)、法定形式、部分限制、國家過度干預(yù)等特性。與此同時(shí)，隨著國民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和公民勞動(dòng)

4、收入的提高，人們生活水平的提高，房地產(chǎn)市場(chǎng)也有著迅猛的發(fā)展。1978年12月中共十一屆三中全會(huì)以來，全黨全國工作的重心轉(zhuǎn)移到社會(huì)主義化建設(shè)上來，對(duì)內(nèi)推進(jìn)改革，對(duì)外實(shí)行開放。新的條件，促使了房地產(chǎn)市場(chǎng)在我國大地上逐步興起并蓬勃發(fā)展 。1988年以來土地使用權(quán)允許出讓、轉(zhuǎn)讓，土地的開發(fā)，商品房的興建、買賣等，出現(xiàn)炒房地產(chǎn)、開發(fā)房地產(chǎn)熱的現(xiàn)象，普遍申請(qǐng)?jiān)O(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)公司。一時(shí)期，房地產(chǎn)市場(chǎng)可謂龐大。但由于在房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)方面沒有出臺(tái)相應(yīng)法律、法規(guī)予以規(guī)范，使房地產(chǎn)市場(chǎng)出現(xiàn)了很多問題。為了使房地產(chǎn)市場(chǎng)規(guī)范化，有一個(gè)正確的方向，1993年11月14日十四屆三中全會(huì)通過的關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問

5、題的決定的要求，“規(guī)范和發(fā)展房地產(chǎn)市場(chǎng)”，使房地產(chǎn)市場(chǎng)開始進(jìn)入規(guī)范的發(fā)展，為房地產(chǎn)市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展提供了依據(jù)。房地產(chǎn)業(yè)由廣狹兩義之分，狹義的房地產(chǎn)業(yè)是指專門從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的行業(yè)，主要是指房地產(chǎn)開發(fā)，或稱“開發(fā)商”。它是指以營利為目的的、從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)組織，具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)單位，其面向社會(huì)實(shí)行的是自主經(jīng)營、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的管理制度。包括房地產(chǎn)開發(fā)的專營公司和兼營公司。廣義的房地產(chǎn)業(yè)應(yīng)該包含從事城鄉(xiāng)土地、房屋的開發(fā)、利用、經(jīng)營、服務(wù)、管理、保護(hù)的各種業(yè)務(wù)活動(dòng)。我國房地產(chǎn)業(yè)，是在黨的十一屆三中全會(huì)以后逐步發(fā)展起來的，是一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)，屬于第三產(chǎn)業(yè)。房地產(chǎn)業(yè)作為一種不動(dòng)產(chǎn)，是有

6、形財(cái)產(chǎn)。根據(jù)其固有的屬性及特點(diǎn)，決定了房地產(chǎn)作為市場(chǎng)流通交易中特殊商品的地位，必須將房地產(chǎn)、房地產(chǎn)市場(chǎng)、房地業(yè)三者關(guān)系加以專門法律予以調(diào)整的重要性和必要性。（二）抵押權(quán)的概念、性質(zhì)及作用抵押權(quán)是一種物權(quán)，但其目的在于擔(dān)保債的履行，而不在于對(duì)物的使用和收益。據(jù)其目的，可以進(jìn)一步說明抵押權(quán)更是一種擔(dān)保物權(quán)，是最常見和最典型最重要的一種擔(dān)保物權(quán)，其在所制定的各種法律中（民法、擔(dān)保法等）抵押權(quán)均排首第一，可謂其重要之意義。根據(jù)我國民法教材認(rèn)為，抵押權(quán)是對(duì)于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)及其財(cái)產(chǎn)，優(yōu)先清償其債權(quán)的權(quán)利。抵押權(quán)是抵押權(quán)人直接對(duì)物享有的權(quán)利，可以對(duì)抗物的所有人暨第三人。擔(dān)保物權(quán)在物

7、權(quán)法理論上應(yīng)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)和法定優(yōu)先權(quán)四種。而我國1995年6月30日通過1995年10月1日起施行的中華人民共和國擔(dān)保法僅規(guī)定了抵押、質(zhì)押和留置三種物的擔(dān)保方式。擔(dān)保法共有96個(gè)條款而就抵押的規(guī)定從第33條第62條共計(jì)30個(gè)條款。占整部擔(dān)保法條款的三分之一，且抵押權(quán)又位列之第一位，可見其重要性。法定優(yōu)先權(quán)雖然在該擔(dān)保法中沒有作為擔(dān)保方式的一種進(jìn)行單列，但從我國擔(dān)保法第33條第一款中已明確反映出來，即債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。以及我國破產(chǎn)法中關(guān)于破產(chǎn)費(fèi)用的優(yōu)先撥付和我國海商法中關(guān)于船舶優(yōu)先權(quán)等單行法律法規(guī)中均由此規(guī)定。

8、由此可見，我國學(xué)者以及擔(dān)保法對(duì)法定優(yōu)先權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，在理論上也是認(rèn)可的。抵押權(quán)的性質(zhì)：抵押權(quán)從法律性質(zhì)上是屬于物權(quán)范疇，還是屬于債權(quán)范疇，在我國不同時(shí)期，無論從立法人上，還是法學(xué)界，有著不同的看法。中華人民共和國民法通則第二節(jié)債權(quán)一篇第89條第二款將抵押權(quán)規(guī)定在債權(quán)內(nèi)容之中的，故此時(shí)期為債權(quán)、物權(quán)混合在一起，沒有嚴(yán)格區(qū)分。在法學(xué)界，受其立法的影響，教材編排上，債權(quán)和物權(quán)也沒嚴(yán)格的區(qū)分（可參見）。擔(dān)保法第28條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，但保人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承保證責(zé)任?！敝刑岢龅摹拔锏膿?dān)?！边@一法律概念，從而進(jìn)一步明確物權(quán)與債權(quán)是兩種不同性質(zhì)的民事權(quán)利，抵押權(quán)只能是一種擔(dān)

9、保物權(quán)，而擔(dān)保物權(quán)又具有物權(quán)性、特定性、從屬性和不可分性之特征。隨著立法上對(duì)物權(quán)與債權(quán)嚴(yán)格區(qū)分，我國法學(xué)界對(duì)此爭(zhēng)論又趨于統(tǒng)一。擔(dān)保法頒布以后，法學(xué)教材的編排上，又有了很大發(fā)展變化，明確將物權(quán)列為一篇，將債權(quán)列為一篇。（參見教材），到目前為止，無論立法還是學(xué)者對(duì)抵押權(quán)的性質(zhì)認(rèn)為是比較明確的，抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，因此，其權(quán)力屬性為物權(quán)，是以擔(dān)保債權(quán)為目的的擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)是最典型和最重要的擔(dān)保物權(quán)。抵押擔(dān)保制度的存在不僅為擔(dān)保債權(quán)受償起到作用，而且作為一項(xiàng)重要融通資金的手段和方式上起到積極的社會(huì)作用。（三）房地產(chǎn)抵押概念及特征什么是房地產(chǎn)抵押？房地產(chǎn)抵押：是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的

10、方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)折價(jià)或者拍賣、變賣該房地產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。為了使房地產(chǎn)抵押關(guān)系的進(jìn)一步規(guī)范和保障房地產(chǎn)抵押當(dāng)事人的合法權(quán)益，國家先后頒布了一些法律法規(guī)，擔(dān)保法、城市房地產(chǎn)管理法和城市房地產(chǎn)抵押管理辦法（1997年）等對(duì)房地產(chǎn)抵押法律關(guān)系作出了一系列的規(guī)定。擔(dān)保法第34條所規(guī)定的可以抵押的財(cái)產(chǎn)主要是指房地產(chǎn)，它包括：“抵押人所有的房屋和其它地上定著物；抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)，房屋和其它地上定著物；抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)”；城市房地產(chǎn)管理法第46條規(guī)定：“房

11、地產(chǎn)抵押是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償?！背鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法（1997）第50條“依法設(shè)定的房地產(chǎn)抵押受國家法律保護(hù)。”從法律權(quán)力來講，房地產(chǎn)抵押就是房地產(chǎn)抵押權(quán)。根據(jù)抵押權(quán)的一般法律性質(zhì)，它是一種擔(dān)保物權(quán)，具有物權(quán)性與擔(dān)保性，物權(quán)性表現(xiàn)為支配性、排他性，擔(dān)保性則表現(xiàn)為從屬性、不可分性。房地產(chǎn)抵押除了具備上述法律性質(zhì)外，還具有其自身的特點(diǎn)和一些特殊的屬性。（四）房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物具有多樣性根據(jù)抵押標(biāo)的物的不同，抵押一般可以分為不動(dòng)產(chǎn)抵押、動(dòng)產(chǎn)抵押和權(quán)力抵押，而房地產(chǎn)抵押，

12、除了沒有地上建筑物的土地權(quán)利屬于單獨(dú)抵押，其他房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物既包含土地權(quán)利，也包含地上的房屋等不動(dòng)產(chǎn)，故標(biāo)的物不是單一的而是多樣的。我國的土地是屬于公有制土地的所有權(quán)屬于國家和集體，用于房地產(chǎn)抵押的和土地有關(guān)的權(quán)力主要是土地使用權(quán) 。房地產(chǎn)抵押是要式抵押，即登記生效的抵押。房地產(chǎn)抵押的程序主要分為簽約和登記兩個(gè)階段，所謂簽約、房地產(chǎn)抵押，應(yīng)先由抵押人持土地使用證書、房屋所有權(quán)證書或房屋預(yù)售合同與抵押權(quán)人簽訂書面房地產(chǎn)抵押合同，且該合同不得違背國家法律法規(guī)和土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定。所謂登記、房地產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理抵押登記，否則，該合同不生效，不能對(duì)抗第三人。故房地產(chǎn)抵押已登記為要件，抵

13、押合同自登記之日起生效，具有法律約束力。我國城市房地產(chǎn)抵押管理辦法（1997年）第6條“國家實(shí)行房地產(chǎn)抵押登記制度”。第30條“房地產(chǎn)抵押合同自簽訂之日起三十日內(nèi)，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)椒康禺a(chǎn)所在地的房地產(chǎn)管理部門辦理房地產(chǎn)抵押登記?！钡?1條規(guī)定“房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效?！背鞘蟹康禺a(chǎn)管理法第61條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理登記” 。擔(dān)保法也明確規(guī)定了辦理房地產(chǎn)抵押登記的部門?！埃ㄒ唬┮詿o地上定著物的土地使用權(quán)抵押的為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門”：（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的為縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門。根據(jù)上述

14、一系列法律法規(guī)的規(guī)定：我國實(shí)行的是土地公有制，土地所有權(quán)屬于國家和集體所有，且嚴(yán)禁買賣。但土地使用權(quán)是可以依法轉(zhuǎn)讓、抵押的。這樣既保證了土地所有者的地位，又可以利用土地資源發(fā)揮其作用。為提高國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著積極的推動(dòng)作用。二、建造中建筑物的抵押?jiǎn)栴}（一）建造中的建筑物可否抵押房地產(chǎn)業(yè)，在我國屬于第三產(chǎn)業(yè)的范圍。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國家的繁榮穩(wěn)定、人民的安居樂業(yè)，都離不開房地產(chǎn)業(yè)的持續(xù)、快速、健康的發(fā)展。然而伴隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而制定和進(jìn)一步規(guī)范房地產(chǎn)業(yè)，越來越顯得重要了。在建工程的低押?jiǎn)栴}在實(shí)踐中已成為普遍存在的問題，然而，建造中建筑物的抵押?jiǎn)栴}，立法上至今未予明確，這勢(shì)必在影響著房地產(chǎn)

15、業(yè)的發(fā)展和對(duì)當(dāng)事人的民事行為也會(huì)產(chǎn)生一些不好的影響。我國房地產(chǎn)管理法和擔(dān)保法等有關(guān)房地產(chǎn)方面的立法均未對(duì)建造過程中的建筑物的抵押?jiǎn)栴}加以明確確定。而是在1997年5月建設(shè)部以部門規(guī)章的形式發(fā)布了城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第3條第5款和最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋（2000年12月13日起施行）第47條規(guī)定確定了在建工程的抵押。前者為規(guī)章，后者為司法解釋，但二者畢竟不是立法，但二者對(duì)我國房地產(chǎn)管理法和擔(dān)保法中未作明確規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了補(bǔ)充。1992年建設(shè)部頒布的城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第3條第5款規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押是指，抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合

16、法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。第11條還規(guī)定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押?！焙?000年最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效?！睆纳鲜鲆?guī)定來看，我國將來的立法中對(duì)建造中的建筑物的抵押?jiǎn)栴}是持肯定態(tài)度的。對(duì)建造中的建筑物可否設(shè)定抵押的問題，實(shí)踐中存在著兩種看法。一種為認(rèn)同，認(rèn)為建造中的建筑物，如同我國海商法所規(guī)定的，建造中的船舶可以設(shè)定抵押，那么建造中的建筑

17、物同樣可以設(shè)定抵押，這樣，有利于我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，因?yàn)榻ㄔ熘械慕ㄖ锸怯善鋬r(jià)值的存在，是可以進(jìn)行交換的，它既可以成為擔(dān)保債權(quán)，又可以獲取融資。，故可以設(shè)定抵押。另一種為不認(rèn)同。他認(rèn)為，建造中的建筑物也應(yīng)為不動(dòng)產(chǎn)，根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得、變更與喪失均依法律行為，既要式法律行為，未經(jīng)登記不發(fā)生法律效力，而建造中的建筑物因未完工，而無法辦理登記，從而無法確定其所有權(quán)的歸屬。以建造中的建筑物設(shè)定抵押不符合不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度的基本原則。1 對(duì)于上述兩種觀點(diǎn)，筆者贊成第一種觀點(diǎn)，即認(rèn)同。根據(jù)我國的海商法第140條的規(guī)定：“建造中的船舶可以設(shè)定抵押權(quán)。建造中的船舶辦理抵押權(quán)登記，還應(yīng)當(dāng)向船舶

18、登記機(jī)關(guān)提交船舶建造合同?！倍八袡?quán)可根據(jù)海商法第9條的規(guī)定“船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消失，應(yīng)當(dāng)向船舶登記機(jī)關(guān)登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗第三人?！薄按八袡?quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。”通過學(xué)習(xí)我國海商法有關(guān)規(guī)定，對(duì)建造中的建筑物可否設(shè)定抵押的問題，立法上也有了可的規(guī)定，這是其一的認(rèn)同理由。我國1994年頒布的中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第44條第4款和第45條之規(guī)定，為建造中的建筑物可以設(shè)定抵押，提供具有立法意義的可充分參考的預(yù)售登記的有關(guān)依據(jù)。1994年11月15日建設(shè)部頒布的規(guī)章城市商品房預(yù)售管理辦法第二條規(guī)定：“本辦法所稱商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，將正在建設(shè)中的房屋預(yù)售給承購人

19、，由承購人預(yù)付定金或房?jī)r(jià)款的行為?！痹撧k法第10條：“商品房預(yù)售、開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房售房合同向縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。”從上述規(guī)定說明，我國從立法上確定了商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)取得商品房預(yù)售許可證明，并報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。而登記備案，是否可以對(duì)抗第三人。對(duì)此，應(yīng)從立法上加以確定，給建造中的建筑物設(shè)定抵押并保證其效力，保護(hù)承購人的合法權(quán)益，這是其二的認(rèn)同理由。（二）在建房地產(chǎn)應(yīng)向哪一個(gè)機(jī)關(guān)辦理抵押登記對(duì)于正在建造中的建筑物可以設(shè)定抵押，這是筆者所認(rèn)同的。但正在建造中的

20、建筑物或者以竣工建成尚未辦理登記的建筑物應(yīng)向哪一個(gè)機(jī)關(guān)辦理抵押登記?根據(jù)我國 擔(dān)保法第42條的規(guī)定：“（一）以土地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門。（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級(jí)以上地方人民政府的部門?！卑创艘?guī)定，顯然“正在建造中的建筑物或者以竣工建成尚未辦理登記的建筑物”并不屬于該規(guī)范的范圍。那么，“正在建造中的建筑物或已竣工建成尚未辦理登記的建筑物”的抵押登記應(yīng)向那個(gè)機(jī)關(guān)辦理呢？對(duì)此有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：在建房地產(chǎn)的抵押，其實(shí)質(zhì)是土地使用權(quán)抵押，其抵押登記機(jī)關(guān)應(yīng)為核發(fā)土地使用權(quán)證的土地管理機(jī)關(guān)。但我國法律規(guī)定，土地管理

21、機(jī)關(guān)只能對(duì)土地使用權(quán)抵押進(jìn)行登記，其登記的效力是否能夠及于在建的建筑物。法律并未作出明確規(guī)定。由于房屋尚未建成，沒有取得產(chǎn)權(quán)，將來實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)是否可以根據(jù)擔(dān)保法第55條所規(guī)定的“房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物，需要拍賣該抵押房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對(duì)拍賣新增房屋所得，。抵押權(quán)人無優(yōu)先受償”。但這里所指的“新增房屋”顯然并非指抵押時(shí)已存在的在建房地產(chǎn) ,在建房屋的抵押登記并未得到法律的切實(shí)保障,仍需要用法律加以明確規(guī)定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,在我國,房屋和土地使用權(quán)具有作為對(duì)財(cái)產(chǎn)的相對(duì)獨(dú)立性。在建房地產(chǎn)及不屬于土地使用權(quán)，也不屬于已取得房地產(chǎn)證的房

22、屋。在建房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的應(yīng)是一種債權(quán)的行使。對(duì)于以債權(quán)作為抵押權(quán)的標(biāo)的，根據(jù)物權(quán)法定的原則，我國法律并未將債權(quán)列為可以抵押的財(cái)產(chǎn)行列，如果將其作為一種債權(quán)，由于債權(quán)在我國的法律規(guī)定中不存在登記，這樣以來，給抵押權(quán)帶來了很大的的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為，對(duì)于在建房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的，既非是土地使用權(quán)、也不能簡(jiǎn)單理解為一種房屋所有權(quán)的部分債權(quán)，而應(yīng)將其抵押權(quán)的標(biāo)的看作是二者的結(jié)合。從而要求在我國務(wù)必需建立一套統(tǒng)一的房地產(chǎn)物權(quán)的登記制度，設(shè)立統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)。該登記機(jī)關(guān)應(yīng)全面負(fù)責(zé)土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)，在建房屋的抵押統(tǒng)一進(jìn)行登記。使得抵押登記的效力既及于土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)，又及于在建房的建筑物，這

23、便于保護(hù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益。三、房地產(chǎn)抵押中的建筑物與土地權(quán)利的關(guān)系 （一）建筑物所有權(quán)的取得：建筑物所有權(quán)即房屋所有權(quán)，是指所有人依法對(duì)自己所有的房屋享有占、使用、收益和處分的權(quán)利，而對(duì)于房屋所有權(quán)的取得，我國采用的是房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。1994年7月5日頒布的中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第35條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第五章的規(guī)定辦理權(quán)屬登記”。第59條規(guī)定規(guī)定“國家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的登記發(fā)證制度”和第60條第2款“在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)登記，由縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核

24、實(shí)并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書”。從這些規(guī)定可以確定，在我國建筑物所有權(quán)的取得是以登記而發(fā)生效力的，沒有進(jìn)行登記不能取得所有權(quán)，不能對(duì)抗第三人。（二）土地使用權(quán)的取得所謂土地使用權(quán)，是指土地使用者依法使用其占有的土地并享有收益及一定處分的權(quán)利。而土地使用權(quán)的取得方式主要有兩種類型，即原始取得和傳來取得。土地使用權(quán)的原始取得方式主要是有償出讓和行政劃撥。傳來取得的方式包括通過轉(zhuǎn)讓、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)或民事執(zhí)行、變更國有土地使用權(quán)的主體等方式。在我國土地使用權(quán)的取得同樣也采取登記發(fā)證制度。1994年中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第59條規(guī)定：“國家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度” 和弟60條第1款的規(guī)定“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)登記，經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門核實(shí)，。由同級(jí)人民政府頒發(fā)土地使用權(quán)證書” 。據(jù)此規(guī)定，在我國取得土地使用權(quán)，必須進(jìn)行登記，否則，不發(fā)生效力，不能對(duì)抗第三人。（三）建筑物所有權(quán)與土地使用權(quán)行使抵押應(yīng)合并根據(jù)以上我們對(duì)建筑物所有權(quán)的取得和土地使用權(quán)的取得的了解，可以充分的說明，在我國建筑物所有權(quán)的取得和土地使用權(quán)均采用登記發(fā)證制度，但二者的登記機(jī)關(guān)為兩個(gè)部門，故實(shí)踐中行使抵押權(quán)時(shí)有可能發(fā)生沖突。當(dāng)房地產(chǎn)抵押設(shè)定時(shí)，如果僅以土地權(quán)利（土地所有權(quán)或土地使用權(quán)）