證券市場(chǎng)一致行動(dòng)法律制度研究

1、    證券市場(chǎng)一致行動(dòng)法律制度研究A Study on the legal System of Act in Concert in the Securities Market談蕭【學(xué)科分類】商法【摘要】As China' s securities market develops more and more mature, act in concert not only has got the realistic inducement, but also has got very strong economy value, but it also

2、 would injure the benefits of small investors in the securities market, so it should be legally regulated. The legal norms about act in concert in China are gradually becoming perfect, but they still have some defects such as low level of legislation, lake of integrity and definition. Based on the c

3、urrent legislation of our country and the advanced lawmaking experience in the world, we should definite the person acting in concert and his Legal duties and the law results of act in concert when our Securities Law and Company Law are revised.【寫作年份】2003年【正文】     內(nèi)容提要：一致行動(dòng)在我國證券市

4、場(chǎng)發(fā)展不斷成熟的情況下，不僅有著現(xiàn)實(shí)誘因，也有著很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但它同時(shí)也會(huì)損害證券市場(chǎng)中小投資者的利益，因此必須進(jìn)行法律規(guī)制。我國有關(guān)一致行動(dòng)的法律規(guī)范正在不斷完善，但依然存在立法層次低、缺乏完整性和明確性的缺陷。我國應(yīng)在總結(jié)現(xiàn)行立法，借鑒世界先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在修訂證券法和公司法時(shí)對(duì)一致行動(dòng)人進(jìn)行界定，明確其法定義務(wù)和一致行動(dòng)的法律后果。   關(guān)鍵詞：一致行動(dòng)；一致行動(dòng)人；法定義務(wù)；法律后果         一、現(xiàn)實(shí)誘因：以“寶延風(fēng)波”和“方正科技”股權(quán)之爭(zhēng)為例   1993年9月30

5、日，深圳寶安集團(tuán)上海分公司（以下簡(jiǎn)稱寶安公司）公告其持有上市公司“延中實(shí)業(yè)”（后來的“方正科技”）發(fā)行在外的普通股已達(dá)5%以上。隨后三天為休息日，10月4日寶安公司再次公告，其持有延中股票已達(dá)到15.98%。寶安公司持股比例大幅上升引起各界關(guān)注。后經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)查實(shí)：早在9月28日，寶安公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)寶安華陽保健用品公司和深圳龍港燈飾公司持有延中股票就分別達(dá)到4.52%和1.57%，合計(jì)6.09%，已經(jīng)超過了5%的法定信息披露義務(wù)比例。截至9月30日，寶安公司及其兩家關(guān)聯(lián)企業(yè)合計(jì)持有延中股票已達(dá)17.07%。在寶安公司大量買進(jìn)延中股票過程中，上述兩家關(guān)聯(lián)企業(yè)將其所持延中股票114.77萬股賣給寶

6、安公司，24.6萬股賣給社會(huì)公眾，通過低進(jìn)高出，大獲其利。中國證監(jiān)會(huì)雖然承認(rèn)了上述收購行為有效，但對(duì)寶安公司等三家關(guān)聯(lián)企業(yè)不履行信息披露義務(wù)并進(jìn)行違規(guī)操作的行為進(jìn)行了處罰。 這就是我國第一起上市公司收購案“寶延風(fēng)波”，它使人們第一次認(rèn)識(shí)到證券市場(chǎng)中缺乏法律監(jiān)管的一致行動(dòng)問題的嚴(yán)重性。   2001年5月12日，北京金裕興電子技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“裕興”），北京裕興機(jī)械電子研究所、河南覺悟?qū)崢I(yè)有限公司、深圳市年富實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、深圳市凱地投資管理有限公司和上海宇通創(chuàng)業(yè)投資有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“裕興”等六企業(yè)）聯(lián)合發(fā)布公告，宣布它們已合并持有滬市上市公司“方正科技”5.4

7、103%的股份。六家企業(yè)中，除北京裕興機(jī)械電子研究所屬“裕興”關(guān)聯(lián)企業(yè)外，其余四家企業(yè)以及它們與前兩家企業(yè)之間并無關(guān)聯(lián)關(guān)系。公告后，方正科技的股價(jià)大幅揚(yáng)升，約1個(gè)月累積升幅達(dá)40%。隨后，“裕興”等六企業(yè)向方正科技董事會(huì)提出增補(bǔ)董事、監(jiān)事和修改利潤分配方案的提案。2001年6月28日，“方正科技”召開股東大會(huì)，董事會(huì)拒絕將“裕興”等六企業(yè)的提案中的增補(bǔ)董事、監(jiān)事的內(nèi)容提交股東大會(huì)審議，挫敗了“裕興”等企業(yè)入主“方正科技”董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的意圖，但通過了“裕興”等六企業(yè)提出的10送10的分配方案。   2001年9月3日至10月25日，上海高清數(shù)字視頻系統(tǒng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“高

8、清”）不斷購入“方正科技”股票，持股比例達(dá)到5.000026%，“裕興”等六企業(yè)聯(lián)合舉牌“方正科技”后不到半年，“高清”又舉牌“方正科技”。12月11日，“高清”、南大科技園股份有限公司、東大科技園股份有限公司、北京申易通通訊技術(shù)有限公司等“方正科技”四股東（以下簡(jiǎn)稱“高清”等四股東）給“方正科技”發(fā)出公開信稱，“方正科技”董事長魏新、董事張海、李友等人連續(xù)披露虛假信息，欺騙市場(chǎng)，進(jìn)行違規(guī)的關(guān)聯(lián)交易。針對(duì)此公開信，方正集團(tuán)、“方正科技”及有關(guān)董事決定起訴“高清”等四股東。12月18日，“高清”等四股東申請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)，并提出罷免“方正科技”部分現(xiàn)任董事的職務(wù)、補(bǔ)選董事的提案。北大方正集團(tuán)也

9、不甘示弱，聯(lián)合了北大方正投資有限公司、深圳市方正科技有限公司、北京正中廣告公司、河南方正信息技術(shù)有限公司、北京方正藍(lán)康信息技術(shù)有限公司、北大資源集團(tuán)公司一共持有方正科技10%的股票，從而以“一致行動(dòng)”對(duì)“一致行動(dòng)”，與“高清”等四股東展開了一場(chǎng)收購與反收購戰(zhàn)。2002年1月22日，“方正科技”臨時(shí)股東大會(huì)召開，“高清”等四股東的聯(lián)合提案被否決。1月31日，高清等四股東聯(lián)合公告，將于3月9日召開“方正科技”2002年度第二次臨時(shí)股東大會(huì)。議案內(nèi)容包括：罷免（或解除）5位董事職務(wù)，補(bǔ)選5名董事。 3月1日，高清等四股東又公告稱，決定撤消于1月31日發(fā)出的關(guān)于召開“方正科技”2002年度第二次臨時(shí)股

10、東大會(huì)的通知，取消原定于3月9日召開的“方正科技”臨時(shí)股東大會(huì)。鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“方正科技”股權(quán)之爭(zhēng)，最后以“高清”等四股東宣告消除了對(duì)“方正科技”董事會(huì)和管理層的誤解而戲劇性地結(jié)束。   上述三個(gè)事件是迄今為止我國證券市場(chǎng)上發(fā)生的具有重要影響的一致行動(dòng)案例。所謂一致行動(dòng)，狹義上是指在上市公司收購過程中，兩個(gè)或兩個(gè)以上的收購人聯(lián)合起來收購一個(gè)目標(biāo)公司以及就收購時(shí)應(yīng)承擔(dān)的費(fèi)用達(dá)成協(xié)議而進(jìn)行的收購行為，也就是聯(lián)合收購（consortium offer）。 廣義上的一致行動(dòng)不僅包括聯(lián)合收購，還包括股東在證券交易和行使公司表決權(quán)時(shí)采取的一致行動(dòng)。   對(duì)上市公司收

11、購者而言，在目標(biāo)公司控股股東和管理層不合作的情況下，要在二級(jí)市場(chǎng)上購買目標(biāo)公司股票以超過其控股股東的持股比例，需要較強(qiáng)的實(shí)力。但是，很多有收購上市公司意圖者并不具備這樣的實(shí)力，這就需要一種解決方案。同時(shí)，上市公司收購是具有較高風(fēng)險(xiǎn)的資本運(yùn)作行動(dòng)，收購時(shí)，目標(biāo)公司股票價(jià)格會(huì)一路上揚(yáng)，一旦收購失敗，目標(biāo)公司股票價(jià)格則會(huì)一路下跌，收購者所持股票的減持可能遭受巨大損失。而且，為了避免股市大幅動(dòng)蕩，保護(hù)中小投資者利益，各國證券法都對(duì)收購公司所持股票減持作出了限制。例如，我國證券法第91條就規(guī)定：“收購人對(duì)所持的被收購的上市公司股票，在收購行為完成后六個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。”為了達(dá)到控股比例，降低收購成本，規(guī)避

12、收購風(fēng)險(xiǎn)，上市公司收購的一種戰(zhàn)略安排一致行動(dòng)就應(yīng)運(yùn)而生?！皩氀语L(fēng)波”和“方正科技”股權(quán)之爭(zhēng)中的一致行動(dòng)正是這樣一種上市公司收購的戰(zhàn)略安排。   此外，資本多數(shù)決是公司法的一個(gè)基本原則。單個(gè)或少數(shù)股東在行使公司表決權(quán)時(shí)，由于受其持股比例的限制，往往無法影響公司事務(wù)決策。例如，我國公司法第43條規(guī)定：有限責(zé)任公司代表四分之一以上表決權(quán)的股東可以提議召開臨時(shí)股東會(huì)議；第104條規(guī)定：持有股份有限公司股份百分之十以上的股東請(qǐng)求召開臨時(shí)股東大會(huì)時(shí)，臨時(shí)股東大會(huì)應(yīng)在兩個(gè)月內(nèi)召開。為了對(duì)公司事務(wù)決策施加影響，反映自身利益，少數(shù)股東也需要聯(lián)合起來與大股東相抗衡，因此，公司事務(wù)決策過程中的一

13、致行動(dòng)也出現(xiàn)了。在“裕興”等六企業(yè)和“方正科技”的股權(quán)之爭(zhēng)以及“高清”等四股東與“方正科技”的股權(quán)之爭(zhēng)中，雖然“裕興”等六企業(yè)和“高清”等四股東的一致行動(dòng)是緣于上市公司收購，但其聯(lián)合提案和召集臨時(shí)股東大會(huì)的行為已經(jīng)不僅僅是局限于收購活動(dòng)了，而是通過一致行動(dòng)參與公司決策?！胺秸萍肌惫蓹?quán)之爭(zhēng)對(duì)我國證券市場(chǎng)中一致行動(dòng)問題的法律規(guī)制產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響。      二、理論基礎(chǔ)：一致行動(dòng)的法理分析   既然一致行動(dòng)作為一種證券交易或公司決策參與行為，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中有其存在的動(dòng)因，那么這種行為是否具有合理性和合法性呢？這是我們需要從法理上加

14、以考量的，這是對(duì)一致行動(dòng)進(jìn)行法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。   市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的活力與源泉來自于市場(chǎng)交易，市場(chǎng)交易的基礎(chǔ)在于契約締結(jié)的自由，因此從這個(gè)意義上講市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是契約自由的經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)主體在意思自治的基礎(chǔ)上可以進(jìn)行有利于其實(shí)現(xiàn)利益最大化的交易。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的交易有多種形式：貨幣與諾言的交易、諾言與諾言的交易、商品與諾言的交易，服務(wù)與諾言的交易。不管交易的形式如何，在每一種交易的情況下都有交易雙方的互相誘導(dǎo)和利用，即一方放棄某物以引誘另一方放棄某物，一邊是立約人立下諾言，另一邊是受約人交付對(duì)價(jià)，整個(gè)交易的基礎(chǔ)是對(duì)價(jià)和諾言之間一方對(duì)另一方的相互引誘和利用關(guān)系。 一致行動(dòng)大多是建

15、立在意思表示一致的基礎(chǔ)上的，這種一致的意思表示基于交易各方的合作，有助于實(shí)現(xiàn)各自和共同的收益。強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)自由，反對(duì)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的亞當(dāng)·斯密將由契約和準(zhǔn)契約產(chǎn)生的權(quán)利視為人權(quán)的一種，契約的基礎(chǔ)是立約人使對(duì)方有理由期望他踐約，對(duì)方可通過武力逼使立約人踐約。準(zhǔn)契約是一個(gè)人對(duì)他為別人的事務(wù)所費(fèi)的精力和金錢要求補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。 毫無疑問，作為基本人權(quán)的契約上權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于契約自由。一致行動(dòng)人基于一致的意思表示在公司收購活動(dòng)或公司事務(wù)決策過程中達(dá)成協(xié)議或默契，采取共同的行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)其利益，不僅不違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中交易的基礎(chǔ)，也符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)承認(rèn)經(jīng)濟(jì)人天生利己動(dòng)機(jī)這一原則。   以上分

16、析表明一致行動(dòng)有其存在的經(jīng)濟(jì)合理性，然而我們還有必要進(jìn)一步分析其合法性。現(xiàn)代公司法律制度和證券交易制度的一個(gè)核心目標(biāo)就是保護(hù)投資者，因?yàn)闊o論公司還是證券市場(chǎng)都是以資本為中心來運(yùn)作的，投資者的投資正是資本的來源。在一致行動(dòng)過程中，一致行動(dòng)人與其他投資者之間存在三個(gè)方面的信息不對(duì)稱。首先，由于一致行動(dòng)人私下達(dá)成協(xié)作協(xié)議，其他投資者很難知曉其內(nèi)部及其有關(guān)協(xié)作的信息；其次，一致行動(dòng)人以其持有一家公司投票權(quán)共同行動(dòng)，比其他投資者更容易獲取有關(guān)公司決策方面的信息；再次，現(xiàn)代證券市場(chǎng)上不斷增多的公眾投資者一般只關(guān)心公司股票的投資價(jià)值，而不十分也無法關(guān)心其投票權(quán)，因此公眾投資者在獲取公司運(yùn)作信息上明顯比一致行

17、動(dòng)人的機(jī)會(huì)少得多。由于存在這三個(gè)方面的信息不對(duì)稱，再加之一致行動(dòng)人擁有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，故其他投資者尤其是中小投資者相對(duì)于一致行動(dòng)人無疑是弱者。法律對(duì)投資者的保護(hù)是確保在同等交易條件下使交易做到公平、公正和公開，這也是證券交易的一個(gè)基本法律原則。一致行動(dòng)人利用其信息和經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，很容易違背公平、公正和公開原則，侵犯其他投資者的權(quán)益。因此，并不能因?yàn)橐恢滦袆?dòng)存在經(jīng)濟(jì)合理性就完全承認(rèn)其有合法性。   由于一致行動(dòng)一方面在公司運(yùn)作和證券交易中具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，另一方面也可能有損公平公正的法律原則，侵犯公司其他投資者尤其是中小投資者的合法利益，這就需要法律對(duì)一致行動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，使其在不損害公

18、平公正價(jià)值的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)價(jià)值。      三、 缺陷檢討：我國一致行動(dòng)法律規(guī)范的考察   1993年4月國務(wù)院證券委頒布的股票發(fā)行與交易管理暫行條例是我國最早涉及到證券市場(chǎng)中一致行動(dòng)的法律規(guī)范。股票發(fā)行與交易管理暫行條例第47條規(guī)定：“任何法人直接或者間接持有一個(gè)上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到百分之五時(shí)，應(yīng)當(dāng)自該事實(shí)發(fā)生之日起三個(gè)工作日內(nèi)，向該公司、證券交易場(chǎng)所和證監(jiān)會(huì)作出書面報(bào)告并公告。但是，因公司發(fā)行在外的普通股總量減少，致使法人持有該公司百分之五以上發(fā)行在外的普通股的，在合理期限內(nèi)不受上述限制”；第48條規(guī)定：“發(fā)起人以外

19、的任何法人直接或者間接持有一個(gè)上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到百分之三十時(shí)，應(yīng)當(dāng)自該事實(shí)發(fā)生之日起四十五個(gè)工作日內(nèi)，向該公司所有股票持有人發(fā)出收購要約?！眳⑴c股票發(fā)行與交易管理暫行條例的立法者和學(xué)術(shù)界一般都認(rèn)為這兩個(gè)條文中的“間接持有”就是一致行動(dòng)。 在“寶延風(fēng)波”案中，中國證監(jiān)會(huì)正是根據(jù)股票發(fā)行與交易管理暫行條例第47條中關(guān)于“間接持有”的規(guī)定，將寶安公司等三家關(guān)聯(lián)企業(yè)視為一個(gè)公司，由于三家企業(yè)合并持有延中實(shí)業(yè)股票已經(jīng)超過5%卻不及時(shí)履行信息披露義務(wù)，證監(jiān)會(huì)對(duì)寶安公司作出了罰款100萬元的上交國庫的處罰。但是，“間接持有”的概念遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能包含“一致行動(dòng)”所蘊(yùn)含的內(nèi)容，也無法明確地界定一致行動(dòng)人的范

20、圍和一致行動(dòng)方式。“間接持有”概念表明，在投資者自己直接持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份數(shù)額未達(dá)到百分之五，但其與關(guān)聯(lián)企業(yè)合并持有的股份總額達(dá)到百分之五時(shí)，也負(fù)有披露該信息的義務(wù)。然而對(duì)數(shù)個(gè)不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的投資者，如果他們合并持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份數(shù)額達(dá)到或者超過百分之五時(shí)，法律是否也強(qiáng)制他們披露該情事？從股票發(fā)行與交易管理暫行條例來看，這一點(diǎn)沒有得到明確。同時(shí)，股票發(fā)行與交易管理暫行條例只規(guī)定了法人間接持有，而將自然人、其他團(tuán)體排除在外，范圍明顯過窄。   1998年12月，我國證券法頒布，然而遺憾的是證券法對(duì)一致行動(dòng)只字未提。證券法第79條規(guī)定：“通過證券交易所的證券

21、交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的百分之五時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書面報(bào)告，通知該上市公司，并予以公告；在上述規(guī)定的期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票?！笨梢?，我國證券法甚至連股票發(fā)行與交易管理暫行條例確立的“間接持有”概念都沒有采用，根據(jù)證券法第79條，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行股份5%的要履行信息披露義務(wù)，這里的投資者應(yīng)該是指單個(gè)股東，不涉及多數(shù)股東，因此我國證券法中的投資者不包括一致行動(dòng)人。不過，也有學(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)行證券法涉及到一致行動(dòng)，只是規(guī)定得不夠明確，缺乏可操作性。 此種說法是沒有多大依據(jù)的，我們可以從“裕興”與“方正科

22、技”的股權(quán)之爭(zhēng)一案中得到佐證。“裕興”等六企業(yè)是在持股超限76萬余股的情況下才進(jìn)行公告，顯然有操縱市場(chǎng)之嫌，由于根據(jù)我國現(xiàn)行證券法無法認(rèn)定這六家企業(yè)的一致行動(dòng)人的身份，故“裕興”等六企業(yè)本有操縱市場(chǎng)之嫌的一致行動(dòng)不僅沒有遭到證監(jiān)會(huì)的調(diào)查，反而賺得了“方正科技”股東大會(huì)10送10分配方案的通過。   由于我國證券市場(chǎng)上一致行動(dòng)活動(dòng)中不斷暴露出操縱市場(chǎng)、損害公眾投資者的問題，2002年10月8日，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法和上市公司收購管理辦法，對(duì)證券市場(chǎng)中的一致行動(dòng)和一致行動(dòng)人作了較為詳細(xì)的規(guī)定。上市公司持股變動(dòng)信息披露管理辦法明確規(guī)定：持股變動(dòng)信息

23、披露義務(wù)人是指持有、控制一個(gè)上市公司的股份數(shù)量發(fā)生或者可能發(fā)生變化達(dá)到規(guī)定比例，按照本辦法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行信息披露義務(wù)的股份持有人、股份控制人和一致行動(dòng)人；一致行動(dòng)人是指通過協(xié)議、合作、關(guān)聯(lián)方關(guān)系等合法途徑擴(kuò)大其對(duì)一個(gè)上市公司股份的控制比例，或者鞏固其對(duì)上市公司的控制地位，在行使上市公司表決權(quán)時(shí)采取相同意思表示的兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織；相同意思表示的情形包括共同提案、共同推薦董事、委托行使未注明投票意向的表決權(quán)等情形，但是公開征集投票代理權(quán)的除外；一致行動(dòng)人自一致行動(dòng)關(guān)系形成之日起，應(yīng)當(dāng)向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請(qǐng)臨時(shí)保管各自持有、控制的該公司的全部股票，臨時(shí)保管期不得少于六個(gè)月；信息披露

24、義務(wù)人應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算其所持有、控制的同一上市公司股份。 上市公司收購管理辦法第60條也規(guī)定：“進(jìn)行上市公司收購的股份持有人、股份控制人、一致行動(dòng)人，其所持有、控制被收購公司已發(fā)行的股份數(shù)量應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。”上述有關(guān)一致行動(dòng)的規(guī)定，在一定程度上彌補(bǔ)了我國證券法缺乏一致行動(dòng)法律規(guī)范的立法空白，也明確了股票發(fā)行與交易管理暫行條例中沒有規(guī)定的無關(guān)聯(lián)關(guān)系一致行動(dòng)的認(rèn)定，對(duì)我國證券市場(chǎng)中的一致行動(dòng)活動(dòng)會(huì)起到重要的引導(dǎo)和規(guī)范作用。然而，應(yīng)該說，這種規(guī)定還是十分粗略的，并沒有對(duì)證券市場(chǎng)中一致行動(dòng)涉及到的所有問題作出立法回應(yīng)。   綜而觀之，我國現(xiàn)行有關(guān)證券市場(chǎng)一致行動(dòng)的法律規(guī)范存在三個(gè)方面的缺

25、陷。第一，缺乏權(quán)威性。從立法機(jī)關(guān)來看，股票發(fā)行與交易管理暫行條例、上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法和上市公司收購管理辦法都屬于國務(wù)院部門規(guī)章，其法律效力低于憲法、法律和行政法規(guī)，屬第四層次法律規(guī)范，法律效力較低。第二，缺乏完整性。目前有關(guān)一致行動(dòng)的三個(gè)法律規(guī)范性文件都沒有十分全面地將證券市場(chǎng)一致行動(dòng)法律規(guī)制問題解決好，側(cè)重點(diǎn)只在于信息披露，而基本沒有涉及到一致行動(dòng)人的內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)的法律責(zé)任等問題。第三，缺乏明確性。上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法雖然給出了一致行動(dòng)人的定義，卻沒有明確其具體范圍，對(duì)哪些行為屬于一致行動(dòng)的規(guī)定也比較抽象和原則。當(dāng)然，法律規(guī)范的明確與具體只是相對(duì)的，特

26、別是在公司、證券交易法律領(lǐng)域，過于具體可能有悖于當(dāng)事人的意思自治，但是，過于原則的立法也會(huì)因缺乏可操作性而難以實(shí)施。      四、比較借鑒：我國一致行動(dòng)法律制度的完善   （一）關(guān)于一致行動(dòng)人的界定   “一致行動(dòng)人”（persons acting in concert）概念是在英國倫敦城市法典（London city code on takeover and mergers）首次被提出來的。該法典規(guī)定，一致行動(dòng)人包括根據(jù)協(xié)議或非正式協(xié)議積極合作，通過他們其中的任何一方購買一個(gè)公司的股份來獲得或聯(lián)合控制這個(gè)公司的

27、各方，一致行動(dòng)的各方在信息公開方面應(yīng)作為一個(gè)人對(duì)待。該法典還規(guī)定，若沒有相反證據(jù)，下列人被認(rèn)為是一致行動(dòng)人：（1）一個(gè)公司與其母公司或?qū)O公司、合伙公司；（2）一個(gè)公司和它的任何一個(gè)董事；（3）一個(gè)公司和它的退休基金；（4）一個(gè)人與他所經(jīng)營的投資公司，單位信托或其他投資者；（5）一個(gè)金融顧問與他的持股方面的顧客；（6）目標(biāo)公司的董事。   美國1934年證券交易法（1968年通過威廉姆斯法案補(bǔ)充）13（d）3規(guī)定，兩個(gè)或兩個(gè)以上的人作為一個(gè)合伙（partnership），一個(gè)有限合伙（limited partnership），辛迪加（syndicate）或其他群體為了獲得、持

28、有或安排目標(biāo)公司的證券而行動(dòng)，應(yīng)當(dāng)被視為一個(gè)人，受信息公開制度的約束。這一規(guī)定是比較模糊的，例如，如果一個(gè)公司的若干股東同意為影響該公司控制權(quán)而統(tǒng)一行動(dòng)，當(dāng)在持有該公司的股票合計(jì)已達(dá)到5%后就沒有進(jìn)一步獲取該公司的股份，此種情形是否構(gòu)成一致行動(dòng)？ 但是，美國具有判例法的優(yōu)勢(shì)，美國法院通過兩個(gè)判例確立了一致行動(dòng)人的推定方式。在1970年的Bath Indus.,Inc V.Blot一案中，法院認(rèn)為，單純?yōu)榱双@得公司的控制權(quán)而進(jìn)行合作，尚不構(gòu)成一致行動(dòng)，只有在合作之后取得該公司額外的股份，才必須以群體的名義承擔(dān)信息披露義務(wù)；在1971年GAF Corp. V. Milstein一案中，法院判決則表

29、示，一旦兩個(gè)以上的股東為了取得目標(biāo)公司的控制權(quán)而相互合作，自合作之日起，不論其是否取得目標(biāo)公司額外的股份，這種合作均應(yīng)當(dāng)被視為一致行動(dòng)。1977年美國證券交易管理委員會(huì)（SEC）采納了后一案中法官的見解，對(duì)證券交易法中的“群體”概念作了解釋：當(dāng)為取得、處分、行使表決權(quán)或持有發(fā)行人所發(fā)行股權(quán)證券的目的，且同意共同行動(dòng)時(shí)，使之形成一個(gè)團(tuán)體，該團(tuán)體即被視為威廉姆斯法案所稱的“群體”享有該種股票證券的受益所有權(quán)，在持股超過5%的10日內(nèi)，向SEC填報(bào)13D表格。按照這一解釋，合意是一致行動(dòng)的構(gòu)成要件，但合意需要一定形態(tài)的協(xié)議為載體，因而對(duì)是否有合意的判斷是十分困難的。在實(shí)踐中，美國法院判斷一致行動(dòng)只要

30、求有足夠的情況證據(jù)（circumstance evidence），并不一定要求有書面的協(xié)議存在。   一致行動(dòng)人在日本證券交易法中被稱為共同持有人，是指股票持有人與發(fā)行公司或其他股票等持有人，共同取得、轉(zhuǎn)讓該股票或作出行使表決權(quán)等與股東權(quán)有關(guān)的合意者；進(jìn)行股票等的收購者，有股份的持有關(guān)系、親戚關(guān)系以及其他政令所規(guī)定的特別關(guān)系者，也被視為共同持有人。所謂“政令所規(guī)定的特別關(guān)系者”是指：若進(jìn)行收購者為個(gè)人，包括（1）該人的親屬，（2）在該人以自己名義或他人名義擁有法人及其他團(tuán)體（以下簡(jiǎn)稱法人等）已發(fā)行股份總數(shù)的20%以上的股份或出資的特別資本關(guān)系情況下，該法人等及其的高級(jí)職員；

31、若進(jìn)行收購者為法人或其他團(tuán)體，包括（1）該法人等的高級(jí)職員，（2）該法人等對(duì)其他法人等有特別資本關(guān)系場(chǎng)合中，對(duì)方法人等及其高級(jí)職員，（3）對(duì)該法人等有特別資本關(guān)系的個(gè)人、法人等及其高級(jí)職員。 可見，日本關(guān)于共同持有人的界定像美國一樣僅要求有合意，對(duì)有特別資本關(guān)系和親戚關(guān)系的推定為共同持有人，而不論其是否存有合意。   1986年6月香港立法局頒布的香港公司收購及合并守則是世界上目前公認(rèn)的規(guī)范一致行動(dòng)問題最為完備的法律。該守則規(guī)定：“一致行動(dòng)的人包括依據(jù)一項(xiàng)協(xié)議或協(xié)定，透過取得一間公司的投票權(quán)，一起積極合作以取得或鞏固對(duì)該公司的控制權(quán)的人?！痹撌貏t詳細(xì)列舉了除非有相反證明成立

32、，將推定為與其他同一類別的人一致行動(dòng)的八類人：（1）一間公司、其母公司、附屬公司、同集團(tuán)附屬公司、前述4類之中任何一類公司的聯(lián)屬公司，以及前述4類公司是其聯(lián)屬公司的公司；（2）一間公司與其任何董事（連同他們的近親、有關(guān)系信托及由其任何董事、其近親及有關(guān)系信托控制的公司）；（3）一間公司及其任何退休基金、公積金及雇員股份計(jì)劃；（4）一名基金經(jīng)理與其投資事務(wù)是由該基金經(jīng)理以全權(quán)代理方式處理有關(guān)投資戶口的任何投資公司、互惠基金、單位信托或其他人；（5）一名財(cái)務(wù)或其他專業(yè)顧問，包括股票經(jīng)紀(jì)與其客戶（就該顧問的持股量而言），以及控制該顧問、受該顧問控制或所受控制與該顧問一樣的人；（6）一間公司的董事（連

33、同他們的近親、有關(guān)系信托及由該等董事、其近親及有關(guān)系信托控制的公司），而該公司已正受到要約或凡該公司的董事有理由相信該公司可能即將收到一項(xiàng)真正的要約；（7）合伙人；（8）任何個(gè)人與其近親、有關(guān)系信托及由其本人、其近親或有關(guān)系信托控制的公司。如果某人擁有或控制屬于第（1）類的公司20%或以上的投票權(quán)，除非相反證明成立，否則該人及一個(gè)或以上屬于第（8）類的其他人，將推定為與第（1）類中一個(gè)或以上的人采取一致行動(dòng)。如果當(dāng)事人正在被調(diào)查是否為一致行動(dòng)，所有當(dāng)事人必須披露一切有關(guān)資料，包括他們就目標(biāo)公司股份進(jìn)行的交易。如果當(dāng)事人沒有遵守這些規(guī)定，即可展開紀(jì)律研訊程序或由此推斷他們是一致行動(dòng)。如果已裁定或

34、承認(rèn)某一組人目前或一直是一致行動(dòng)人，則在接納他們已不再是一致行動(dòng)人之前，必須提出明顯的證據(jù)支持。從以上規(guī)定來看，在香港一致行動(dòng)的構(gòu)成要件有三：（1）協(xié)議或協(xié)定；（2）取得投票權(quán)；（3）積極合作。這三個(gè)條件是相當(dāng)謹(jǐn)慎且難以滿足的，所謂積極合作與合作之間的界限也是難以把握的。但是，香港公司收購及合并守則列舉了基于特定關(guān)系應(yīng)推定為一致行動(dòng)的八類人，比較系統(tǒng)地界定了一致行動(dòng)人的范圍。   中國證監(jiān)會(huì)上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法關(guān)于一致行動(dòng)人的界定采用了“協(xié)議、合作和關(guān)聯(lián)方關(guān)系”這三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，但此處的協(xié)議是否需要書面協(xié)議，如果沒有書面協(xié)議也沒有關(guān)聯(lián)方關(guān)系，如何判斷是否為合作

35、？在“裕興”與“方正科技”股權(quán)之爭(zhēng)中，“裕興”等六企業(yè)中只有兩家企業(yè)有關(guān)聯(lián)方關(guān)系，并且它們表示也沒有事先達(dá)成一致行動(dòng)的協(xié)議，因此，即使按照在這一事件發(fā)生后頒布的上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法，也難以斷定“裕興”等六企業(yè)的一致行動(dòng)人身份。我國屬于大陸法系，受制于成文法傳統(tǒng)，不可能像美國那樣通過判例彌補(bǔ)立法的缺陷，因此，應(yīng)該通過立法明確規(guī)定一致行動(dòng)的合意不限于書面協(xié)議，而只要求有足夠的證據(jù)證明存有合意，即可判定一致行動(dòng)人的身份。   此外，借鑒香港、英國、日本的立法例，我國還明確應(yīng)規(guī)定關(guān)于推定一致行動(dòng)人的推定方式與范圍，列舉除非有相反證據(jù)應(yīng)當(dāng)推定為一致行動(dòng)的人。結(jié)合我國公

36、司國有股亟待通過證券市場(chǎng)上公司收購減持而民間資本積累又不足的實(shí)際，我國關(guān)于推定一致行動(dòng)人的范圍不宜過寬。因?yàn)橥贫ㄒ恢滦袆?dòng)人范圍過寬，雖然可以使廣大投資者及時(shí)獲得信息，但不利于收購人通過分割其持有的股票，降低收購成本和共同行使表決權(quán)，從而不利于我國企業(yè)特別是正處于成長期的私人企業(yè)的資本運(yùn)作。因此，我國推定一致行動(dòng)人的范圍應(yīng)比香港公司收購及合并守則列舉的八類人范圍要窄，中國證監(jiān)會(huì)上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法規(guī)定的有關(guān)聯(lián)方關(guān)系的人與推定一致行動(dòng)人有重合的地方，但其準(zhǔn)用財(cái)政部企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露中的“關(guān)聯(lián)方關(guān)系”的規(guī)定，如果據(jù)此推定一致行動(dòng)人范圍又有些過窄。財(cái)政部企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則關(guān)

37、聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露規(guī)定的關(guān)聯(lián)方關(guān)系包括：（）直接或間接地控制其他企業(yè)或受其他企業(yè)控制，以及同受某一企業(yè)控制的兩個(gè)或多個(gè)企業(yè)（例如：母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之間）；（）合營企業(yè)；（）聯(lián)營企業(yè)；（）主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員；（）受主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員直接控制的其他企業(yè)。除了上述關(guān)聯(lián)方關(guān)系應(yīng)被視為一致行動(dòng)人外，在共同爭(zhēng)奪公司控制權(quán)過程中我國必須被推定為一致行動(dòng)人的還應(yīng)該包括：（1）合伙人；（2）一家企業(yè)與其高級(jí)管理人員及其近親屬，（3）投資者與其控制企業(yè)的高級(jí)管理人員及其近親屬；（4）信托財(cái)產(chǎn)受托人與其委托人。 

38、0; （二）關(guān)于一致行動(dòng)人的法定義務(wù)   一致行動(dòng)人的法定義務(wù)主要包括信息披露義務(wù)和強(qiáng)制要約義務(wù)。一致行動(dòng)人所持有的股份應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算，當(dāng)持股達(dá)到法定比例時(shí)須履行信息披露或強(qiáng)制要約等義務(wù)，這是規(guī)范一致行動(dòng)的基本原則。各國和地區(qū)證券法對(duì)于一致行動(dòng)人信息披露義務(wù)的規(guī)定略有不同。在美國，一致行動(dòng)的群體，持股達(dá)到法定比例，可選擇共同填報(bào)一份13D表格，也可以分別自行填報(bào)。根據(jù)香港公司收購及合并守則，一致行動(dòng)人應(yīng)當(dāng)共同履行信息披露義務(wù)，時(shí)間為達(dá)到法定持股比例5%的下一個(gè)交易日上午9點(diǎn)之前，遠(yuǎn)較其他國家和地區(qū)的為嚴(yán)格，就是與香港相關(guān)立法證券（內(nèi)幕交易）條例規(guī)定的5日相比也極為嚴(yán)

39、格。我國上市公司持股變動(dòng)信息披露管理辦法第13條規(guī)定：“信息披露義務(wù)人為多人的，可以以書面形式約定由其中一人負(fù)責(zé)統(tǒng)一編制持股變動(dòng)報(bào)告書，但各信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在持股變動(dòng)報(bào)告書上簽字蓋章。各信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對(duì)持股變動(dòng)報(bào)告書中涉及其自身的信息承擔(dān)責(zé)任；對(duì)持股變動(dòng)報(bào)告書中涉及的與多個(gè)信息披露義務(wù)人相關(guān)的信息，各信息披露義務(wù)人對(duì)相關(guān)部分承擔(dān)連帶責(zé)任?！笨梢?，關(guān)于一致行動(dòng)人信息披露義務(wù)，我國采取了美國模式。這種規(guī)定是否妥當(dāng)，值得商榷。應(yīng)當(dāng)說，香港模式對(duì)于目標(biāo)公司股東的保障更為完善。因?yàn)槿绻试S一致行動(dòng)人選擇自行披露，極有可能產(chǎn)生誤導(dǎo)性陳述，而且公眾投資者需要閱讀多份持股公告，不利于其了解相關(guān)信息。對(duì)于

40、強(qiáng)制要約義務(wù)，我國上市公司收購管理辦法雖然規(guī)定了一致行動(dòng)人持股應(yīng)合并計(jì)算，但在要約收購的規(guī)定中并沒有像香港公司收購及合并守則26.1那樣將一致行動(dòng)人的強(qiáng)制要約義務(wù)單獨(dú)列出作詳細(xì)規(guī)定，這是有待立法完善的。此外，我國還應(yīng)規(guī)定一致行動(dòng)人兩項(xiàng)不作為義務(wù)：一是不得利用尚未公開的信息進(jìn)行證券交易；二是不得在法定期間內(nèi)賣出后又買進(jìn)或者買進(jìn)后又賣出目標(biāo)公司的股票。對(duì)于一致行動(dòng)人聯(lián)合行使公司表決權(quán)，由于可能存在不公正操縱公司，損害其他股東尤其是中小股東的利益，因此法律也應(yīng)規(guī)定一致行動(dòng)人進(jìn)行信息披露，要求其確保該一致行動(dòng)行為公平、公正、公開。   （三）關(guān)于一致行動(dòng)的法律后果  &#

41、160;一致行動(dòng)人依法履行其法定義務(wù)進(jìn)行共同行動(dòng)，其行為理所當(dāng)然為法律所承認(rèn)，產(chǎn)生相應(yīng)法律效力。對(duì)于未履行法定義務(wù)的一致行動(dòng)人，法律應(yīng)規(guī)定對(duì)其不利的法律后果。美國證券交易法規(guī)定，一致行動(dòng)人未履行信息披露義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在未能提供信息期間每日交納100美元的罰款；所有進(jìn)行內(nèi)幕交易的人應(yīng)當(dāng)以所得（或者避免的損失）為限賠償對(duì)方當(dāng)事人的損失，并處以100萬美元以下或者非法所得（或者避免的損失）3倍的民事罰款；一致行動(dòng)人內(nèi)幕交易構(gòu)成犯罪的，可處以自然人為100萬美元、非自然人為250萬美元以下的罰金，10年以下有期徒刑，或者并處；一致行動(dòng)人在6個(gè)月內(nèi)賣出又買進(jìn)或者買進(jìn)后又賣出目標(biāo)公司的股票，所得收益歸目標(biāo)公司

42、。在香港，對(duì)于違反香港公司收購及合并守則的一致行動(dòng)人，執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行私下和公開譴責(zé)、發(fā)表涉及批評(píng)的公開聲明、向有關(guān)部門舉報(bào)，等等。香港披露條例第3（1）條規(guī)定一致行動(dòng)人不履行信息披露義務(wù)的，依據(jù)第15（3）條可以處以罰款或者監(jiān)禁。香港證券（內(nèi)幕交易）條例第23條規(guī)定，一致行動(dòng)人進(jìn)行內(nèi)幕交易可能承擔(dān)以下責(zé)任：5年內(nèi)不得擔(dān)任目標(biāo)公司董事，不得以任何方式參與公司的經(jīng)營管理；沒收非法所得或者所避免的損失；處以非法所得（積極的或者消極的）3倍罰金。國內(nèi)可以借鑒美國和香港的立法規(guī)定一致行動(dòng)人不履行信息披露義務(wù)和進(jìn)行內(nèi)幕交易的法律后果。此外，我國證券法回避了證券交易中的民事賠償制度，2001年10月最高人

43、民法院發(fā)布通知，決定暫不受理因內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場(chǎng)等行為引起的證券民事賠償案件。2002年1月，最高人民法院發(fā)布通知表示暫只受理因虛假陳述引發(fā)的證券民事賠償案件，2003年1月，最高人民法院又發(fā)布關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定為虛假陳述民事訴訟設(shè)置了起訴前置程序，不合理地抬高了證券民事索賠的門檻。無救濟(jì)即無權(quán)利，我國應(yīng)盡快建立健全證券民事責(zé)任和賠償制度，賦予因一致行動(dòng)而遭受損失的投資者以損害賠償請(qǐng)求權(quán)。對(duì)于公司決策過程中的一致行動(dòng)，也應(yīng)允許司法介入，法院不應(yīng)以公司管理為由拒絕受理此類糾紛。因?yàn)?，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政權(quán)力在我國公司內(nèi)部管理領(lǐng)域逐漸退出，這使得公司管理糾紛缺乏法律救濟(jì)，司法權(quán)力作為解決社會(huì)糾紛的最終途徑，應(yīng)填補(bǔ)行政權(quán)力退出的空白。   （四）關(guān)于立法層次   現(xiàn)代公司是現(xiàn)代國家的縮影，