合同法解析課堂筆記西昌學(xué)院胡俠

1、合同法解析主講：西昌學(xué)院 胡俠1 / 29第一編 合同法總論第一章 概述第一節(jié) 合同法概述一、意義二、合同法所處于民法的位置三、合同概念、特征一、意義（一）合同法在司法考試中所占比例大從分值分布看，史上均分值50分以上，其他部門法望塵莫及。而在合同1999年10月1日起施行后的1999年、2000年兩屆律考中，有關(guān)合同法律制度的試題分值連續(xù)達(dá)到了60分以上。一、意義 （一）合同法在司法考試中所占比例大 如果加上與合同法有直接，間接聯(lián)系的法律、法規(guī)的試題分值，其總分值應(yīng)在80分以上，如擔(dān)保法、保險法、勞動法、“三資企業(yè)法”、合伙企業(yè)法、仲裁法、城市房地產(chǎn)管理法等法律上的一系列合同法律制度律考總分

2、可達(dá)400分，合同法不精，難過司法考試關(guān)。一、意義（一）合同法在司法考試中所占比例大從題型看，合同法以選擇題和案例分析題并重。從近兩年考試情形看，卷四中有關(guān)合同法律制度的案例分析題至少有兩道，總分值在20分以上。因此，做好合同法案例分析題，意義重大。一、意義（一）合同法在司法考試中所占比例大合同法共計23章428條，內(nèi)容博大精深，理論底蘊(yùn)深厚，許多法條涉及到合同法、債法乃至民法的基本理論制度。對此，我們會加強(qiáng)合同法基本理論的介紹，以有助于同學(xué)們從更深層次上理解掌握合同法法條。一、意義（二）合同法的學(xué)習(xí)對于其他單行法的學(xué)習(xí)有很大裨益合同法的學(xué)習(xí)對于其他單行法的學(xué)習(xí)有很大裨益，如此前的一系列合同法

3、律制度擔(dān)保法之擔(dān)保合同保險法之保險合同勞動法之勞動合同“三資企業(yè)法”之兩資經(jīng)營企業(yè)合同及合作經(jīng)營企業(yè)合同，合伙企業(yè)法之合伙協(xié)議仲裁法之仲裁協(xié)議城市房地產(chǎn)管理法之房地產(chǎn)交易合同土地管理法之土地出讓、轉(zhuǎn)讓合同產(chǎn)品質(zhì)量法之產(chǎn)品責(zé)任制度消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之消費(fèi)合同商業(yè)銀行法中的借貸合同招投標(biāo)法中的招投標(biāo)合同海商法上的一系列合同法律制度等一、意義（三）合同無處不在大到社會資源的流轉(zhuǎn)，重要的生產(chǎn)資料，比如說土地使用權(quán)，它的出讓，它的轉(zhuǎn)讓，它的抵押，通過合同實(shí)現(xiàn)；一、意義（三）合同無處不在小到日常生活，坐個車，旅客運(yùn)輸合同；買杯牛奶，買賣合同；看個電影，吃個飯，服務(wù)合同；租個房，居間合同；包個工程，建設(shè)工程合

4、同；寄放包裹，保管合同。合同是一種交易規(guī)則。 二、合同法所處于民法的位置合同法是民法的子法，合同法和民法是部分和整體的關(guān)系，所有的合同均適用于民法總則的規(guī)定。民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。 （一）合同關(guān)系和民事法律關(guān)系合同本身是一種社會關(guān)系，即社會中人與人之間的關(guān)系，經(jīng)過法律調(diào)整之后形成民事法律關(guān)系，并且是財產(chǎn)關(guān)系，產(chǎn)生相應(yīng)的民事權(quán)利和義務(wù)。3 / 29比如，幫同學(xué)保管車輛形成的關(guān)系，首先是個社會關(guān)系，再是個法律關(guān)系，是個民事法律關(guān)系，是平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系，是合同關(guān)系，是無償保管合同關(guān)系，適用合同法的保管合同規(guī)范調(diào)整。這個合同法律關(guān)系中，

5、主體是兩個自然人，內(nèi)容是保管人與寄存人的權(quán)利與義務(wù)，客體是保管的行為，注意，而非保管的物品。案例：2.下列哪種情形成立民事法律關(guān)系？（2005/三/1） A甲與乙約定某日商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜 B甲對乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你 C甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療 D甲應(yīng)同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡 民事法律關(guān)系的產(chǎn)生即民事權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生。例如，訂立合同的行為引起合同權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、侵權(quán)行為引起索賠權(quán)利和賠償義務(wù)的產(chǎn)生、自然人死亡引起繼承權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生等等。民事法律關(guān)系的變更即民事法律關(guān)系主體、內(nèi)容或者客體的變化。例如，當(dāng)事人雙方的協(xié)議可以使原已成立的合同

6、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容發(fā)生改變、不可抗力的出現(xiàn)可以使合同關(guān)系發(fā)生變更等等。民事法律關(guān)系的消滅即民事法律關(guān)系不復(fù)存在。例如，履行債務(wù)的行為可以使債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅、分割共同財產(chǎn)的行為可以使財產(chǎn)共有關(guān)系歸于消滅等等?？偨Y(jié)：合同法是民法的子法合同關(guān)系是民事法律關(guān)系合同行為是民事法律事實(shí)合同行為是民事法律行為合同權(quán)利是民事權(quán)利案例：小明自費(fèi)到北京來想考北大的研究生，準(zhǔn)備要用將近一年的時間，于是他在中關(guān)村旁邊租了一間平房，租期跟房主口頭約定了一年時間，租金也約定好一個月三百塊錢，這樣小明就住進(jìn)去了。住了不到兩個月，中關(guān)村附近，房屋租金猛漲，400、450，甚至500才能租到那里的房了，于是房主覺得一個月三百塊錢

7、出租太少，就與小明商量房租漲成380元一個月，小明不愿意，房主也不愿再把房子租給小明，想撤銷合同，可以嗎？三、合同概念、特征（一）合同古今中外的概念合同這個詞，其實(shí)在中國古代法律當(dāng)中并不叫合同，后來才發(fā)明出合同這個詞。古文獻(xiàn)周禮·天官·小宰記載的一句話 “聽稱責(zé)以傅別”，這句話通常被認(rèn)為是中國古典合同法的最早的一種相關(guān)的文獻(xiàn)記載。三、合同概念、特征（一）合同古今中外的概念西周契約制度（1）買賣契約：“質(zhì)”、“劑” “質(zhì)”長，買賣奴隸、牛馬；“劑”短，買賣兵器、珍異之物； 買賣契約寫在簡牘上，一分為二，雙方各執(zhí)一份。都由官府制作，并由"質(zhì)人"專門管理。三、

8、合同概念、特征（一）合同古今中外的概念西周契約制度（2）借貸契約：“傅別”“傅”，是把債的標(biāo)的和雙方權(quán)利義務(wù)等寫在契券上；“別”，是在簡札中間寫字,然后一分為二，雙方各執(zhí)一半，札上的字為半文。三、合同概念、特征（一）合同古今中外的概念08-8西周時，格伯以良馬四匹折價，購買倗生三十田。雙方簽訂買賣契約，刻寫竹簡之上，中破為兩半，雙方各執(zhí)一半。依西周禮法，該契約的稱謂是下列哪一種？A傅別 B質(zhì)劑 C券書 D書券 三、合同概念、特征（一）合同古今中外的概念新中國建立以前，著述中都使用“契約”而不使用“合同3 / 29”一詞。自50年代初期至現(xiàn)在，除我國臺灣之外，我國民事立法和司法實(shí)踐主要采用了合同

9、而不是契約的概念。 三、合同概念、特征（一）合同古今中外的概念英文中稱為“Contract”,法文中稱為“Contrat” 或“Pacte”，德文中為“Uertrag”或“Kontrakt”。三、合同概念、特征（一）合同古今中外的概念這些用語都來源于羅馬法的合同概念“Contractus”。據(jù)學(xué)者考證“Contractus"一詞由“Con"和“Tractus"二字組成。Con由 Com轉(zhuǎn)化而來，有“共”字的意義，“Tractus”有交易的意義。因此，合同的本意為“共相交易”。三、合同概念、特征（一）合同古今中外的概念中國人說“合同” ，“合”字強(qiáng)調(diào)不是一個人，二人

10、以上才能是合，所以它講的是兩個主體之間，兩個當(dāng)事人之間的事情?！巴弊謴?qiáng)調(diào)雙方同意，雙方協(xié)商一致，才叫合同。 中華人民共和國合同法第2條：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 三、合同概念、特征（二）特征1、合同是平等主體之間的一種法律關(guān)系。區(qū)別于行政合同。三、合同概念、特征（二）特征2、合同是民事法律行為，具有目的性。區(qū)別于事實(shí)行為（非表意行為）。3、合同是雙方合意的結(jié)果。區(qū)別于單方意思表示的行為。三、合同概念、特征（二）特征4、合同是一個債的關(guān)系。區(qū)別于身份合同。5、合同具有法律約束力。區(qū)別于道義關(guān)系、禮儀關(guān)系等一般的生活行為。案例：甲、乙在火

11、車上相識，甲怕自己到站時未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意?；疖嚨竭_(dá)A站時，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時下車，為此支出了額外費(fèi)用。甲要求乙賠償損失。對此，應(yīng)如何處理？(2005/三/22) A由乙承擔(dān)違約責(zé)任 B由乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 C由乙承擔(dān)締約過失責(zé)任 D由甲自己承擔(dān)損失 第二節(jié) 合同法的適用一、適用范圍二、合同分類三、合同法原則第二節(jié) 合同法的適用一、適用范圍（一）合同法第9章到第23章規(guī)定的15類合同、債權(quán)讓與合同、債務(wù)承擔(dān)合同、協(xié)議解除合同的合同，擔(dān)保法上的保證合同、定金合同，保險法上的保險合同等典型的債權(quán)合同。（二）物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、人格權(quán)法、勞動法等法律所確認(rèn)的抵押合

12、同、質(zhì)押合同、土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓合同、專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、許可合同、著作權(quán)使用合同、出版合同、肖像權(quán)許可使用合同、名稱權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、勞動合同；還有合伙合同、聯(lián)營合同以及無名合同都受合同法調(diào)整。（三）特別注意：農(nóng)村土地承包合同除“訂立”不適用合同法，其他環(huán)節(jié)都適用合同法調(diào)整。（四）合同法不調(diào)整的范圍三類：1、政府依法維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的管理活動，如行政合同。 例：某縣政府為鼓勵縣屬酒廠多創(chuàng)稅利，縣長與酒廠廠長簽訂合同約定，酒廠如果完成年度稅收100萬元的指標(biāo)，第二年廠長和全廠職工都可以加兩級工資。該合同屬于什么性質(zhì)的行為？（    ） A.雙方

13、民事法律行為       B.無效民事行為 C.附條件民事法律行為   D.不屬于民事法律行為4 / 29（四）合同法不調(diào)整的范圍三類： 2、法人、其他組織的內(nèi)部關(guān)系，如企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)責(zé)任制、企業(yè)內(nèi)部承包合同、車間與工人之間的生產(chǎn)安排方面的協(xié)議等。（四）合同法不調(diào)整的范圍三類：3、婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等只涉及人身關(guān)系的協(xié)議，是身份合同不涉及財產(chǎn)安排的，例如： 婚約 收養(yǎng)協(xié)議 委托監(jiān)護(hù)協(xié)議案例： 下列協(xié)議中哪項(xiàng)協(xié)議不適用合同法？A.甲與乙簽訂的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議 B.乙與丙簽訂的監(jiān)護(hù)責(zé)任協(xié)議 C.丙

14、與本集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂的聯(lián)產(chǎn)承包協(xié)議D.丁與戊企業(yè)簽訂的企業(yè)承包協(xié)議 二、合同分類（一）雙務(wù)合同和單務(wù)合同1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否雙方互相承擔(dān)給付義務(wù)；單務(wù)合同:保證合同、借用合同、贈與合同、民間借貸（自然人借款）等；不完全雙務(wù)合同：附義務(wù)的贈與（負(fù)擔(dān)的義務(wù)不成為贈與的對價）（一）雙務(wù)合同和單務(wù)合同2、區(qū)分意義：（1）是否具有雙務(wù)合同中的履行抗辯權(quán)。（2）合同被解除，確認(rèn)無效或被撤銷時，雙務(wù)合同必須互為返還給付。 （一）雙務(wù)合同和單務(wù)合同一種情況合同法第66條規(guī)定的同時履行抗辯權(quán)；另一種情況合同法第67條規(guī)定的先履行抗辯權(quán)（后履行一方的權(quán)利），和第68條、第69條的規(guī)定不安抗辯權(quán)（先履行一方的權(quán)利）。

15、而單務(wù)合同是一方履行義務(wù)，因而不存在履行順序的問題。例：合同簽訂后，乙公司經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)甲公司的經(jīng)營惡化，沒有資金來支付貨款，遂決定暫緩發(fā)貨，并通知甲公司。乙公司行使不安抗辯權(quán)。（二）有償合同和無償合同1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)當(dāng)事人取得權(quán)利有無代價（對價），可以將合同區(qū)分為有償合同和無償合同。無償合同：贈與合同、保管合同、兩個自然人之間的借款合同等（二）有償合同和無償合同2、區(qū)分意義：（1）確定對價關(guān)系。有償合同是真正（典型）雙務(wù)合同，有確定并充分的對價。 無償合同一般是單務(wù)合同，但也可以是雙務(wù)合同。無償合同沒有對價或者沒有充分對價。（2）生效條件不同。 有償合同是兩個諾言、兩個意思表示取得一致，成立并

16、生效的合同。因此法律一般把有償合同規(guī)定為諾成合同，雙方兩個諾言取得一致，有償合同成立并生效。一般情況下，有償合同除了要經(jīng)過批準(zhǔn)、登記的以外，合同成立時即行生效。 （2）生效條件不同。無償合同，法律把無償合同規(guī)定為實(shí)踐合同，當(dāng)事人交付標(biāo)的物或者開始履行的時候，才開始成立或者生效，或者規(guī)定為有任意撤銷權(quán)的諾成合同。其意義在于給無償付出的一方以反悔權(quán)，以鼓勵人們的無償行為、助人行為。（3）對當(dāng)事人的意思能力要求不同。 有償合同的債權(quán)債務(wù)人，其簽訂人意思能力要符合法律一般的要求。 無償合同的債權(quán)人，可以是無民事行為能力人、限制行為能力人，完全行為能力人，純獲利一方其意思是無關(guān)緊要，因?yàn)槠浍@得利益不需要

17、支付對價。1、無民事行為能力：指不具有以自己的行為取得民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)民事義務(wù)的資格。 未滿10周歲以下 不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。由它的法定代理人代理民事活動。5 / 29 2、限制民事行為能力：指可以獨(dú)立進(jìn)行一些民事活動但不能獨(dú)立進(jìn)行全部民事活動的資格。 10周歲以上的未成年人 不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。 3、完全民事行為能力：指可完全獨(dú)立地進(jìn)行民事活動，通過自己的行為取得民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)民事義務(wù)的資格。 18周歲以上 16周歲以上不滿18周歲能夠以自己勞動收入維持當(dāng)?shù)匾话闵钏降摹?（4）當(dāng)事人的責(zé)任不同。例：張某放暑假回家，就將價值1萬余元的電腦交給同宿舍的李某保管，并允許李某使

18、用。李某一日用畢，將電腦放在床上就出去到歌舞廳去玩。本擬夜間12點(diǎn)回來，但遇見好友，凌晨3點(diǎn)鐘才回來。門鎖于凌晨2點(diǎn)被撬開，電腦被盜。請問，李某應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？（4）當(dāng)事人的責(zé)任不同。 例3-1：張某放暑假回家，就將價值1萬余元的山地自行車交學(xué)校守車的李某保管，一天1元保管費(fèi)。半個月后自行車在車庫被盜。請問，李某應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？（4）當(dāng)事人的責(zé)任不同。 例3-2：張某放暑假回家，就將價值1萬余元的山地自行車交學(xué)校守車的好朋友李某免費(fèi)保管，并允許李某使用。李某一日用畢，因車庫內(nèi)交費(fèi)車輛停滿，便將自行車放在停車室外照舊看守，后自行車被盜。請問，李某應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？（4）當(dāng)事人的責(zé)任不同。 例3-3：張某

19、放暑假回家，就將價值1萬余元的山地自行車交學(xué)校守車的好朋友李某免費(fèi)保管，并允許李某使用。李某一日用畢，將自行車放到停車室內(nèi)照舊看守，自行車被盜。請問，李某應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？合同法第374條【保管物毀損、滅失的責(zé)任承擔(dān)】“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”（5）對善意取得的作用不同。 善意取得是指動產(chǎn)由合法占有人基于無權(quán)處分而轉(zhuǎn)讓給善意第三人，第三人取得動產(chǎn)所有權(quán)，而原所有人喪失所有權(quán)。 要件：動產(chǎn)、無權(quán)處分人為合法占有、第三人為善意、有償取得 贓物、遺失物、漂流物、失散的飼養(yǎng)動物、隱藏物、

20、埋藏物、有產(chǎn)權(quán)對抗效力的動產(chǎn)不適用善意取得，在公共市場買得的除外。 例：甲因出國留學(xué)，將自家一幅名人字畫委托好友乙保管。在此期間乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的，后來乙因做生產(chǎn)急需錢，便將該幅字畫以3萬元價格賣給丙。甲回國后，發(fā)現(xiàn)自己的字畫在丙家中，詢問情況后，向法院起訴。下列有關(guān)該糾紛的表述中哪些是正確的? A、甲對該幅字畫享有所有權(quán) B、丙對該幅字畫享有所有權(quán)（二）有償合同和無償合同 第一百八十六條 贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。 具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。（三）要式合同和不要式合同1

21、、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)法律是否規(guī)定合同具備特定的形式才能成立或者生效要式合同，是指法律規(guī)定合同具備特定的形式才能成立或者生效的合同。不要式合同，是指法律沒有要求特定形式的合同。（三）要式合同和不要式合同2、區(qū)分意義：二者成立、生效要件不同。例：甲公司租給乙公司一個車間，雙方口頭約定租期為1年。至租期半年時，甲方對乙方生厭，又覺得租金太低。就要趕乙方走，乙方不從。甲方起訴，要求法院認(rèn)可合同的解除。請問，甲方能否勝訴？6 / 29（四）諾成合同和實(shí)踐合同1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)： 是否以標(biāo)的物的交付為合同的成立或生效的要件成立或生效的要件成立或生效的要件成立或生效的要件諾成合同，是雙方意思表示一致，即可成立并生效的

22、合同。實(shí)踐合同，指還不一定成立或者還不一定生效，實(shí)踐合同必須是標(biāo)的物的交付或者開始履行才成立或者生效的合同。（四）諾成合同和實(shí)踐合同2、區(qū)分意義：二者成立、生效的要求不同是實(shí)踐合同。3、主要的實(shí)踐合同：保管合同、兩個自然人之間的借款合同、質(zhì)押合同、定金合同贈與合同、運(yùn)輸合同、承攬合同不是實(shí)踐合同。（五）有名合同和無名合同1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)法律是否對某類常見合同冠以名稱并為其設(shè)定具體規(guī)則有名合同是指法律對某類常見合同冠以名稱并為其設(shè)定具體規(guī)則的合同。有名合同是常見合同、典型合同。無名合同是法律未規(guī)定名稱，也就無從為其設(shè)定具體規(guī)則的合同。無名合同是非典型合同。（五）有名合同和無名合同2、區(qū)分意義：

23、無名合同可以適用有名合同的規(guī)定。合同法第124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！保┲骱贤蛷暮贤?、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)兩個合同的從屬關(guān)系，可以把合同分成主合同和從合同。這種分類方法與上述的分類方法不同。上述分類的合同均可以獨(dú)立存在。如諾成合同與實(shí)踐合同可以各自獨(dú)立存在。而主合同與從合同不能各自獨(dú)立存在，因?yàn)閮蓚€合同膠合在一起，才有主從之分。沒有主合同，就沒有從合同，反之亦然。（六）主合同和從合同2、區(qū)分意義： 主合同的效力決定了從合同的效力。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定：主合同無效，從合同也無效，當(dāng)事人另有約定的除外。也就

24、是說，主合同與從合同具有效力上的從屬關(guān)系。（六）主合同和從合同例 李某與王某賭博：前方來車的車牌號碼最后兩位是雙號 ，李某給王某10萬元，反之王某給李某10萬元，趙某作為雙方的保證人。（七）束己合同和涉他合同 1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)合同的履行是否涉及第三人，可以分為束己合同和涉他合同。 束己合同是當(dāng)事人為自己約定并承受權(quán)利義務(wù)的合同。（七）束己合同和涉他合同狹義的涉他合同又可以分為兩種：一是為第三人設(shè)定債權(quán)的合同第三人為受益人，如人身保險合同，第三人可以為受益人 ；二是為第三人設(shè)定債務(wù)的合同。要經(jīng)第三人同意，否則第三人不承擔(dān)債務(wù)，當(dāng)事人可以為自己設(shè)定債務(wù)，不能為第三人設(shè)定債務(wù) 。（七）束己合同和涉

25、他合同 例：合同中規(guī)定當(dāng)事人約定的貨物由丙公司代乙方向甲方供貨，但丙公司并沒有交貨，也沒有在合同中簽字，甲方拿著這個合同向法院起訴，要求丙公司履行交貨的義務(wù)。這個條款能否得到法院的支持呢？ 廣義的涉他合同關(guān)系如下：（七）束己合同和涉他合同廣義的涉他合同：第三人代為履行的合同，但第三人不是債務(wù)人。第三人代為受領(lǐng)的合同，但第三人不是債權(quán)人。（合同法第64條、第65條）。因未突破合同相對性原則，本質(zhì)上還是束己合同。（七）束己合同和涉他合同2、區(qū)分意義：區(qū)分當(dāng)事人的權(quán)利和責(zé)任。三、合同法原則（一）平等原則7 / 29合同法第三條“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方?！?要點(diǎn)一，

26、平等原則的范圍，是指法律地位平等，非其它領(lǐng)域關(guān)系平等要點(diǎn)二，平等原則的要求，不能夠把自己的意志強(qiáng)加給對方 例：村民訴村民委員會。村民說國家征收土地把自己的承包地征收了，國家支付的那個補(bǔ)償費(fèi)，青苗費(fèi)、補(bǔ)償費(fèi)、安置費(fèi)全部交在村民委員會手里，村民委員會的干部掌握了這個補(bǔ)償費(fèi)，沒有分給每一個村民。這個村民因?yàn)榻Y(jié)婚，要嫁到外縣，進(jìn)入城市，戶口都遷到城市里面了，因此她就向法院起訴，要求法院判決，要求村民委員會把當(dāng)年國家征收的她的承包地的補(bǔ)償費(fèi)給她。 例：學(xué)生訴學(xué)校。一個學(xué)生在學(xué)校里面受了錯誤的處分，懷疑他偷了東西，然后處分他，把他除名。這個學(xué)生不服，覺得受了冤枉，到處申訴，最后他的材料經(jīng)過了省法院專門組織

27、的鑒定，認(rèn)定不是這個學(xué)生偷的。已經(jīng)作出了這樣的鑒定以后，這個學(xué)生向基層法院起訴，要求判決恢復(fù)名譽(yù)、恢復(fù)學(xué)籍，要求判決校方給他賠禮道歉。高等學(xué)校典型案例：例1 田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案例2 劉燕文訴北大不發(fā)學(xué)位證書案三、合同法原則（二）意思自治原則合同法第四條“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！?要點(diǎn)一，要求“合同自由”，直接反映了市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)。三、合同法原則（二）意思自治原則要點(diǎn)二， “合同自由”的限制。自由是法律限制范圍的自由。出于重大的正當(dāng)事由，會限制當(dāng)事人一方的合同自由，保護(hù)特殊人群的利益。例：消費(fèi)者和大商家一方是大公司、大企業(yè)、大商場，

28、另外為一方消費(fèi)者，他們的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相差非常懸殊。大企業(yè)、大公司他們有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，高度的科學(xué)技術(shù)，還有先進(jìn)的營銷手段，它們結(jié)合起來，然后進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，消費(fèi)者是分散的、弱小的個人，難以和大企業(yè)相抗衡。 例：勞動者和用人單位一個農(nóng)村的、山區(qū)的男孩子或者女孩子，到了上海，到了廣州，到了深圳，路費(fèi)已經(jīng)用完，租不起房子，急于找一個工作的時候，看到一個招工廣告，去找一個老板的時候，敢不敢和這個老板討價還價？ 三、合同法原則（三）公平原則民法通則第4條規(guī)定“民事活動應(yīng)該遵循公平、誠實(shí)信用的原則?！?合同法第5條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！比⒑贤ㄔ瓌t（三）公平原則要點(diǎn)一，公平原則

29、適用范圍。限于同一個合同關(guān)系上當(dāng)事人之間的關(guān)系，對法院的裁判工作具有重要的意義。三、合同法原則（三）公平原則 要點(diǎn)二，公平原則的作用。 公平原則是從正面提出要求，當(dāng)事人簽訂的每一個合同的時候都要維持雙方當(dāng)事人之間的利害關(guān)系平衡。 公平原則還有一個反面，違反了公平原則，其結(jié)果就規(guī)定在第三章的第54條“顯失公平”。例：2008年4月兩名女學(xué)生在鄭州市一家“保羅國際”店里剪發(fā)后，被要價1.2萬元，兩人借了十幾個同學(xué)的生活費(fèi)才交上這筆錢?！凹舭l(fā)簽字時，上面就寫洗10元，剪發(fā)20元，但后來一結(jié)賬，單子上就變成6000元?！?兩人剪發(fā)一共花費(fèi)1.2萬元。三、合同法原則（四）誠實(shí)信用民法通則第4條規(guī)定“民事

30、活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則?！焙贤ǖ?條規(guī)定“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。”三、合同法原則8 / 29（四）誠實(shí)信用要點(diǎn)一，誠實(shí)信用的理解。要點(diǎn)二，誠實(shí)信用原則的作用.第一個作用，它是指導(dǎo)當(dāng)事人簽訂合同、履行合同的一個行為準(zhǔn)則。第二個作用是針對法官而言的，是指導(dǎo)法官解釋合同、解釋法律的標(biāo)準(zhǔn)。 三、合同法原則例，簽訂合同時候，商家說這個產(chǎn)品如何好，有什么優(yōu)點(diǎn)，有什么效用，對方買回去一用，實(shí)際上不是那回事，商家不誠實(shí)。簽訂合同的時候信誓旦旦，說保證到期交貨，到期付款，結(jié)果到合同的履行期滿了，當(dāng)事人不交貨，不付款，他不守信用。相當(dāng)一部分的合同簽訂了以后要經(jīng)過

31、好長的時期才履行，才付款，才交貨，這樣在簽訂了合同以后當(dāng)事人不能夠按照合同的約定來履行，他不講信用 。三、合同法原則例：法官在審判案件的時候需要查清案情，在查清案件事實(shí)的時候需要判斷證據(jù)，合同糾紛案件最主要的證據(jù)就是合同書，如果合同書上的某一個條款有兩種不同的含義，原告說是這個意思，被告說是那個意思。法官怎么辦？三、合同法原則例：法官除了解釋合同還要解釋法律。案情查清以后，究竟適用哪一個條文來裁判？在解釋法律的時候，遇到有兩個不同的解釋意見，都有一定道理，很難說哪一個絕對錯誤，哪一個絕對正確，這時候怎么辦呢？ 三、合同法原則例：法官在查清案情事實(shí)之后，發(fā)現(xiàn)這個案件在法律上沒有具體規(guī)則，在這種情

32、況下，法官怎么辦？拒絕裁判案件嗎？ 三、合同法原則例，1994年最高法院經(jīng)濟(jì)庭作出了一個第二號批文。就是一個債務(wù)人欠了好多債權(quán)人的債，已經(jīng)陷于不能支付，這個時候其中一個債權(quán)人已經(jīng)與債務(wù)人協(xié)商達(dá)成協(xié)議，用債務(wù)人的全部資產(chǎn)設(shè)定抵押，擔(dān)保這個債權(quán)人的債。其他債權(quán)人知道，就向法院起訴，要求法院認(rèn)定這個抵押協(xié)議無效。三、合同法原則（五）公序良俗原則合同法第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益?！比?、合同法原則例，原告是一個發(fā)了財?shù)钠髽I(yè)家。他和一個年輕的女的長期同居，他就送了這個女的一套不動產(chǎn)。后來這個女的不愿意和他保持關(guān)系，他就要

33、收回。他們有一個協(xié)議，這個協(xié)議上上這樣寫的，如果這個女的和其他任何男的結(jié)婚，這套房屋就要收回。 三、合同法原則（六）合同相對性原則 要點(diǎn)一，合同主體的相對性；要點(diǎn)二，合同內(nèi)容的相對性；要點(diǎn)三，合同責(zé)任的相對性。 要點(diǎn)一，合同主體的相對性； 例，甲乙雙方在簽訂以貨易貨的合同時，由于事先估計到將來可能要發(fā)生糾紛，所以在合同中約定出現(xiàn)糾紛后由丙出面協(xié)調(diào)。后來甲到期沒有交付貨物，丙直接在法院提起訴訟，要求甲履行合同、交付貨物。要點(diǎn)二，合同內(nèi)容的相對性； 例，甲在某游泳館乙處購買了一張優(yōu)惠卡，卡上記載了甲的姓名，并規(guī)定該卡僅限甲使用，后來甲出差到外地，就將卡轉(zhuǎn)賣給了丙。后丙在使用該卡時，乙認(rèn)為與卡上的名

34、字不符，拒絕其進(jìn)入，而后雙方發(fā)生糾紛。 要點(diǎn)三，合同責(zé)任的相對性。 例，甲方向乙方供貨，按照合同規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是甲方送貨上門。但甲方遲延了一個星期才交貨，乙方要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任。甲方則表示它和鐵路部門訂立運(yùn)輸合同后鐵路部門違反了合同，才最終導(dǎo)致遲延交貨，因此，乙方應(yīng)當(dāng)追究鐵路部門的責(zé)任，而不能對自己提出請求。 第二章 合同的訂立 第一節(jié) 合同訂立的程序例 討價還價的過程：“臍橙多少錢一斤？”“10元一斤”“8元一斤賣不賣？”“9元一斤賣你，買不買？”“好的，來兩斤！”9 / 29例：“臍橙多少錢一斤？”要約邀請“10元一斤”要約“8元一斤賣不賣？”反要約或新要約“9元一斤賣你，買不買？” 反要約

35、或新要約“好的，來兩斤！”承諾一、合同的成立：要約與承諾（一）要約：要約是希望與他人訂立合同的意思表示。在許多場合又稱為發(fā)價、發(fā)盤。雙方為“要約人和受要約人”一、合同的成立：要約與承諾1、要約的構(gòu)成要件（1）要約必須有訂立合同的意圖；（2）要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出；（3）要約內(nèi)容須具體確定；（4）經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束 例：某汽車銷售商于報紙上發(fā)一廣告，稱“新到一批德國原產(chǎn)奧迪轎車，價格元人民幣，見報后10天內(nèi)保證有貨。”2、要約邀請（1）要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示；例：出版社給王教授寫了一封信。信中說：楊某某主編的債法事典已經(jīng)出版，每本

36、定價80元，1個月內(nèi)款到即發(fā)書，不收郵費(fèi)。該信件是要約還是要約邀請？（2）要約與要約邀請的區(qū)別：第一，從法律規(guī)定來作出區(qū)分。法定要約邀請（合同法第15條）：寄送的價目表；拍賣公告；招標(biāo)公告；招股說明書；商業(yè)廣告。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。例：某公司于報紙上發(fā)廣告稱“我公司現(xiàn)在某型號的水泥1000噸，系水泥廠名牌產(chǎn)品，每噸價格為300元，我公司可送貨，先來先買，欲購從速，現(xiàn)貨供應(yīng)”例：某手機(jī)公司推銷手機(jī)，在店鋪外大幅廣告中標(biāo)明了中興N760，標(biāo)配990元500部，酷派5820，標(biāo)配990元100部等，看到本廣告以后十天之內(nèi)付款，那么都保證無限量供貨。某一個商店看到這個廣告以后，在十

37、天之內(nèi)，它寄出去九萬九千元錢準(zhǔn)備買一百部中興N760。請問，手機(jī)公司商業(yè)廣告是要約還是要約邀請？但是這里有一個例外，就是懸賞廣告。懸賞廣告是指以廣告的方式公開表示對于完成一定行為的人給予報酬的意思表示。懸賞廣告不是商業(yè)廣告，懸賞廣告一般被當(dāng)作要約對待。 例：杜某在北京晚報上打出一個尋物啟示并表示現(xiàn)在如有誰把他遺失在出租車上的重要的公文包送還的話，他愿意以5000元人民幣酬謝。陳某拾到包并聯(lián)系杜某把包送到單位上來，清點(diǎn)完東西都在，杜某表示感謝但對尋物啟示中表示的五千塊錢酬金卻表示反悔了，他說你揀的這個東西本來是我的，你本來應(yīng)當(dāng)還給我，我現(xiàn)在也沒這么多錢，我不想給你錢了。行不行？（2）要約與要約邀

38、請的區(qū)別：第二，要看是否包含明確的訂約意圖。例：買受人在購買水泥的電報里面說：“如果有的話，我們派人來面議”。在要約中，通常明確包含了訂約的意圖。明確的訂約意圖，就是說當(dāng)事人在意思表示里面已經(jīng)明確地表示，他將要訂約，而對方一旦承諾，他將受這種合同的拘束。例：在傳真的后面寫到“報價僅供參考”或者“僅供考慮”。 （2）要約與要約邀請的區(qū)別：第三，根據(jù)是不是包含了未來合同的主要條款。例：甲問乙“你要不要這塊表？”，這是要約還是要約邀請？第十二條 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方

39、式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。10 / 29（2）要約與要約邀請的區(qū)別：第四，是不是針對特定人發(fā)出的。例：甲問在座的公眾要不要這塊表，這是針對不特定人發(fā)出的，僅僅是一個邀請。（2）要約與要約邀請的區(qū)別： 第五，要考慮交易習(xí)慣和交易的性質(zhì)來決定這是要約還是要約邀請。 例：招聘家庭教師，你要招聘人，你發(fā)出了一個廣告后，在廣告里表示了你要訂約的意圖，這是要約還是要約邀請？（2）要約與要約邀請的區(qū)別： 第六，效力上的區(qū)別。 受要約人有承諾權(quán)； 受要約邀請人沒有承諾權(quán)。 有時通過上述一個區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，就可以把要約或者要約邀請區(qū)分開來，但是有時候一個標(biāo)準(zhǔn)是

40、不夠的，需要借助幾個標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來考慮。3、要約的方式 ：一般為通知，行為也可以構(gòu)成要約。 4、要約的效力 （1）要約的生效時間：采到達(dá)主義。例1：甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價購買乙的某種商品。3月5日到達(dá)乙處。問：該要約何時生效？4、要約的效力 （1）要約的生效時間：采到達(dá)主義。 書面形式的要約，到達(dá)的含義是指到達(dá)受要約人及其代理人可控制的區(qū)域范圍內(nèi)，至于受要約人及其代理人是否看到，在所不論，非以知悉為要件。4、要約的效力 例2：甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價購買乙的某種商品。要約函3月5日到達(dá)乙的信箱，恰巧乙外出辦事，3月7日回來后發(fā)現(xiàn)該要約函。問：

41、該要約何時生效？4、要約的效力 （1）要約的生效時間：采到達(dá)主義?？陬^要約，自受要約人了解時方能發(fā)生法律效力，因?yàn)榭陬^要約被受要約人了解才算送達(dá)。4、要約的效力 （1）要約的生效時間：采到達(dá)主義。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。（合同法第16條）4、要約的效力 例3：甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約電子郵件，要以優(yōu)惠價購買乙的某種商品。乙留給甲的信箱是163郵箱，問：該要約何時生效？如乙未告知用哪個郵箱，但甲知道乙的郵箱有QQ的和163的，于是先發(fā)了

42、QQ郵箱，再發(fā)了163郵箱，問：該要約何時生效？4、要約的效力 （2）要約的效力期限1）即要約有效期限，也即受要約人的承諾期限，可由要約人自我規(guī)定。例：張某11月9日打電話給好朋友李某，要把摩托車賣給他，要求李某3日內(nèi)答復(fù)。 4、要約的效力 （2）要約的效力期限 2）法律也有直接規(guī)定要約期限。如證券法第83條規(guī)定，收購要約的期限不得少于30日，并不得超過60日。當(dāng)然，在3060日內(nèi)，要約人還有權(quán)利決定期限。 4、要約的效力 （3）要約對雙方當(dāng)事人的效力。其一，對要約人的效力：對要約人的效力又稱形式約束力。要約生效，即意味著接受承諾的義務(wù)。要約生效，即不能撤回；要約生效，在特定情況下，要約人可以

43、撤銷（合同法第18條、第19條）。4、要約的效力 （3）要約的效力。其二，對受要約人的效力：對受要約人的效力又稱為實(shí)質(zhì)約束力，要約生效，即意味著受要約人獲得了承諾的資格，即意味著受要約人有承諾權(quán)。此時，能決定合同成立的一方是受要約人。12 / 295、要約的撤回與撤銷（1）要約的撤回尚未生效的要約1）定義：對尚未生效的要約阻止其生效的意思表示；2）時間：須于要約到達(dá)之前或與要約同時到達(dá)受要約人。（1）要約的撤回尚未生效的要約例4：甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價購買乙的某種商品。發(fā)出要約后，逢3月2日市場行情突變，于是甲于3月3日發(fā)出撤回原要約信函，以特快專遞寄出，3月4日到

44、達(dá)乙處。問：3月5日到達(dá)乙處的要約有無效力？5、要約的撤回與撤銷（2）要約的撤銷已經(jīng)生效的要約1）定義：對已生效但未獲得承諾的要約消滅其拘束力的意思表示2）時間：要約到達(dá)之后、受要約人做出承諾之前到達(dá)受要約人。例5：甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價購買乙的某種商品。乙收到要約后準(zhǔn)備于3月8日下午發(fā)出承諾，但3月5日，甲發(fā)現(xiàn)市場行情突變，于是當(dāng)日發(fā)出撤銷要約的通知，以特快專遞郵出，于3月8日一早到達(dá)乙處。問：乙能否在3月8日是下午發(fā)出承諾。（2）要約的撤銷已經(jīng)生效的要約3）不得撤銷的要約：合同法第19條：有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約

45、不可撤銷；例6：甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價購買乙的某種商品。甲發(fā)給乙的要約函末稱“你若承諾，必須在3月8日前作出，過時不候。”在發(fā)出要約后，逢3月2日市場行情突變，于是甲于3月3日發(fā)出撤回原要約信函，以特快專遞寄出，3月4日到達(dá)乙處。問：3月5日到達(dá)乙處的要約有無效力？例7：甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價購買乙的某種商品，甲為取信于乙，并表明自己訂約的決心，于3月1日發(fā)給乙的要約中載明“本要約為不可撤銷要約”字樣。在發(fā)出要約后，逢3月2日市場行情突變，于是甲于3月3日發(fā)出撤回原要約信函，以特快專遞寄出，3月4日到達(dá)乙處。問：3月5日到達(dá)乙處的要約有無

46、效力？3）不得撤銷的要約：合同法第19條：有下列情形之一的，要約不得撤銷：受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。例8：甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價購買乙的某種商品，甲發(fā)給乙的要約中稱：“事急，請貴方早回話，并早作履行準(zhǔn)備，我公司期待與貴方的合作?！币乙姾罅⒓粗謧湄洠⒂?月6日基本備齊。甲在發(fā)出要約后，逢3月2日市場行情突變，于是于3月3日發(fā)出撤回原要約信函，以特快專遞寄出，3月4日到達(dá)乙處。問：3月5日到達(dá)乙處的要約有無效力？6、要約的失效“合同法第20條有下列情形之一的，要約失效：（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（二）要約人依法撤銷要約

47、；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；6、要約的失效（四）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更?！迸馁u法第36條，拍賣中競買人的應(yīng)價要約，有更高應(yīng)價出現(xiàn)的。注意：要約的依法撤回不是要約失效的原因，因?yàn)槌坊氐膶ο笫恰吧形瓷У囊s”，故不存在“失效”的問題。（二）承諾1、承諾的概念及構(gòu)成要件（1）承諾的概念受要約人同意要約的意思表示。（合同法第21條）。（2）構(gòu)成要件1）承諾必須由受要約人做出（合同法第21條）；例：甲發(fā)給乙一要約，乙收到后未置可否，丙于乙處見到該要約，即以乙的名義對甲發(fā)出一承諾函，承諾函到達(dá)甲處，甲未置可否。問：甲和丙的合同是否成立？為什么12 / 29?（2）構(gòu)成要件2）承

48、諾的方式原則上以通知的方式作出（合同法第26條）承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。例1：甲建筑工程公司向乙、丙兩水泥廠各發(fā)一函，均稱“急需1000號水泥1000噸，價格300元每噸，貨到付款。”乙水泥廠收到函后即傳真給甲：“函收到，即日發(fā)出?！北鄰S收到函后未回函，但當(dāng)即組織車隊運(yùn)輸1000號水泥1000噸，給甲送去。問：甲和乙、丙合同是否成立？為什么?（2）構(gòu)成要件3）承諾的期限須在要約確定的期限，即承諾期間內(nèi)到達(dá)。（合同法第23條）要約沒有確定承諾期限的，要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（2）構(gòu)成要件3）承諾的期限要約沒有確

49、定承諾期限的，要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。例：訂購的是節(jié)日禮物等有時效的商品時，至少應(yīng)該在節(jié)日前承諾。違反以上規(guī)定后，視為承諾遲到或遲延。（2）構(gòu)成要件承諾期限即要約期限，計算方式：例：張某11月9日打電話給好朋友李某，要把摩托車賣給他，要求李某3日內(nèi)答復(fù)。 未明確的，為了保護(hù)要約人，以投寄信件的郵戳日期為準(zhǔn)。（2）構(gòu)成要件合同法第24條：要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算。（2）構(gòu)成要件4）承諾內(nèi)容與要約內(nèi)

50、容相一致（合同法第30條）否則可能實(shí)質(zhì)性變更，構(gòu)成新要約，原要約失效對實(shí)質(zhì)性變更的理解“與要約內(nèi)容相一致”的圖表對實(shí)質(zhì)性變更的理解一般指對合同法第12條所列的八大條款之變更。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。對實(shí)質(zhì)性變更的理解例2：設(shè)例1中甲發(fā)給乙水泥廠函后，乙當(dāng)即回函：“同意發(fā)貨，款到交貨?！奔资盏交睾罅⒓磪R去30萬元至乙?guī)?。問：乙的回函是什么性質(zhì)？甲和乙的合同是否成立？為什么?對實(shí)質(zhì)性變更的理解對實(shí)質(zhì)性變更不可作僵化理解例3：設(shè)例2中乙當(dāng)即回函稱：“同意發(fā)貨，價300.01元每噸。”問，乙的回函是

51、否是新要約？對實(shí)質(zhì)性變更的理解對要約內(nèi)容的非實(shí)質(zhì)性變更，原則上構(gòu)成承諾，但有兩個例外：A、要約人及時表示反對的B、要約表明不得作任何變更的對實(shí)質(zhì)性變更的理解例4：設(shè)例3中甲收到乙的回函，發(fā)來傳真稱“貴方擅改噸價，不可?！眲t甲、乙合同能否成立？對實(shí)質(zhì)性變更的理解非實(shí)質(zhì)性變更構(gòu)成承諾的，以承諾內(nèi)容為合同內(nèi)容。例5：設(shè)例3中甲收到乙的回函，未予回復(fù)。問：“甲、乙合同是否成立？若成立，其噸位價是多少？”例6：中、美兩公司磋商一普通商品貿(mào)易合同，美方發(fā)來要約，中方承諾全部同意，但承諾函又加上一句“貴方應(yīng)提供商品原產(chǎn)地證明”。美方收到后未予回復(fù)。后在履行合同中，中方要求美方提供原產(chǎn)地證明，美方稱無此義務(wù)。

52、問：中美雙方誰的請求有道理。2、承諾的效力（1）承諾的生效時間：承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。（合同法第26條）13 / 29承諾生效時合同成立（合同法第25條）2、承諾的效力注意：如果是實(shí)踐性合同，還要加上標(biāo)的物的交付，合同才能成立；而一般要式即書面形式的合同，要雙方簽字蓋章時合同才能成立。2、承諾的效力（2）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第16條第2款的規(guī)定。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系

53、統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。3、承諾遲到與承諾遲延（1）承諾遲到：（超期的承諾遲發(fā)遲到）1）效果：原則上無效，為新要約，要約人及時通知該承諾有效的，合同成立。 （合同法第28條）3.1（1）承諾遲到：（超期的承諾遲發(fā)遲到）2）口頭形式的要約，于受要約人知道時視為送達(dá)。例2：設(shè)例1中，甲收到承諾函后，當(dāng)日回電稱接受該承諾函，問：甲、乙合同是否成立？（1）承諾遲到：（超期的承諾遲發(fā)遲到）3) 但口頭形式轉(zhuǎn)化為錄音，應(yīng)當(dāng)參照合同法第16條第2款“進(jìn)入對方系統(tǒng)時算送達(dá)”。例：張某11月9日打電話給好朋友李某，要把摩托車賣給他，李某不在家，無人接電話。李某是錄音電話，張某就把要約錄下來，要求李某3日內(nèi)答

54、復(fù)。同月12日，李某出差回來聽到了錄音，13日打電話給張某，表示接受張某的一切條件，并約定第二天去取車。張某表示不賣，理由是已過3天。李某則主張從得知之日起計算未過3天。請問，兩人的合同成立嗎？（2）承諾遲延：（遲到的承諾未遲發(fā)而遲到）效果：原則上有效；例外：要約人及時通知因承諾逾期而不接受（無效）的，視為新要約。（ 合同法第29條）例3：北京之甲于3月1日發(fā)一要約信函給廣州的乙，載明乙務(wù)必于3月10日前承諾，3月5日到達(dá)乙處，乙于3月8日作出承諾，并當(dāng)日以特快專遞郵出，依特快專遞慣例，3月9日即到，但于3月15日，甲才收到該郵件，經(jīng)查，由于特快專遞公司一職員疏忽，忘投此信，故耽誤了幾日，甲收到后未予任何回復(fù)。問：甲、乙合同是否成立？例4：設(shè)例3中，甲收到郵件后，于次日通過電話告訴乙，不接受該承諾。問：甲、乙合同是否成立？例5：設(shè)例3中乙的特快專遞確實(shí)于3月9日到過甲之信箱，逢甲外出辦公，于3月15日方看到該函，問：甲、乙合同是否成立？何時成立？為什么？