私募基金的組織形式差異及其完善

1、    私募基金的組織形式差異及其完善         摘要：資本市場(chǎng)是否需要私募基金，怎樣發(fā)展私募基金、規(guī)范其行為，并使其成為資本市場(chǎng)中的穩(wěn)定因素，已成為進(jìn)一步發(fā)展中國(guó)資本市場(chǎng)的重要課題和當(dāng)前經(jīng)濟(jì)理論界矚目的焦點(diǎn)。我國(guó)私募基金應(yīng)采用有限合伙組織形式，通過(guò)立法明確其合法地位，完善其組織形式的法律規(guī)制。關(guān)鍵詞：私募基金，規(guī)制，有限合伙私募基金是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，是指不經(jīng)嚴(yán)格的注冊(cè)核準(zhǔn)程序、通過(guò)非公開(kāi)募集的方式，向有特定人數(shù)限定的機(jī)構(gòu)投資者和有實(shí)力的個(gè)人投資者，募

2、集資金(基金份額)并由投資者共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)立的投資基金。在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，私募基金以各種組織形式存在，私募基金組織形式既是私募基金在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所確定概念的具體表現(xiàn)形式，也是私募基金在法律上所確認(rèn)存在的組織形式，因此，私募基金組織形式是私募基金的經(jīng)濟(jì)形式與法律形式的統(tǒng)一。私募基金組織形式的內(nèi)容表現(xiàn)在私募基金的經(jīng)濟(jì)形式之中，私募基金的法律形式則是對(duì)私募基金組織形式的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容予以法律上的承認(rèn)，使私募基金的各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受到法律的保護(hù)與監(jiān)督。因此，對(duì)我國(guó)私募基金的規(guī)制進(jìn)行研究應(yīng)從對(duì)私募基金組織形式的研究入手。一、文獻(xiàn)回顧私募基金的法律本質(zhì)是信托。基金與信托的意義有某些類似，都含有“將自己的財(cái)

3、產(chǎn)委托他人管理和運(yùn)用”之意。因此，二者在使用上經(jīng)?；ハ啻妫哂钟休^大的區(qū)別。信托是基金存在的基礎(chǔ)，基金僅是基于信托而產(chǎn)生的一種資產(chǎn)管理方式；信托作為一種法律制度比基金使用范圍更廣泛，目的與表現(xiàn)形式更多樣。根據(jù)投資方向的不同，私募基金可以分為私募產(chǎn)業(yè)投資基金、私募股權(quán)投資基金和私募證券投資基金。人們通常所理解的私募基金大多是指私募證券投資基金；根據(jù)私募基金組織形式的不同，私募基金可以分為契約型私募基金、公司型私募基金和有限合伙型私募基金。私募基金作為投資基金的一種，可以采取契約型、公司型和有限合伙型這三種組織形式，這三種組織形式各有其特點(diǎn)。我國(guó)研究者就私募基金的組織形式選擇存在較大分歧。有

4、人認(rèn)為契約型要優(yōu)于公司型，如王彬生就認(rèn)為：契約型投資基金是在嚴(yán)格遵循信托法理基礎(chǔ)上運(yùn)營(yíng)的，信托法理最重要的一點(diǎn)就是規(guī)定了信托財(cái)產(chǎn)的相對(duì)獨(dú)立性，即信托財(cái)產(chǎn)是獨(dú)立于委托人及受托人的固有財(cái)產(chǎn)的，與后者本身的債務(wù)沒(méi)有關(guān)系。作為基金組織的委托人和受托人萬(wàn)一經(jīng)營(yíng)不善，因?yàn)槠跫s型基金的信托財(cái)產(chǎn)完全歸受益人所有，委托人或受托人的債權(quán)人都無(wú)法染指信托財(cái)產(chǎn)，作為受益人的基金投資者的利益能切實(shí)得到法律保護(hù)。這正是契約型基金的優(yōu)越性所在，而公司型基金則沒(méi)有這方面的優(yōu)越性，在對(duì)基金資產(chǎn)的安全性進(jìn)而對(duì)基金投資人的利益保護(hù)方面要遜色于契約型基金。我國(guó)正處在發(fā)展私募基金的起步階段，如何保護(hù)投資者的資產(chǎn)安全和經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)是私募基

5、金制度在規(guī)定組織形式方面首要考慮的問(wèn)題。因?yàn)橹挥袑?duì)投資者利益做到切實(shí)保護(hù)，才能不斷地吸收社會(huì)資金，充分發(fā)揮基金為產(chǎn)業(yè)穩(wěn)定供應(yīng)資本的作用。因此我國(guó)私募基金的組織形式應(yīng)該選擇契約型。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高，資本市場(chǎng)較發(fā)達(dá)和完善社會(huì)資本供應(yīng)比較充裕時(shí)，則可以考慮逐步發(fā)展成為公司型基金。目前，國(guó)內(nèi)對(duì)私募基金采用有限合伙制組織形式的研究不多，尚未充分認(rèn)識(shí)其制度優(yōu)勢(shì)。因而，劉曼紅、王勇等人提出私募基金應(yīng)選擇有限合伙制作為其組織形式，要建立適合我國(guó)現(xiàn)狀的私募基金機(jī)制，分清普通合伙人與有限合伙人的權(quán)利區(qū)別。二、私募基金的組織形式差異私募基金主要從事于證券投資，市場(chǎng)的高度流動(dòng)性和市場(chǎng)行情的迅速變動(dòng)性使得投資效率在很

6、大程度上取決于投資決策的速度，而所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)高度合一的組織形式更有利于提高基金的投資決策速度。同時(shí)，鑒于我國(guó)目前市場(chǎng)上信用制度尚不發(fā)達(dá)，為避免管理者的道德風(fēng)險(xiǎn)，有限合伙型的組織形式更適合我國(guó)的私募基金。因?yàn)楣拘退侥蓟痣m然有完整的公司架構(gòu)，運(yùn)作比較正式和規(guī)范，但存在雙重征稅的問(wèn)題。契約型私募基金雖然是我國(guó)目前常采用的組織形式，但契約型基金不是法人單位，無(wú)法建立有效的法人治理結(jié)構(gòu)，只是在私募基金的發(fā)展初期的過(guò)渡方式。有限合伙制私募基金的合伙人包括普通合伙人與有限合伙人兩種：前者即基金的發(fā)起人或管理人以少量資金和技能入伙；后者即普通的個(gè)人投資者，以資金入伙提供大部分資金來(lái)源。與公募基金及非有限

7、合伙制私募基金相比，有限合伙制私募基金能夠較好地解決基金委托人與代理人之間的利益沖突。私募基金性質(zhì)的機(jī)構(gòu)的組織形式大致可分為兩類：一類是有限責(zé)任公司制的，這類基金常以“投資咨詢、投資顧問(wèn)、咨詢顧問(wèn)”等方式出現(xiàn)；二是非法定的私募基金，主要是契約式私募基金，大都以委托理財(cái)、工作室的形式出現(xiàn)。契約式的私募基金，基金契約雙方完全憑一種私人間的信任關(guān)系建立起委托關(guān)系，大多只有口頭協(xié)議，沒(méi)有正式的文本合同，如果資金被騙，缺乏有效的證據(jù)證明資金的所有權(quán)，投資人就只好自吞苦果；公司式的私募基金，其代理客戶進(jìn)行證券交易或?qū)蛻糌?cái)產(chǎn)進(jìn)行信托的行為應(yīng)屬國(guó)家特許行為，應(yīng)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，受有關(guān)部門監(jiān)督，但法律的空白使得

8、其從事的“代客理財(cái)”、“資產(chǎn)委托管理”難逃非法集資的嫌疑。另外，雖然中華人民共和國(guó)信托法(以下簡(jiǎn)稱信托法)允許委托人將其信托財(cái)產(chǎn)交由受托人管理或者處分，但該法同時(shí)規(guī)定：“受托入采取信托機(jī)構(gòu)形式從事信托活動(dòng)，其組織和管理由國(guó)務(wù)院制定具體辦法”。在國(guó)務(wù)院尚未對(duì)此類經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作出明確規(guī)定之前，這些進(jìn)行信托業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)的合法性值得懷疑。同時(shí)，公司式的私募基金面臨雙重征稅的境地；基金管理人，也就是基金的受托人，不是利益主體，缺乏激勵(lì)與約束機(jī)制，而投資者又無(wú)法參與資金的運(yùn)作，導(dǎo)致主體缺位。無(wú)論是哪種形式的私募基金，法律上都沒(méi)有作明文規(guī)定，各種名目的私募基金混淆了各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，一旦發(fā)生糾紛，各方權(quán)利都

9、無(wú)從保護(hù)。三、相關(guān)對(duì)策建議規(guī)制作為一種制度安排，確定了企業(yè)參與市場(chǎng)活動(dòng)的行為邊界，對(duì)企業(yè)行為起著約束和激勵(lì)作用。從政府的角度看，規(guī)制是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的手段；從企業(yè)的角度看，規(guī)制構(gòu)成了企業(yè)運(yùn)行的外部制度環(huán)境，是由政府確定的企業(yè)參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本博弈規(guī)則，通過(guò)影響企業(yè)的博弈行為和博弈策略影響特定產(chǎn)業(yè)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)績(jī)效。由于規(guī)制具有顯著的制度特征，因此規(guī)制必須有一定的穩(wěn)定性，以便企業(yè)能夠產(chǎn)生穩(wěn)定的預(yù)期以進(jìn)行理性的投資和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?？紤]到私募基金主要從事于證券投資，同時(shí)鑒于我國(guó)目前市場(chǎng)上信用制度尚不發(fā)達(dá)，為避免管理者的道德風(fēng)險(xiǎn)，有限合伙型的組織形式更適合我國(guó)的私募基金。由于新合伙企業(yè)法對(duì)有限合伙制度

10、的規(guī)定比較詳細(xì)，因此，有限合伙制私募基金組織形式的規(guī)制，應(yīng)以中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法(以下簡(jiǎn)稱合伙企業(yè)法)對(duì)有限合伙制度的規(guī)定為基礎(chǔ)。而對(duì)公司型和契約型私募基金的組織形式，應(yīng)遵循民法的有關(guān)規(guī)定和完善中華人民共和國(guó)公司法(以下簡(jiǎn)稱公司法)的相關(guān)內(nèi)容，應(yīng)制定系統(tǒng)、詳細(xì)的法律制度，使每種形式的私募基金在其組織發(fā)起過(guò)程中都能有章可循。在我國(guó)選擇私募基金的組織形式時(shí)，還應(yīng)考察該種組織形式在我國(guó)運(yùn)用的法律環(huán)境。鑒于私募基金的特殊性，當(dāng)事人相對(duì)平等，根據(jù)意思自治原則，私募基金采取何種組織形式，應(yīng)該由各方當(dāng)事人自行協(xié)商選擇。所以對(duì)于這三種組織形式，我國(guó)私募基金的規(guī)制均應(yīng)有所涉及，并且不排除其他的可供私募基金選

11、用的組織形式。由于合伙企業(yè)法對(duì)有限合伙制度的規(guī)定比較詳細(xì)，因此，有限合伙制私募基金組織形式的規(guī)制，應(yīng)以合伙企業(yè)法對(duì)有限合伙制度的規(guī)定為基礎(chǔ)。而對(duì)公司型和契約型私募基金的組織形式，應(yīng)遵循民法的有關(guān)規(guī)定和完善公司法的相關(guān)內(nèi)容，應(yīng)制定系統(tǒng)、詳細(xì)的法律制度，使每種形式的私募基金在其組織發(fā)起過(guò)程中都能有章可循。由于我國(guó)在法律上還沒(méi)有確立私募基金的合法地位，因而有關(guān)規(guī)則還沒(méi)有明確規(guī)定，有關(guān)管理部門應(yīng)制定有利于私募基金發(fā)展的具體規(guī)則。第一，對(duì)現(xiàn)有私募基金規(guī)則加以重新整合和統(tǒng)一。目前，國(guó)家尚未出臺(tái)全面的私募基金監(jiān)管法規(guī)，各監(jiān)管部門各自出臺(tái)規(guī)章，如證券公司的集合理財(cái)計(jì)劃、信托公司的資金集合信托計(jì)劃等，加上以機(jī)構(gòu)

12、監(jiān)管為主的分業(yè)監(jiān)管，使得私募基金監(jiān)管處于無(wú)序狀態(tài)，使現(xiàn)有私募基金的發(fā)展受到影響。而這種無(wú)序狀態(tài)的產(chǎn)生，同現(xiàn)行法律法規(guī)間的不協(xié)調(diào)有關(guān)系，要解決私募基金規(guī)則無(wú)序狀態(tài)，有必要對(duì)公司法、證券法、合伙企業(yè)法、信托法以及涉及外商投資、境內(nèi)購(gòu)并、海外上市、海外投資的相關(guān)法規(guī)予以整合與修訂。第二，規(guī)定有限合伙型私募基金投資者人數(shù)與投資額的下限，禁止以規(guī)避法律的方式以一人出面的聯(lián)合投資。在美國(guó)，私募基金投資者人數(shù)一般在100人以下，投資者資格為個(gè)人年收入20萬(wàn)美元以上，機(jī)構(gòu)凈資產(chǎn)100萬(wàn)美元以上，到1996年，將投資者人數(shù)擴(kuò)大為500人。所以應(yīng)當(dāng)考慮私募基金投資者的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，規(guī)定自然人投資額的下限和機(jī)構(gòu)投資

13、者投資額、凈資產(chǎn)收益率的下限。第三，為了強(qiáng)化基金經(jīng)理的責(zé)任與參與程度，應(yīng)當(dāng)規(guī)定，有限合伙型私募基金中普通合伙人(無(wú)限合伙人)投資額在基金總額中必須占一定比例，以避免私募基金內(nèi)部利益主體的缺位。第四，規(guī)定有限合伙型私募基金的借款融資的數(shù)量有一定的限制，并明令禁止銀行貸款及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力較低的社會(huì)資金投向私募基金。第五，有限合伙型私募基金對(duì)內(nèi)應(yīng)強(qiáng)化內(nèi)部組織管理，建立公司投資者(股東有限合伙人)的有限責(zé)任保護(hù)制度與股東大會(huì)為中心的公司治理機(jī)制，建立有效而可控的風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金制度，對(duì)外定期向投資者披露信息，以增加透明度。第六，有限合伙型私募基金所涉及的稅收制度其相關(guān)配套法規(guī)有待完善。合伙企業(yè)法重新修訂并增添了有限合伙的規(guī)定后，確立了合伙人為合伙企業(yè)的納稅主體，明確了合伙企業(yè)無(wú)須履行在企業(yè)層次上繳納企業(yè)所得稅的義務(wù)，從而解決了合伙企業(yè)和合伙人雙重征稅問(wèn)題。但相關(guān)稅收規(guī)章尚不配套不健全，有待完善。雙重征稅問(wèn)題解決后，意味著外資在中國(guó)設(shè)立人民幣私募基金從事股權(quán)投資已無(wú)法律障礙(外資在中國(guó)從事證券投資，則依法必須通過(guò)QFII)，但稅收與投資領(lǐng)域的限制仍有，例如，大部分海外私募基金是在免稅區(qū)注冊(cè)的，如果要在中國(guó)設(shè)立人民幣基金，就需要繳稅，加上中國(guó)法律限制外資企業(yè)、合資企業(yè)投資方向，都將會(huì)對(duì)相