商事審判中的商法理念

1、商事審訊中的商法理念這是由商法的營利性、技術性等特點決定的，也是與商事活動的本來特征相吻合的。民法強調(diào)公平，而商法更強調(diào)效率優(yōu)先，兼顧公平及其他。一、引言中國商事案件的審理越來越陷入困境：現(xiàn)行的審訊和仲裁體制及裁判官們民法和行政法思維，導致案件審理的結果很大程度上背離了社會公眾的普通價值觀念，具有特殊財產(chǎn)才能和特殊生存環(huán)境需求的商人與普通自然人和非商人組織享有同等權利并承擔同等義務和責任，外表的公平造成了實際的不公平;商事案件的審理，在維持外表上的社會穩(wěn)定的同時，卻未能促進社會商事經(jīng)營機制的安康開展，有些案件的審訊結果直接扼殺了現(xiàn)代新型產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新機制?；馍淌虏门兄械睦Ь?，迫切需要中國法院在商事

2、審訊中引入商法思維，建立商事審訊獨立性制度。二、商法的獨特理念商事審訊應該堅持運用商法的獨特理念去裁判案件，不同與民法理念，商法理念源于商事習慣，適用于平等的商事主體之間為營利而進展的商事交易活動。因此商法理念必須考慮到商事行為的獨特性，保護營利，尊重合同效力，促進商事交易迅捷與平安。據(jù)此，商法理念包括以下四個方面：(一)營利為本。 商人從事商事活動的根本動力在于利潤，營利行為貫穿于商事活動的始終，而商法存在的重要目的與價值就在于保護商事活動的營利性，營利為本是商法的核心理念。商法對營利確實認和保護本質(zhì)是對商人的營利觀和市場經(jīng)濟條件下利益調(diào)節(jié)機制的法律認可。商法并不是直接保障每個經(jīng)營者都有利可

3、圖，而是以法律的形式構造一個營利統(tǒng)一體，即以法律制度標準商主體的營利行為，調(diào)整商事法律關系，保障正當商事活動營利目的的實現(xiàn)。如建立公平競爭的市場秩序，使每個交易主體平等的參與市場競爭，獲得交易時機，從而實現(xiàn)其營利目的。因此，商法并不能保障每個市場主體都能獲利，而只是向所有依法經(jīng)營的商主體提供公平獲利并將其合理的分給投資者的一般性條件。(二)效率優(yōu)先。 所謂效率，一般是指在給定投入根底上獲得最大的產(chǎn)出，或者在既定的產(chǎn)出所需要的本錢最小，也可以表示為產(chǎn)出與投入的比值。商人經(jīng)商必然要講究效率，努力進步消費率，使在最小的投入根底之上獲得最大的產(chǎn)出，否那么就會優(yōu)勝劣汰，從此消失在市場競爭之中，這也是價值

4、規(guī)律在市場經(jīng)濟中的集中表達。因此，效率優(yōu)先應當成為商法的理念之一。效率優(yōu)先雖然沒有出如今商法中，但融技術性標準與倫理性標準于一體的商法，還是設置了很多技術性規(guī)那么，促進商事交易效率的進步，使處于市場交易中的商人能以盡可能短的時間和最小的投入獲得最大的產(chǎn)出。商事交易以營利為目的，為了更好地獲得利益，交易效率一定要盡可能的進步，即交易要迅捷。為了促進交易的迅捷進展，商法特別強調(diào)短期消滅時效主義、交易定型化規(guī)那么、權利的證券化以及行為的要式性等規(guī)那么。(三)契約自由。 作為交換媒介和信譽關系的契約是當事人自主而合意的行為，因此必然是、也必須是既平等又自由的。這是契約自由應有的內(nèi)涵。首先，平等自由表達

5、在前提的平等與自由。交易雙方必須是平等的主體，而不存在隸屬或彼此控制的關系，互相尊重，平等交往，不得歧視與貶低對方，也不得運用自己已掌握的權利或資源實行不平等交易，使得一方獲利另一方虧損，這都是違犯平等原那么的，同時也違犯市場交易規(guī)那么。自由那么表達在交易雙方在訂立契約時是出于自己的真實意思，而不是受到強迫或欺詐，作出了違犯自己真實意思的行為。同時，行為人在作出決定時，不受不當?shù)挠绊懀磺卸际亲駨淖约簝?nèi)心真實想法，自主自愿，互利互惠，意思自治。自由和平等是不可分的，沒有交易雙方地位的平等，契約自由是難以實現(xiàn)的，難以想象一個由雙方存在控制或隸屬關系的交易人簽訂的合同是基于其雙方的真實意思，因此這

6、樣的契約是不自由、不平等的。其次，平等自由還表達在契約的內(nèi)容上。內(nèi)容上的平等即要實現(xiàn)契約雙方的互利互惠，各項合同條款必須是在雙方平等協(xié)商的根底上簽訂的，不存在不平等或歧視性的內(nèi)容，符合老實信譽，尊重對方的切身利益，不得違犯一方的真實意思而作出不符合平等交易原那么的行為。自由那么要求內(nèi)容的真實有效，契約是當事人根據(jù)自己的自由意志簽訂的，否那么就可能違犯法律規(guī)定，合同的目的就難以實現(xiàn)。(四)老實信譽。 市場經(jīng)濟必須有一種信譽本身的儲藏。信譽意味著信奉，信任或信賴。只有這種商人之間的信奉才可能使即刻支付的價值與晚些日子支付的價值相比量。所以，老實信譽原那么可以說是商法中的帝王條款。在我國，市場經(jīng)濟起

7、步于上世紀九十年代，至今也才有二十多年的歷史，市場機制還不夠健全，經(jīng)濟立法也不夠完善，每個市場主體都應遵循的理念還沒有深化人心，經(jīng)濟詐騙和失信行為屢見不鮮，因此，老實信譽理念更應該受到普遍的重視。商事立法設立了各種規(guī)定，約束商事主體的交易行為，使每個市場主體都能堅持誠信，依老實信譽的理念而為交易活動。三、商事審訊中應堅持商法理念的運用在審訊理論中，商事審訊與民事審訊有著明顯的區(qū)別，不可與民法的理念混為一談，否那么可能造成實際上的不公平，因此在商事審訊中，必須重視商法理念的運用，其詳細要求如下：(一)商事審訊中應堅持保護營利的理念。 商事案件審理中，樹立尊重和保護營利理念，主要應把握以下裁判思維

8、：1、要樹立有償性判斷的裁判思維。民事活動假設無特別規(guī)定，應作無償推定。而在商法上，享受利益并支付報酬已成為重要商事規(guī)那么，因此報酬懇求權的成立并不以交易雙方當事人之間事先約定為必要條件。?合同法?第211 條將自然人之間借款沒有約定利息時視為無息借款作為特殊規(guī)那么加以規(guī)定，實際上就是從反面對商事借貸有息推定規(guī)那么確實認。商事審訊中應充分注意到理性的商人通常不會從事不計本錢的經(jīng)營活動，商事合同中當事人對有歸還是無償沒有約定的，一般應推定為有償，并由法官根據(jù)相關法律規(guī)那么對當事人的意思自治進展補充。2、要樹立保護可得利益的裁判思維。對可得利益的保護是合同法的明確規(guī)定，也是維護商主體營利性的根本要

9、求。作為商事審訊法官，必須深化認識到，對可得利益的賠償，并非是使守約方獲得了額外的利益，而是對其正常商業(yè)利潤和利益的保護。司法理論中，對合同違約的可得利益保護不力，往往源于許多法官不愿意看到一方盈利、他方虧損的社會公平判斷。但這實際上根本性地否認了商業(yè)預期，破壞了商業(yè)規(guī)律和秩序，并最終背離了市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求。3、要樹立側(cè)重賠償損失的裁判思維。繼續(xù)履行和賠償損失是合同法上最主要的兩項違約救濟措施。在合同有可能實際履行時，要求繼續(xù)履行還是賠償損失，往往在于當事人的自主選擇。但明確兩種救濟措施在不同審訊下的側(cè)重適用，可以在審訊中合理引導當事人，并有利于實現(xiàn)最正確的社會經(jīng)濟效果。一般而言，民事活動注

10、重財產(chǎn)的歸屬和所有，民事審訊要表達這種對所有權、對有形財產(chǎn)的高度關注，必然傾向于實際履行的救濟措施。而在商業(yè)活動中，有形物已經(jīng)不再重要。商人以營利目的，獲得有形物質(zhì)是實現(xiàn)營利性的手段和工具，而非商主體追求的終極目的。由此商事審訊應更關注利益之歸屬，而非物之歸屬，要更側(cè)重于支持賠償損失之主張。(二)商事審訊應堅持效率優(yōu)先的商法理念。 法官在商事審訊中應把效率放在重要的地位，作出的任何裁判都不應違犯效率優(yōu)先的理念。判斷商事審訊合理性和合法性的主要根據(jù)不是看權利義務的分配或收益與風險的分擔是否對等，而是看審訊結果是否有利于促進社會經(jīng)濟開展與社會財富的增加，即強調(diào)審訊結果的經(jīng)濟合理性。這是由商法的營利

11、性、技術性等特點決定的，也是與商事活動的本來特征相吻合的。民法強調(diào)公平，而商法更強調(diào)效率優(yōu)先，兼顧公平及其他。例如，當違約方的實際履約本錢遠遠大于守約方因此而獲得的經(jīng)濟利益時，商事審訊可以對違約方合理違約行為采取有條件確認原那么，即以賠償損失代替實際履行;而在民事審訊中，實際履行往往會成為法官優(yōu)先考慮的適用原那么。效率優(yōu)先的另一側(cè)含義是審訊程序的效率。波斯納認為，法院審訊過程實際上是一種交易清結過程，一個裁決只是一種被專有術語和概念所掩飾起來的交易結果的表達;對于資源分配結果的效益極大化問題，通常是由市場做出決定的，但當市場決定的本錢可能超過審訊程序決定的本錢時，審訊程序便因之發(fā)生。在審訊程序

12、中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、時機一樣，同時都需要做出本錢支付，也能獲得相應的效益。恰當?shù)膶徲嵆绦虿粌H應當通過裁決使資源分配到達效益極大化，而且審訊程序本身必須做到盡可能降低本錢、進步產(chǎn)出效益。在每一件經(jīng)濟的交易里，總有一種利益的沖突，因為各個參加者總想盡可能地取多予少。然而每一個人只有依賴別人才能生活或成功。因此，他們必須達成一種實在可行的協(xié)議，并且，既然這種協(xié)議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強迫( 法律的、同行業(yè)的和倫理的) 來判斷糾紛。在市場失效而使交易費用昂貴的情況下，法律應當通過重視市場或復制市場，重新分配權利資源來促進效益的實現(xiàn)。在訴訟程序中，各主體

13、的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、時機一樣，同時都要做出本錢支付，也能獲得相應的收益。恰當?shù)膶徲嵆绦虿粌H應當通過裁決使資源分配到達效益極大化，而且審訊程序本身必須做到盡可能降低本錢，進步判決收益。各國商事審訊在這方面的主要法律規(guī)定有縮短訴訟時效、簡化訴訟程序、限制反訴與上訴、限制或制止再審等。(三)在商事審訊中應堅持契約自由的理念。 商事契約或者商事合同，是商人之間達成交易的根本形式，商事審訊中應特別注意對合同效力的認定。首先要注意的是，要堅持不輕易認定無效，鼓勵交易，維持交易穩(wěn)定性的商事審訊理念，商事契約是商事主體雙方在平等自由的前提下達成的，因此是其真實意思的表達，其效力應該受到尊重。

14、法官在判案時，應充分能尊重當事人的合同自由權利，不僅對合同法中規(guī)定的商事合同應予尊重，對新類型的商事合同也要持寬容、開通的態(tài)度，只要不違犯法律的強迫性規(guī)定，沒有法律規(guī)定的無效情形，法官不應輕易認定商事行為無效。例如，委托理財合同糾紛，其中涉及對保底條款效力的認定。有一種觀點認為，委托理財合同本質(zhì)屬于委托或信托合同，委托人應承擔投資風險，保底條款使受托人承擔全部風險，有違民法的根本原理，權利義務不對等、不公平。但是假設以商事審訊的理念審視保底條款，就會發(fā)現(xiàn)，當事人的這種約定符合商業(yè)經(jīng)營規(guī)律，并無不公平之處。受托人從委托人處獲取了充足的資金，為自己獲得高額的利潤提供資本根底，假設股市上漲，受托人所

15、獲得的盈利除了按約定給付委托人的，其余均歸受托人自己所有，委托人并不享有全部盈利。由于受托人享有高額盈利，必須應承擔相應的風險。假設受托人只享有上漲的利潤，不承擔下跌的風險才是真正的不公平。從另外角度考量，對于風險、利潤的分擔屬于商主體意思自治范圍，并不會影響到國家利益、社會公共利益，法院不應進展干預。其次，在司法理論中，也不應無視對商行為的合法性的審查。如今通常的理論將制止性標準區(qū)分為管理性標準和效力性標準。效力性標準是指對法律行為的效力進展評價的標準，違犯該標準構成絕對無效;管理性標準與行政管理有關，包括主體資質(zhì)或資格以及特定的履行行為有關的法律標準，違犯該類標準合同并不必然無效，但違犯者

16、需要承擔行政法上的責任。對制止性標準的區(qū)分有利于減少無效商事行為的認定。雖然有上述理論，但在審訊理論中仍有不少困惑，就是在適用管理性標準時，一種觀點以其是強迫性標準為由徑行認定無效;另一種觀點又以其是管理性標準而直接認定有效。如理論中遇到的無?藥品經(jīng)營容許證?從事藥品交易行為的效力問題。?藥品管理法?第14 條規(guī)定，無?藥品經(jīng)營容許證?的，不得經(jīng)營藥品。對于該類合同的效力，能否以是否損害國家利益或者社會公共利益再作區(qū)分，即合同繼續(xù)有效將損害國家利益或者社會公共利益，應確認其無效;否那么，不認定為無效。這樣還能有效防止法院的認定與行政機關的管理相沖突。這值得我們共同討論和商榷。(四)商事審訊中應堅持老實信譽的理念。 在審訊理論中，法官應當把握三個方面：一是正確理解老實信譽原那么在合同訂立和履行中的作用。合同的訂立階段，當事人就應當誠信不欺，負有忠實、老實守信、互相照顧和協(xié)助的許諾的義務，一旦違犯上述義務將要承擔締約過失的責任。合同履行中更應該信守合同承諾。合同成立后，當事人違犯合同承諾，要承擔違約責任。二是正確理解和發(fā)揮老實信譽原那么的功能作用。老實信譽原那么可以起到彌補法律的破綻的作用，以其進展法律審訊。老實信譽原那么也可以解釋合同。當發(fā)生合同糾紛卻沒有書面證據(jù)或該證據(jù)不能反映合同當事人簽訂合同的目的時，法