關(guān)于建設工程施工合同的法律、法規(guī)及司法解釋的再整理

1、iilifEc rucjct-eg-e l d keiltr-aecease l-e -iaeajeagSi-jtsaer it-iitf c a geee-aeaatasrlia ea.-tu-cay-5 ye s fet iaties - te. .t> icg-.a- a tx ii-eesu-stu-.eeci i s cl- c - yestia(-eclai e - tive ste f. fctv Bak e sek g -ages-vrd-r i Pkt ie.drre u5iei ee dSis cer iisHgl.itlg.ysliiad rraasge de e

2、ir aisa- a efoceea- eifriesr sae dd tditgagemsiaetiessstWesaise s c d s a a g tsr -v-sessaglaeuiggergesutee.a -d riitriiaesi"ira a'.ivfiiycaa-s - t ayere-us - -ca- c rt-r-gurg"u isa-grscksjauurgsr-i tsa igemcecck-g ar- ari"c-Wircrkir s it aeec-a-ad c r g-etrii ctsyrtiita-ac- -a-ic

3、a11.si-sr ad-c - iei-a ur a - rry t rir id g r itg - c t it p r-r -r e i i ti t a- icaisems - -r ti-caa-r egs - ig es cigractse- a rs gas-a-t aaaas-emr-seftrc-i-itra divs -raraiva-et-feedseai-iifsr-ivvaartag-er-r.-cr rv-iitisa r df-e各個高院關(guān)于建設工程合同糾紛指導意見的最終整理版一、各個高院關(guān)于建設工程施工合同效力問題：（一）關(guān)于行政審批、行政許可對合同效力的影響

4、1、涉案工程被認定為非法建筑的，應認定合同無效。在開庭前，涉案工程已按行政主管部門規(guī)定補辦手續(xù)，建設工程施工合同有效。深圳中院的指導意見2、在審理過程中，一方當事人 以涉案工程未取得土地使用權(quán)或建設用地規(guī)劃許可、建設工 程規(guī)劃許可主張合同無效的，在開庭前發(fā)包人仍未取得土地使用權(quán)及上述行政許可的，應認定施工合同無效；開庭前已經(jīng)取得土地使用權(quán)及上述行政許可，但未取得施工許可的，應認定施工合同有效。深圳中院的指導意見施工許可證對合同效力的影響。有關(guān)施工許可證的規(guī)范屬于管理性規(guī)范，不是影響合同效力性的規(guī)范，是否取得施工許可證不影響合同的效力。重慶高院的意見3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取

5、得建設工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設施工合同應確認無效。但在審理期間已補辦手續(xù)的，應確認合同有效。（與深圳中院的意見在時間點上有區(qū)別：一個是審理期間；一個是開庭前）廣東高院的暫行規(guī)定4、發(fā)包人經(jīng)審查被批準用地，并已取得建設用地規(guī)劃許可證|,只是用地手續(xù)尚未辦理而未能取得土地使用權(quán)證的，不宜將因發(fā)包人的用地手續(xù)在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效。廣東高院的暫行規(guī)定5、違反建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定，超規(guī)模建設所簽訂的建設工程合同經(jīng)批準可補辦手續(xù),且無違反其他法律規(guī)定的，應確認合同有效。廣東高院的暫行規(guī)定6、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設工程，但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許

6、可手續(xù)而訂立的建設工程施工合同，應責令承包人補辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理，而不應據(jù)此認定合同無效。廣東高院的暫行規(guī)定（二）關(guān)于建設工程施工合同無效的問題：1、具有下列情形，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項 的規(guī)定，認定無效：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級【在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)的除外（最高院司法解釋第四條）】的；【廣東高院暫行規(guī)定認為：對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備施工企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的可上浮與建設項目的要求相符的等級條件，工程質(zhì)量符合設計要求并驗收合格的 ，可按有效同合處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。但嚴重超越

7、本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設工程合同 無效。-a-t aada-as-emr-seftrc-i-itradivs -raraiva-ettfeedseai-i-fsr-v.aartgierir-acrrv-fctisardf-e(2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；【江蘇高院第四條認為具有以下情形之一的，應當認定為這種情形一一也就是掛靠，：(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；(2)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；(3)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程

8、；(4)有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。江蘇高院第五條認為認定為以上掛靠行為，還需滿足以下情形之一者：(1)相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；(2)無統(tǒng)一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；(3)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！俊景不崭咴赫J為：同時符合下列情形的，應認定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設工程施工合同無效：(1)實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；(2)實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒

9、有統(tǒng)一的財務管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；(3)實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責?！坑纱丝梢娊K高院和安徽高院在認定掛靠經(jīng)營上是有分歧的。(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；(4)非法轉(zhuǎn)包、違法分包；(最高院司法解釋第四條)【安微高院認為：5、符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效：承包人將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；t - “iig Fou a-r -nda d - -tan er s cy- .ons SX s sti * yu “eenta-np

10、9;ra-.， di L-lonsS - n is- - -rd -r uue >1 - i>s adofie sa- ad -po-ar ho.lai- 3, can- -r -er ogicar -er er a .ts, bu -lots c ooe t oea-y -or -tr ._ sand as -a .L.coni- to .p- o - Wndd"- e oL_adig rs “poor”. sm. Onist ha hr didn't, - he close -ntal. .0-3 s udy ofcnnci - r ss s not high

11、 rnoh, pefm -a e ani >g ler genr-ar-rs ad -ariesss cei c i ye -ia.claie -.-c g -. Bakes.gger.il i del. u5ieieis ilsHgldi.l. el.g 一 iei - a ue a.”- lil d g l i-g c - -e is i l- - aysii,ises - ie -i.a.-e eg- I ge-c-ser a es g -分包單位不具備相應的資質(zhì)條件；分包未經(jīng)建設單位認可；分包單位將其承包的工程再行分包。 】（5）中標合同約定的工程價款低于成本價的；（參考自江蘇高

12、院的意見）（6）沒有按國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃；（參考自廣東高院的暫行規(guī)定）（7）建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。（參考自江蘇高院的意見第六條）（8）發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得規(guī)劃許可證的，應認定合同有效。違反建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效， 但起訴前補辦手續(xù)的，應認定合同有效。（安徽高院司法解釋第 7條）（三）、下列情形，建設工程施工合同有效1、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構(gòu)，在其

13、營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍內(nèi)對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。（參考自廣東高院的暫行規(guī)定第18條）2、具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。（最高院司法解釋第七條）3、同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：實際施工人具備勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務僅是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；承包的方式為提供勞務，而非包工包料。（安徽高院的司法解釋第 6條）二、關(guān)于建設工程

14、施工合同解除的問題：第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；二|（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人將工程分包給無勞務作業(yè)法定資質(zhì)的勞務分包人，發(fā)包人以承包人違法勞務分包為由要求解除建設工程施工合同的，不予支持。深圳中院意見第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）未按約定支付工程

15、價款的； 二|（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務的。（四）、未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；'（五）、未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；（六）、未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙；Ieg - e 1 dkiiatr-a1ecease lee riaeajeagsitjetar ittiittve-aee-aeataei.a eidttuicay-5 ye s fet- iaies t t. .e .- atx iiteesu一-.，eci i ss ci- c -

16、ye sti 一1 e-i e at t.ve ste -.at ftve .a. e se c. ages -vrj-i . Pkt i s-.r rre u5iei ee dSis-a i1sHgidieg-eiid ri1agsaiaefceerei -i i e s 1 sae d. t.itgagesiaetiessetWesaisse s ce d s a a g tsi -v-sess i.i a e u igge 1g esutee.a rd a inis-av ainaioaesi-x-ia a'-ive-iiy.1 e-us t .i- c itti-gueg-u

17、-sat-gesck.-1gsii-as sa igececk-g 1- ii-c-Wiic-i s it aeectayscadci g-etis cgtsitsi-ta-ac- taysiicca.siissi-i aidrii - iei ta ue a g Hiry t iii id g i itg - c t it p i-i -et e - - ti t a- iicca ses - -e titcaa te -gs - ig es cige 1ctsre a es gas-tectit-ia divs teaia-vitt-ee.seai-ii-sir-v.aaetg-ee-et

18、cieV-ctisaed-re（七）、未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收；（八）、未履行合同約定的其他協(xié)助義務的。一參考自深圳中院意見二、關(guān)于違約責任、責任承擔的問題第十條 建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約 定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。（一）發(fā)包人與承包人簽訂建設工程合同后毀約的，應賠償承包人由此造成的損失，該損失應包括承包人履行合同后可獲得的利益。深圳中院指導意見、廣東高院的暫行規(guī)定（二）發(fā)包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的

19、，承包人可順延工程日期并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。承包人在發(fā)包人逾期支付工程進度款后繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，發(fā)包人要求承包人承擔工期違約責任的，不予支持。深圳中院指導意見承包人對發(fā)包人逾期支付工程進度款沒有異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對方對此承擔違約責任的，不予支持。廣東高院的暫行規(guī)定（三）發(fā)包人在工程款結(jié)算后不按期支付工程款，承包人請求發(fā)包人按照合同約定支付逾期付款違約金的，應予支持。當事人未結(jié)算需委托中介機構(gòu)進行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了工程預算價或支付工程進度款的時間和數(shù)額的 ,在中介機構(gòu)作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀

20、行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息；如果雙方在合同中未約定工程預算價， 也未約定支付工程進度款的時間和數(shù)額的，在中介機構(gòu)作出造價鑒定報告后，按合同約定計算違約金。廣東高院意見（四）因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應及時通知對方采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失擴大。承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。廣東高院的暫行規(guī)定（五）隱蔽工程經(jīng)雙方驗收認可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失 的,發(fā)包人應承擔相應的過錯責任 ；若設計單位和監(jiān)理單位亦有過錯的，應按過錯大小各自承擔相應的責任。廣東高院的暫行規(guī)定（六）“三無”工程被有關(guān)部門責令停建后，承包人仍

21、然依發(fā)包人的要求繼續(xù)施工的，由此造成的損失發(fā)包人負主要過錯責任，承包人承擔次要的過錯責任。廣東高院的暫行規(guī)定（七）因承包人的原因造成逾期交付建設工程的，承包人應承擔違約責任。如果由于逾期交付工程致使發(fā)包人的損失超過違約金的，發(fā)包人可請求對方賠償，但不得超過承包人違約時預見或應當預見到的因違反合同時可能造成的損失。廣東高院的暫行規(guī)定四、關(guān)于情勢變更的問題s cei c i ye -ia.claie -.-c g -. Bakes.gger.il i del. u5ieieis ilsHgldi.l. el.g 一 iei - a ue a.”- lil d g l i-g c - -e is i

22、 l- - aysii,ises - ie -i.a.-e eg- I ge-c-ser a es g -iait aad a- as -emriseftrc-i-itradivs -raraiva-et- feedseaiiiisr.i.aartgierir.-crrvioiiaisa rdf-e建設工程合同約定對工程總價或材料價格實行包干的，如合同有效，工程款應按該約定結(jié)算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價部分應由承包人承擔。廣東高院的暫行規(guī)定五、有關(guān)建設工程的質(zhì)量問題第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質(zhì)量不

23、符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改 建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質(zhì)量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。第十三條 建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分 質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持 （如果該使用部分的質(zhì)量是由承包人造成的呢？）；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用或擅自動用，因此

24、而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題， 由發(fā)包人承擔責任，但工程質(zhì)量屬承包人原因造成的，由承包人負責。對造成質(zhì)量 問題雙方都有過錯的，應根據(jù)過錯大小各自承擔相應的民事責任。廣東高院的暫行 規(guī)定（該條與上述最高院的第十三條有些差別）六、關(guān)于承包人因發(fā)包人未按約支付工程款而行使拒絕交付工程的抗辯權(quán)問題30、建設工程竣工驗收合格后 ，承包人有先將工程及相關(guān)的資料交付給對方的義務。承包人 因發(fā)包人未按約定支付工程款而拒絕交付工程，致使發(fā)包人無法對竣工的工程行使占有、使用和處分權(quán)利而發(fā)生的損失，由承包人承擔。廣東高院的暫行規(guī)定第十三條 建設工程完工后，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程價款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，

25、視為工程停工；建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程價款的， 承包人可以行使抗辯權(quán) 為由不交付建設工程，但不交付的工程價值應與工程欠款基本相當。 如果發(fā)包人拖欠的工程 價款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。浙江高院意見 深圳中院指導意見對于工程竣工驗收合格后， 因發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程價款的，承包人由不交付建設 工程的抗辯權(quán)。（此處的抗辯權(quán)性質(zhì)是合同履行中的抗辯權(quán)還是留置權(quán)性質(zhì)的權(quán)利？）七、關(guān)于工期的問題：（1）、建設工程 開工時間一般以發(fā)包人簽發(fā)的 開工報告確認的時間為準，但如果發(fā)包人 簽發(fā)的開工報告確認的開工時間早于施工許可證確

26、認的開工時間，則以施工許可 證確定的開工時間作為建設工程開工時間。承包人在領(lǐng)取施工許可證之前已實際施工,且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，履行合同的約定義務而無法施工，工期順延。(2)、施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預付款、 可抗力因素造成工程停工的，工期順延計算。依照約定。如果發(fā)包人簽發(fā)開工報告后，深圳中院指導意見進度款、變更設計造成工程停工、窩工或因不 深圳中院指導意見遲延第十條建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)開工報告的時間，建設工程的開工時間應 以發(fā)包人簽發(fā)的開工報告確認的時間為準；發(fā)包人簽發(fā)的開工報告確認的開

27、工時間早于建設行政主管部門頒發(fā)的 建設工程施工許可證 確認的開工時間， 以建設行政主管部 門頒發(fā)的建設工程施工許可證確定的開工時間作為建設工程開工時間；如果發(fā)包人簽發(fā)開工報告后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地等，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理。浙江高院意見第十一條建設工程施工合同對工期順延的情形沒有明確約定， 施工過程中因發(fā)包人拖 欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工， 或因不可抗力等原因造成工程

28、 停工的，工期可以相應順延。 浙江高院意見第十二條承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出過順延工期的要 求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。施工過程中因發(fā)包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。浙江高院意見八、關(guān)于工程驗收的問題：(1)、發(fā)包人或監(jiān)理單位已組織驗收并在填寫的建筑工程驗收報告書 或相關(guān)文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程驗收合格，對工程中存在的質(zhì)量

29、問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理， 發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。深圳中院指導意見(2)、發(fā)包人接到承包人竣工報告后， 無正當理由不組織驗收的， 經(jīng)過一定合理時間(3 0) 天)后應視為工程已竣工驗收， 發(fā)包人以工程未驗收或存在質(zhì)量問題為由， 要求不支付或緩 支付工程款的，不予支持。 深圳中院指導意見(3)、建設工程完工后未經(jīng)竣工驗收，工程已由發(fā)包人實際控制的，發(fā)包人既不組織竣工 驗收，又未提出質(zhì)量問題的， 視為工程已經(jīng)竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格日。深圳中院指導意見(4)工程竣工后，合同約定的驗U期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗收的，承包人可單方與有關(guān)

30、部門組 織驗收，驗收費用由雙方對半承擔。因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件，導致無法進行驗收的視為發(fā)包人對工程已驗收合格。廣東高院 暫行規(guī)定九、關(guān)于工程變更問題：（1）發(fā)包人擅自變更工程設計的，承包人按照發(fā)包人指令施工的，除違反國家強制性標準造成質(zhì)量缺陷外，發(fā)包人不得以未經(jīng)過設計人同意為由主張該變更無效。深圳中院指導意見十、關(guān)于工程價款的問題（一）工程價款的結(jié)算依據(jù)第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。最高院司法解釋第二十一條 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，應當參照合同約定確定工程價款。浙江高院意見第三條建設工程施工合同

31、無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復 費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款 的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事 責任。最高院司法解釋第二十二條 非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以承 包人與發(fā)包人之間的結(jié)算價款作為雙方結(jié)算依據(jù)的，應按該約定處理；實際施工人舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算結(jié)果損害其合法權(quán)益的， 人 民法院可根據(jù)實際施工人的申請，依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算文件、 合同及 相關(guān)簽證認定，進而確定實

32、際施工人應得的工程價款。浙江高院意見8、備案合同約定的價款與中標價不一致的，如該工程局必須招投標的工程， 應按中標價確定工程價款；如該工程不屬必須招投標的工程，當事人舉證證明備 案合同系雙方真實意思表示或?qū)嶋H履行的合同， 可以備案合同的約定確定工程價 款。（安徽高院指導意見）9、承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價 款的實質(zhì)性變更，應認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利， 如無證據(jù) 證明讓利后的工程價款低于施工成本， 可認定該承諾有效，按該承諾結(jié)算工程價 款。（安徽高院指導意見）12、建設工程施工合同終止履行，工程未完工但質(zhì)量合格的，應參照合同約 定確定工程價款

33、。（安徽高院指導意見）【關(guān)于送審及送審價為準的問題第二十條當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件 結(jié)算工程價款的，應予支持。最高院司法解釋第二十三條 建設工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結(jié)算文件，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，人民法院應予支持。建設工程施工合同中未明確約定的，當事人以“通用條款 33條”為據(jù)，要求 按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，人民法院不予支持。建設工程施工合同約定發(fā)包人應在承包人提交結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以 答復，但

34、未約定逾期不答復視為認可竣工結(jié)算文件的， 承包人請求按結(jié)算文件決 定工程價款的，不予支持。建設工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后不予答復視為認 可竣工結(jié)算文件，但未約定答復期限，5000萬元以下的工程可認定答復期限為 發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后的28天，5000萬元以上的工程可認定答復期限為 60 天另一種意見：當事人未約定答復期限的，不應推定答復期限。浙江高院意見(1)、當事人約定，發(fā)包人受到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復， 視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。發(fā)包人的答復應是針對竣工結(jié)算文件的內(nèi)容，與竣工結(jié)算文件內(nèi)容無關(guān)的答復是為沒有答復，當事人另行約定的除外。深圳中院指

35、導意見第十條 建設工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結(jié)算文件，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，人民法院應予支持；建設工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，人民法院不予支持。 江蘇高院(2)當事人約定發(fā)包人審核結(jié)算的期限，審核期限屆滿后，發(fā)包人以承包人送交的結(jié)算 文件不完整為由要求延期審核的，不予支持。發(fā)包人應承擔違約責任。深圳中院指導意見(3)、當事人共同選定審價機構(gòu)審定價款后， 一方當事人有異議要求重新審定的， 不予支持， 但有證據(jù)證明審價中存在重大錯誤、 遺漏或?qū)弮r機構(gòu)與另一方惡意串通的除外

36、。 如審價機構(gòu) 出具報告后明確告知如有異議可在一定期限內(nèi)提出，當事人超過期限提出的，應視為認可。深圳中院指導意見10、建設工程施工合同約定發(fā)包人應在承包人提交結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結(jié)算文件的， 承包人請求按結(jié)算文件確定工程價款的， 不予支持。安徽高院意見】第二十四條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中 標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)； 未經(jīng)過招標的，建設工程施工合同無效，但當 事人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標的建設工程， 當

37、事人實際履行的建設工 程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應當以當事人實際履行的合 同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。實質(zhì)性內(nèi)容主要是指建設工程施工合同在工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分的內(nèi)容。浙江高院意見第二十五條由財政性投資的建設工程，發(fā)包人以財政投資評審機構(gòu)未完成 竣工決算審計為由拒絕支付工程價款或要求以財政投資評審機構(gòu)的審計結(jié)果作 為工程價款結(jié)算依據(jù)的，一般不予支持，但雙方當事人明確約定以財政投資評審 機構(gòu)的決算審計結(jié)果作為工程價款結(jié)算依據(jù)的除外。浙江高院意見(1)當事人就同一工程簽訂的建設工程合同的實際內(nèi)容與招投標文件不一致發(fā)生爭議的，應當以招投標文件規(guī)定的計價方法或計價標準結(jié)

38、算工程價款。深圳中院指導意見第十條 建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的， 發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的， 參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損 失。最高院司法解釋第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。I因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該 部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行 政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參

39、照本解釋第三條規(guī)定處理。最高院司法解釋第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價 款的根據(jù)。最高院司法解釋第九條建設工程施工合同約定工程價款 實行固定價結(jié)算的，一方當事人要求按定額結(jié) 算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生 重大變化(這具體是 一個什么標準？)的除外。建設工程施工合同約定工程價款 實行固定價結(jié)算的，因設計變更導致工程量變化或質(zhì)量 標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結(jié)算的，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外。江蘇高院第H一條法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招

40、標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的 結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標投標的， 該建設工程施工合同為無效合同， 應當參照實際履行的合同 作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同 實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。江蘇高院13、非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程， 實際施工人與承包人約定以承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算價款作為雙方結(jié)算依據(jù)的，應按該約定確定實際施工人應得的工程價

41、款；實際施工人舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算結(jié)果損害其合法權(quán)益的，人民法院可根據(jù)實際施工人的申請， 依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的合同及相關(guān)簽證確定實際施工人應得的工程價款。安徽高院指導意見（二）、工程價款的鑒定第二十二條當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。最高院司法解釋第二十六條 當事人在訴訟前已經(jīng)共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對工 程價款作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持， 但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 第二 十七條第一款規(guī)定的情形除外。如鑒定機構(gòu)出具報告后明確告知如有異議可在一定期

42、限內(nèi)提出，當事人超過期限提出的，應視為已經(jīng)認可。浙江高院意見第二十七條 合同對工程價款沒有約定或者約定不明， 工程竣工后，當事人 雙方又不能達成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程價款的， 人民法院 可以根據(jù)當事人的申請委托有司法鑒定資質(zhì)的工程造價鑒定部門對工程價款予 以鑒定；如雙方當事人均不申請鑒定的， 按照證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)法院釋明 后，仍不申請鑒定的，由對鑒定事項負有舉證責任的一方承擔舉證不能的法律后 果。浙江高院意見第二十八條 在一審訴訟期間已經(jīng)委托鑒定的，如果鑒定機構(gòu)或者鑒定人具 有相應的資質(zhì)和資格，鑒定程序合法，且經(jīng)過一審庭審質(zhì)證，當事人上訴請求二 審重新鑒定的，原則上不予

43、支持。一審訴訟期間未對工程價款進行鑒定，二審訴訟中雙方當事人同意鑒定的， 二審法院可以委托鑒定。浙江高院意見11、建設工程造價鑒定。合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后,當事 人雙方不能達成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的情形，可以委托工程造價鑒定部門對工程款的數(shù)額予以審定。審判實踐中，還應注意以下問題：建設工程的造價或者工程款的數(shù)額不通過鑒定可以確定的，不作鑒定；能不全部鑒定的，則不進行全部鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，要盡可能減 少鑒定次數(shù)；能不重新鑒定的，則不重新鑒定；能通過補充鑒定修正鑒定結(jié)論的，則可以補充鑒定。在一審訴訟中已經(jīng)委托鑒定的，如果鑒定機構(gòu)或者

44、鑒定人具有相應的資格，鑒定程序合法，且經(jīng)過一審庭審質(zhì)證，當事人在二審訴訟中請求重新鑒定的，原則上不予支持。一iilifEcrucjct-eg-eld keiltra-aeceasel-e - iaeaje agS i-jtsaer it-ii."c.esee- a ea at a seliaea.-tu-cay-5yesfet ia .ties - te. .t> icg-.a- a tx ii-ees u -stu-.ee ci i s cl- c - ye stia(-eclaie-tivestef. fctv Bake sek g-ages -vrd-r iPktie.d

45、rreu5ieiee dSis cer i isHgl.itlg.ysliia d rraasge de e iradinsa- a efoceea- eifriesrsae dd tditgagems iae t i esss t Wesaise s c d s a a g tsr itvies e ss agl a e u igge rgesutee-ca-dad inis-av xainaioaesifi"aa'.ivfiiycaa-sinthayereioust dcai c rt-reg u egfu isa-igrsc k s ja u urgsriiastaig

46、emcecckig ar- arifciWircrkirsitaeec-a-ad c r ig inetr- cgtsyr ti-aiaci-a-iicjT-s-issiisr aidd-c ie- t a ur a r rrytririd g r itg-ctitp r-r ireiir- t a-siisems-irti-caa -r eg s - ig es ci gractse- a rs gasiait aada-as-emriseftrc-i-itradivs -raraiva-et- feedseaiiiisr.i.aartgierir.-crrvio iiaisa rdf-e審

47、訴訟中未對工程款進行鑒定，二審訴訟中經(jīng)詢問當事人同意在二審中鑒定的，可以不發(fā)回重審，由二審法院委托鑒定機構(gòu)對當事人爭議的工程款予以鑒定。重慶高原的意見(三)、工程價款的支付(1)、發(fā)包人或監(jiān)理單位已組織驗收并在填寫的建筑工程驗收報告書 或相關(guān)文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程驗收合格，對工程中存在的質(zhì)量問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理， 發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。深圳中院指導意見(2)、發(fā)包人接到承包人竣工報告后， 無正當理由不組織驗收的， 經(jīng)過一定合理時間(3 0) 天)后應視為工程已竣工驗收， 發(fā)包人以工程未驗收或存在質(zhì)量問題為由， 要求不支付或緩 支

48、付工程款的，不予支持。 深圳中院指導意見第二十九條 發(fā)包人接到承包人竣工驗收報告后，無正當理由拖延竣工驗收 的，經(jīng)承包人催告后在合理期間內(nèi)仍未組織竣工驗收的， 視為工程已竣工驗收合 格，發(fā)包人以工程未驗收合格或存在質(zhì)量問題為由， 要求不支付或緩支付工程價 款的，不予支持。發(fā)包人應當履行組織驗收義務之日，為付款條件成就之日。浙江高院意見第三十條當事人約定工程價款于工程竣工驗收合格交付使用后支付的，建 設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人已實際控制工程，承包人移交了工程現(xiàn)場的，視 為工程已交付使用，發(fā)包人以未簽訂工程移交協(xié)議等為由不支付工程價款的， 不 予支持。浙江高院意見第三十一條當事人約定工程價款以工

49、程結(jié)算完畢作為支付條件，發(fā)包人拖 延工程結(jié)算，合同對拖延結(jié)算有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國 人民銀行同期貸款基準利率自拖延之日起計算利息。浙江高院意見第三十二條承包人提交工程竣工結(jié)算文件后，發(fā)包人應及時審查。發(fā)包人 在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由 拒絕結(jié)算，承包人要求從合同約定的審核結(jié)算期限屆滿之日起計算工程價款利息 的，人民法院應予支持。浙江高院意見(2)施工過程中修改施工圖紙或工程返工的，工程造價按雙方約定或簽證單確定；如果施工過程中廢止原圖紙，采用新的施工圖紙， 雙方又重新約定工程造價的，按新約定確定；沒有新約定或者新約定不明確的，則

50、按實際工程量和原合同確定的單項價格確定工程造價；如果新的施工圖紙所涉及施工內(nèi)容原施工合同沒有規(guī)定，雙方又未重新約定工程造價或-a-t aada-as-emr-seftrc-i-itradivs -raraiva- ettfeedseai-i-fsr-v.aartgierir-acrrv-fctisardf-e約定不明確，則按實際工程量，參照簽訂建設工程合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法和計價標準結(jié)算。深圳中院的指導意見(3)、合同已約定工程價款或雙方已經(jīng)委托中介機構(gòu)審價并確認的價款，與政府行政審計確定的價款不一致的，應以雙方確認的為結(jié)算依據(jù)。 但在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依 據(jù)或者

51、合同約定不明確、合同約定無效的情況下，可以將審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)。深圳中院的指導意見(4)承包人在施工過程中不按圖紙施工，擅自改變約定的建筑材料、構(gòu)配件、設備的品種、規(guī)格等情形，發(fā)包人要求核減原材料差價的，應予支持。深圳中院的指導意見(5)當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎(chǔ)上，參照合同約定對增減部分進行結(jié)算，再根據(jù)結(jié)算結(jié)果相應增減總 價款。不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結(jié)算。廣東高院的意見(6)當事人已對政府投資項目進行結(jié)算的，應確認其效力。財政部門事審計部門對工程款的審核，是監(jiān)控財政撥款與使用的行政措施，對民事合同當事人不

52、具有法律的約束力。發(fā)包人以財政部門或?qū)徲嫴块T未完成竣工決算審核、審計為由拒絕支付工程款或要求以財政部門、審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)的，不予支持。但雙方當事人明確約定以財政部門、審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)或雙方當事人惡意串通損害國 家利益的除外。廣東高院的意見第七條經(jīng)過招標投標訂立的建設工程施工合同， 工程雖經(jīng)驗收合格，但因合同約定的工程 價款低于成本價而導致合同無效， 發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的， 人民法院應予支 持。江蘇tWj院建設工程合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價款的，應按照以下方式處理：(1)、在固定總價若干范圍(“若干

53、范圍”如何來界定，是在合同中約定嗎？)以外增加 的工程量，應計入合同價款。(2)、固定總價包干范圍約定不明，如發(fā)包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應計入合同價款。(舉證責任在發(fā)包人。)(3)、發(fā)包人以固定單價包干形式招標而簽訂固定總價包干合同后,發(fā)生工程量爭議的， 以實際工程量計算包干總價。(4)、簽訂固定總價合同后，工程發(fā)生重大變化或固定總價所依據(jù)的設計圖紙發(fā)生重大變更 的，按照雙方確定的工程量清單單價據(jù)實計價。深圳中院的指導意見第十二條 建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構(gòu)未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應工程價款的， 人民法院不予支持，但當事人有證據(jù)證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內(nèi)容確已完 成的除外。江蘇高院第十三條 由國家財政投資的建設工程， 當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計 部門的審核、審計結(jié)果作為工程價款結(jié)算依據(jù)的， 承包人要求按照合同約定結(jié)算工程價款的，