[法律資料]淺談商業(yè)形象權的法律保護

1、.淺談商業(yè)形象權的法律保護一、商業(yè)形象權的法律屬性商業(yè)形象權，在我國法學界通常還被稱為“商品化權”、“形象權”等，其主要是來源于日本法學理論研究中的“商品化權”一詞，以及美國法學理論研究體系中的“Merchandising right”和“character merchandising”等詞，其具體的含義主要是指某些形象、角色因為其本身的知名度而對顧客具有吸引力，具有財產(chǎn)價值，可以被經(jīng)營者利用于經(jīng)營活動中營利。在社會實踐中，這些形象應主要包括知名人物形象以及虛構的知名角色等。我國法學研究者對商業(yè)形象權的關注，主要是因為在市場經(jīng)濟背景下，商品化運動引發(fā)了眾多涉及侵犯商業(yè)形象權的案件，其中影響較大

2、的有：“三毛”漫畫形象糾紛案、“米老鼠”卡通形象著作權侵權糾紛案，等等。由于商業(yè)形象權在我國法學理論研究中尚屬于一項新興權利，對其法律屬性的討論至今仍無統(tǒng)一的結論?？偟膩砜?，目前主要存在有“人格權”說、“知識產(chǎn)權”說以及“無形財產(chǎn)權”說。所謂的“人格權”說是認為為商業(yè)形象商品化就是社會發(fā)展所帶給我們的一種新型的人格利益，這種學說毫無疑問存在一定的缺陷：首先，諸如“米老鼠”“、三毛”這類作品中的虛擬角色形象并無所謂的人格可言，因而也就無從論及人格權;其次，從商業(yè)形象權的起源與發(fā)展來看，商業(yè)形象權在美國一開始的確是被認為屬于人格權，但在其后的發(fā)展中，商業(yè)形象權已經(jīng)通過判例的明確分析與論證，逐漸從人

3、格權中脫離出來而成為一種獨立的權利。第三，將商業(yè)形象權定性為人格權實際上不僅是對人格權進行人為的不可取的硬性擴張，在實踐中也無法解決好商業(yè)形象權法律問題中不可避免會遇到的財產(chǎn)利益的轉讓與繼承等問題。所謂的“知識產(chǎn)權”說是即認為商業(yè)形象權的產(chǎn)生與智力活動緊密相連，并且在商業(yè)活動中其往往會具備識別功能，故而應被納入到知識產(chǎn)權領域。而所謂的“無形財產(chǎn)權”說主要是認為商業(yè)形象權與商譽權、信用權、特許經(jīng)營權等一樣都是一種具有非物質屬性但又不能歸類于知識產(chǎn)權范疇的無形財產(chǎn)權?！盁o形財產(chǎn)權”說將商業(yè)形象權排除出知識產(chǎn)權的范疇，最主要的理由有兩個：第一個是認為商業(yè)形象權并不具備智力成果的創(chuàng)造性等知識產(chǎn)權基本特

4、征要求，故不應屬于知識產(chǎn)權范疇。這一觀點實際上存在值得商榷之處：認為商業(yè)形象權不具備智力成果的創(chuàng)造性實際上是對“智力成果的創(chuàng)造性”做出的一種人為的狹隘的理解。因為從廣義的范疇來講，只要系經(jīng)過人的智力活動而確立的對象即具應屬于智力成果，具備一定的創(chuàng)造性，只不過各智力成果的創(chuàng)造性會在程度上有所不同而已。在實踐中，商業(yè)形象往往并非直接地以其固有的形態(tài)與模式進入商業(yè)化運作，更多的情況下，商業(yè)形象都經(jīng)歷了人的思維創(chuàng)造活動而被豐富或被賦予特定的內(nèi)容與意義，其不僅具備智力成果的創(chuàng)造性而且往往還具備了知識產(chǎn)權意義上的識別價值與功能。第二個理由主要認為是從各國相關立法與主要國際公約來看知識產(chǎn)權的范疇已經(jīng)被基本確

5、定，其主要包含著作權、商標權、商號權、商業(yè)秘密權、產(chǎn)地標記權、專利權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等，但是并不包含商業(yè)形象權。因此，在現(xiàn)代知識產(chǎn)權體系已經(jīng)成熟、知識產(chǎn)權制度一體化與國際化的今天，將商業(yè)形象權納入知識產(chǎn)權的范圍是不合時宜的。這樣的解釋雖然有一定的道理，但是卻缺乏一種發(fā)展的眼光來看待知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權的內(nèi)容與范疇向來都是不斷發(fā)展而非固定不變的，最早的知識產(chǎn)權僅僅以著作權、專利權、商標權三項內(nèi)容為主要組成部分，而伴隨著科技革命和市場經(jīng)濟發(fā)展，諸如產(chǎn)地標記權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等知識產(chǎn)權也被逐步被吸納，而成為知識產(chǎn)權的重要內(nèi)容。所以不應該以現(xiàn)有的各國相關立法與主要國際

6、公約所確定的知識產(chǎn)權內(nèi)容與范疇而排除已經(jīng)出現(xiàn)的新型知識產(chǎn)權。另外，目前，無形財產(chǎn)權制度理論本身也還沒有在知識產(chǎn)權之外尋找出更多的合適的保護商業(yè)形象權的權利項，因此“無形財產(chǎn)權”說還無法為商業(yè)形象權的法律保護提供更好的可行路徑。綜上所述，較多學者主張認為的，商業(yè)形象權屬于知識產(chǎn)權是相對更為合理的。實際上，世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)目前也已經(jīng)將商業(yè)形象權的保護問題納入到自己的工作范圍之內(nèi)了。商業(yè)形象權應該屬于一項新型知識產(chǎn)權，對商業(yè)形象權的保護有待從知識產(chǎn)權制度的基礎理論出發(fā)來建構相應的法律制度。二、商業(yè)形象權的現(xiàn)有法律保護制度由于學界并未在理論上對商業(yè)形象權完成統(tǒng)一定性，所以，作為一項新興權利

7、，在司法實踐中，對其保護目前還主要借助于相關或相近的法律制度，如人格權法律制度、著作權法律制度、商標權法律制度、競爭法律制度等。但無論是哪一種被借用的法律制度，都因其并非專門針對商業(yè)形象權而設立的，甚至根本未曾關注過商業(yè)形象權的相關法律問題，所以在使用的時候都必然存在著一些不足與缺陷。綜合學界的研究觀點和司法實踐經(jīng)驗來看，現(xiàn)有可借用的法律制度在對商業(yè)形象權進行保護時的不足主要有：首先，人格權法律制度猶如認為商業(yè)形象權應屬人格權一樣，是存在著一些認識上的錯誤的，實際上也無法將商業(yè)形象權納入其規(guī)制視角。如，傳統(tǒng)人格權重在保護民事主體的精神利益，而商業(yè)形象權強調的是主體對商業(yè)形象的商業(yè)利益的支配權，

8、因此在發(fā)生侵權行為計算賠償數(shù)額時，兩者有較大差別;人格權關注的是權利人人身、精神的損害程度，而商業(yè)形象權主要考慮權利人知名形象的市場價值，顯然用人格權制度保護商業(yè)形象權在力度方面還遠遠不夠;人格權法律制度對于模仿名人的商業(yè)形象因素進行商業(yè)利用的行為也無法提供保護等等。輯訛輥其次，著作權法律制度被借用主要是基于一些司法實踐中遇到的商業(yè)形象權問題往往涉及到著作創(chuàng)作中的虛擬角色與形象問題。但值得注意的是：利用著作權法律制度對商業(yè)形象權進行保護，不僅要面對侵權認定標準、侵權救濟方式等難以較好解決的法律難點，而且還必須面對難以解決的虛擬角色與形象的版權性認定問題。因為一項獨立創(chuàng)作的作品具有版權性，受到著

9、作權法的保護，往往并不表示該作品中的虛擬角色與形象也就因此具備了版權性，應當受到著作權法的保護。相反，在很多情況下，一項作品中的角色，尤其是那些在整部作品背景下而知名但角色的形象并不特定化或唯一化的角色，被從作品中抽出來加以使用時，其版權性很難達到著作權法的要求。輰訛輥第三，借用商標法律保護制度來對商業(yè)形象權進行保護，在實踐中被較為廣泛的使用，并往往能夠獲得成功，但是必須正視的是，商標法律保護制度若要發(fā)揮作用就只能寄希望于權利人對其進行商標注冊的申請了。而作為商業(yè)形象權的權利人其往往并不直接從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，也不直接行使其所擁有的商業(yè)形象，使用商業(yè)形象的主體往往是那些與商業(yè)形象無關的從事商業(yè)生

10、產(chǎn)經(jīng)營活動者，這實際上導致了確定商標注冊申請適格主體的困難。將商業(yè)形象進行商標注冊申請還必須面對的是，在商業(yè)經(jīng)營活動中，對商業(yè)形象進行使用一般并不是作為商標使用，只是在廣告宣傳、包裝裝潢等過程中為了協(xié)助商標而使用的，對其進行商標注冊申請的意義到底多大是值得斟酌的。另外，商標注冊申請還存在類別選擇、注冊成本與確權周期等問題，故也不適合用商標法律保護制度來滿足對商業(yè)形象權保護的需要。最后，使用反不正當競爭法律制度來對商業(yè)形象權進行保護主要是基于競爭法屬于知識產(chǎn)權法中的兜底性法律，但不正當競爭法實際上對于保護商業(yè)形象也并非可選的良策。競爭法一般要求對象應當具有競爭關系，但在商業(yè)形象侵權中，這點往往并

11、不能符合。因為一般來講商業(yè)形象權的權利利益擁有者并不從事侵權人所從事的行業(yè)，這也就是說商業(yè)形象權的利益擁有者就無法依據(jù)反不正當競爭法律制度來提起保護權利的假冒訴訟。輱輥訛因此，競爭法只是理論上的商業(yè)形象權保護方法但在實踐中并非行之有效的保護方法。三、商業(yè)形象權的法律保護制度的構建與完善的簡單思考對商業(yè)形象權的保護，除認為可借用其他相關法律制度來予以實現(xiàn)外，還有學者指出，我國對商業(yè)形象權的保護可通過設立專門的商業(yè)形象權法律制度來予確認和保護，但這并不是得到學界一致認可的，對商業(yè)形象權的法律保護制度的選擇與構建，還有待進一步深入的研究與討論。商業(yè)形象權應當在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權制度框架下實現(xiàn)對其保護，具

12、體來講，對該制度的構建應當解決好以下幾個問題：(一)明確商業(yè)形象權的知識產(chǎn)權地位，為競爭法或專門性法律制度建構預留下適當?shù)目臻g商業(yè)形象權的主要功能是其識別性及其對顧客所具有的吸引力，其財產(chǎn)價值的實現(xiàn)依靠的是其能夠被用于識別、區(qū)分不同的商品，指示商品的相關聯(lián)來源和特征。其在商業(yè)利用活動中形象本身具備的對顧客的吸引力轉化為存載于相關商品中的一定的商譽。對商業(yè)形象權的法律保護，必須依據(jù)其這一基本法律屬性，在確認商業(yè)形象權識別功能與商譽價值的前提下進行，將商業(yè)形象權明確界定為知識產(chǎn)權的一項新興內(nèi)容，從知識產(chǎn)權法律制度完善的角度去探索商業(yè)形象權的法律保護制度建構問題，或修改反不正當競爭法詳細規(guī)定侵犯商業(yè)

13、形象權的行為類型、認定標準以及責任承擔等;或通過專門立法來實現(xiàn)對商業(yè)形象權的系統(tǒng)保護。(二)在建構商業(yè)形象權法律保護制度過程中必須始終堅持知識產(chǎn)權制度的利益平衡原則利益平衡原則是知識產(chǎn)權法律制度的最基本原則之一，故構建商業(yè)形象權的法律保護制度應當遵循并落實該基本原則的要求。在商業(yè)形象權相關的法律關系中存在的主要利益方主要有商業(yè)形象利益擁有者即商業(yè)形象權權利人、商業(yè)形象實際使用者即商業(yè)形象權的權利受讓人、被許可使用人以及消費者。對商業(yè)形象權的保護應當處理好三者利益的平衡問題，商業(yè)形象權法律保護制度要能夠充分保護商業(yè)形象權人的權利，并同時要實現(xiàn)權利受讓人或被許可人正當權益的保護與實現(xiàn)，而無論是對商

14、業(yè)形象權的權利人的保護還是對權利受讓人或被許可人正當權益的維護，均不能以增加消費者不必要的法律負擔、有失偏重的經(jīng)濟負擔為代價。構建商業(yè)形象權法律保護制度必須處理好權利保護與權利限制之間的關系，要將以知識產(chǎn)權合理使用制度為典型的權利限制制度較好地貫徹到對商業(yè)形象權的保護之中。(三)商業(yè)形象權保護與其他知識產(chǎn)權保護的協(xié)調問題作為知識產(chǎn)權的一項內(nèi)容，商業(yè)形象權自始就與著作權、商標權等其他知識產(chǎn)權有著密切的聯(lián)系，構建商業(yè)形象權法律保護制度必須重視現(xiàn)行司法實踐的經(jīng)驗，充分考慮到借用著作權法律保護制度、商標權法律保護制度對商業(yè)形象權進行保護的原因與成效。構建商業(yè)形象權法律保護制度，在明確商業(yè)形象權作為一項獨立的知識產(chǎn)權內(nèi)容情況下，必須將商業(yè)形象權與知識產(chǎn)權其他內(nèi)容區(qū)別開來，并要處理好商業(yè)形