美國憲法判例中的財產(chǎn)權(quán)保護

1、美國憲法判例中的財產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)容梗概：征用權(quán)與警察權(quán)(police power)的區(qū)分，是美國有關財產(chǎn)權(quán)保護憲法爭訴的重要焦點之一，在此曾形成了一系列的經(jīng)典判例，但實際上長期 沒有克服法理上的混亂。聯(lián)邦最高法院力圖在1992年的路卡思訴南卡羅來納州海岸委員會一案(Lucas v. South Carolina Coastal Council )中就征用 補償這一方面提出了 一個確定性的規(guī)則，然而其結(jié)論仍具有爭議性。美國憲法判例中的這種財產(chǎn)權(quán)保護，其實預先為當下的中國提供了多重的啟示和警示的意 義。關鍵詞：憲法上的財產(chǎn)權(quán)、征用補償、美國憲法判例、憲法訴訟一、引言：姑且美國在若干著述中，筆者曾不厭其

2、煩地指出：與民法上的財產(chǎn)權(quán)不同，憲法上的 財產(chǎn)權(quán)主要是私人針對公共權(quán)力的侵害而享有的財產(chǎn)權(quán)利，其中當然包括排除公 共權(quán)力對私人之間業(yè)已確立的特定財產(chǎn)秩序進行不當干預的權(quán)利。認識這一點非常重要，因為我國已經(jīng)在一定意義和規(guī)模上存在了民法上的財產(chǎn)權(quán)保護規(guī)范， 隨著物權(quán)法規(guī)范的定立以及未來民法典的誕生，這種民法上的財產(chǎn)權(quán)保護規(guī)范體系將更趨完善，在這種情形下，如果沒有分開憲法和民法上的財產(chǎn)權(quán)概念，就可能只滿足于民法上的財產(chǎn)權(quán)保護，沖淡乃至“忽視了財產(chǎn)權(quán)之憲法保護這一課題 本身的獨立存在及其重大意義”，或者“把通過修憲完成這一課題的意義單純地 理解為是對民法上的財產(chǎn)權(quán)保護制度的一種確認或政治性的宣明，從而

3、繼續(xù)滯留于憲法乃是一部綱領性文件的傳統(tǒng)見地之上”。本文將可以有效地補助上述觀點的奠立， 但這不是其問題意識的核心。如所 周知，財產(chǎn)權(quán)的憲法保護已經(jīng)成為當今修憲討論的焦點話題之一，在此之際，我們不妨提出這樣的設問：中國要建立或完善財產(chǎn)權(quán)的憲法保護機制， 是否可借鑒 外國憲法中有關財產(chǎn)權(quán)保護的相關經(jīng)驗，以及可借鑒哪些國家的相關經(jīng)驗。顯然， 這些問題的解答將有賴于浩大、艱幸的研究活動，而本文則姑且以美國為對象， 而且以其晚近的一個重要憲法判例為考察的焦點，引出這種研究的端緒。像許多人耳熟能詳?shù)哪菢?，美國?lián)邦憲法中沒有明文規(guī)定財產(chǎn)權(quán)的保護條 款，但其第5條修正案中規(guī)定：任何人未經(jīng)正當法律程序不得被剝奪

4、生命、自由和財產(chǎn)，非有正當?shù)难a償，不得征用私有財產(chǎn)以供公共使用；另外，憲法第 1 條第10項中還規(guī)定；任何州不得制定損害合同義務的法律。前者被稱之為征用 條款 (takingclause ),其含義通過第14條修正案中的正當程序條款而適用于各州；而后者則是通常所謂的憲法上的“合同條款”。美國憲法正是通過這些條款來間接保護憲法上的財產(chǎn)權(quán)的，其中，征用條款起著尤為重要的作用。然而，如果說根據(jù)第5條或第14條修正案的規(guī)定政府對私人財產(chǎn)可擁有征 用權(quán)，那么則是錯誤的。這是因為修正案中的有關規(guī)定乃是一種人權(quán)條款，原則上不能推斷出公共 權(quán)力的某 項權(quán)限。在美國，一 般認為 政府的財產(chǎn) 征用 權(quán) (emin

5、ent domain) 乃是屬于主權(quán)中所固有的一項權(quán)限，而征用條款并 非賦予這一權(quán)限，只不過是規(guī)定了其行使的條件而已。其中最重要的條件就是征 用必須補償?？梢哉f，美國財產(chǎn)權(quán)的憲法保護，其制度的核心不在于禁止政府對 私人財產(chǎn)權(quán)的規(guī)制，而在于設定征用補償這一條件性的阻卻機制，至于在什么情形下加以補償，如何補償，則需要在某種有效的憲法制度下所進行的具體解釋， 那種有效的憲法制度就是憲法訴訟，而其所產(chǎn)生的憲法判例就是那種具體解釋的 權(quán)威文本。離開了憲法訴訟制度和憲法判例制度，美國憲法第5條和第14條修正案中有關的征用條款同樣會成為一種“懸之高閣”的條款，猶如我國憲法中的大部分條款，甚至猶如我們在不久后

6、的修憲中將可能引入的那種私人財產(chǎn)權(quán)保護 條款。但美國畢竟不同，其征用條款成功地在上述兩個動態(tài)的制度下進入了運作。 在傳統(tǒng)的實踐中，美國首先嚴格區(qū)分了 “征用權(quán)”與州的“警察 權(quán)”(policepower)這兩個概念，對政府行使征用權(quán)而對私人財產(chǎn)所實行的規(guī)制予以補償，而運用警察權(quán)的規(guī)制(包括剝奪)一般則不需要補償。但這便產(chǎn)生了一個困難的問題，即：何種財產(chǎn)規(guī)制屬于警察權(quán)的規(guī)制， 而何種財產(chǎn)規(guī) 制則屬于憲法上的征用(taking )。這一問題自然反映在日常的有關憲法訴訟之中，成為憲法爭議的一種重要焦點，并形成了一系列的憲法判例。二、路卡思案的梗概首先我們來看路卡思訴南卡羅來納州海岸委員會案 (Luc

7、as v. South Carolina Coastal Council ) 0 這是一個典型的、也 是較新的判例，由此我們回溯過去的判例，就可縱觀美國憲法上財產(chǎn)權(quán)保護的基 本概況。路卡思案的發(fā)生肇始于美國的海岸環(huán)境保護。1972年，聯(lián)邦議會制定了沿 岸區(qū)域管理法， 規(guī)定各州可制定海岸環(huán)境保護的計劃，并通過根據(jù)該類計劃 撥給一定財政補助等方式，誘導各州加強海岸環(huán)保，從而間接地達到保護海岸線 的目的。該法施行后，各州果真先后立法保護海岸環(huán)境，具間，南卡羅來納州也 于1977年制定了一部沿岸區(qū)域管理法。根據(jù)該法的規(guī)定，海濱以及臨接海濱 的沙灘地域均為指定的critical area(以下譯為“保護

8、區(qū)”)，在區(qū)內(nèi)建造住宅性質(zhì)的建筑物受到禁止，對土地的利用也受到相應的限制。但因為這種指定保護區(qū)的范圍相應較窄，不足以充分防止海岸線的侵蝕現(xiàn)象，該州遂于1986年設立了一個咨詢委員會，并根據(jù)該委員會的調(diào)查報告，于1988年制定了沿海區(qū)域管理法。 新法擴大了指定保護區(qū)，并與1977年的沿岸區(qū)域管理法一 樣，對區(qū)內(nèi)的土地利用實行規(guī)制。本案當事人路卡思(Lucas)在Palm島上從事不動產(chǎn)開發(fā)，建造了一個命名為“野丘” (Wild Dun*的住宅群。1978年路卡思自己也入住此處，并 于1986年以私人資金97萬5000美元買下了另外兩塊住宅用地。這兩塊地皮距 離海濱約90米，根據(jù)1977年的沿岸區(qū)管

9、理法不屬于指定保護區(qū)，但根據(jù) 1988年的沿海區(qū)域管理法則屬于該類區(qū)域，被禁止建造居宅性質(zhì)的建筑物。 于是，路卡思便以該法的土地利用限制乃相當于不予補償?shù)呢敭a(chǎn)征 用 (taking ) 為由，向州地方法院提起訴訟，要求南卡羅來納州海岸委員 會作出損失補償。在一審法院上，路卡思一方對于本案中的州法乃屬于州的警察 權(quán) (policepower)的正當行使這一問題不予爭辯，僅要求損失補償。法官認可了路卡思的要求，判決州一方對他作出120萬美元的損失補償，理由是：路卡思1986年買下案中的地皮時，該地被認定為住宅用地，可供建造住宅之用， 而隨著1988年新法的成立，該地則因其土地利用規(guī)制而失去了合理的

10、經(jīng)濟利用(reasonable economic use ) 的可能性，完全成為 “無價 值” (valueless ) 的東西。然而，在上訴審的州最高法院中，法官以路卡思對州法的有效性沒有爭議為 理由，認定該法乃是為了防止公共危害(publicharm)的發(fā)生，在憲法的征用條款上無需作出損失補償。州最高法院的這一判決乃是于1991年作出的，其實早在其口頭辯論程序結(jié)束后的1990年6月，南卡羅來納州的那部沿海區(qū)域管 理法又已被修改，修改后的法律規(guī)定設立一種特別許可(special permit )制 度，州委員會可根據(jù)個別的特殊情況對特定的住宅用地的利用予以許可。但路卡思還是將本案上訴到聯(lián)邦最

11、高法院。三、先例及其問題顯然，本案頗為復雜，但其主要涉及的是：政府根據(jù)公共利益的需要而對私 人財產(chǎn)的規(guī)制是否構(gòu)成“征用”，從而被規(guī)制的私人財產(chǎn)是否可獲得憲法上的財 產(chǎn)權(quán)保護。在美國憲法上，征用的形式本來頗為寬泛。除了對土地所有權(quán)的剝奪可視為 征用之外，對財產(chǎn)權(quán)的其它形式的規(guī)制，包括妨害財產(chǎn)的使用，均有可能被認定 為征用。此外，即使是無形財產(chǎn)受到剝奪，也可能構(gòu)成征用，為此需要對其加以 補償。但如上所述，由于要區(qū)分征用權(quán)與警察權(quán)，所以確認某種財產(chǎn)規(guī)制是否屬于征用，就不得不成為一個相當復雜的法律問題。有關這一點，聯(lián)邦最高法院早已確立了權(quán)威判例。1922年的馬洪案就是這方面的一個重要案例。在此案中，原

12、來的一方當事人從一家煤礦公司那里買進一 塊土地的地面權(quán)，當時雙方之間成立的讓渡條件之一是該煤礦公司可繼續(xù)保留在 其地下開采煤礦的權(quán)利，但此后州法規(guī)定禁止有可能對地面居住建筑物導致危險 的地下采礦，該當事人遂據(jù)此向法院申請禁制令， 要求禁止煤礦公司繼續(xù)在那塊 土地下采煤，而煤礦公司自然作出對抗，從而引發(fā)了一宗憲法訴訟。案件最終上 訴到聯(lián)邦最高法院，但該法院的判決認為：案中的州法對財產(chǎn)的規(guī)制，不能屬于 警察權(quán)的運用，因為欠缺可使之正當化的公共利益。質(zhì)言之，象此案這樣對財產(chǎn) 權(quán)的規(guī)制已達到了一定限度的情形下，應認定該種規(guī)制屬于征用，即必須作出補 償。1928年聯(lián)邦最高法院又在Miller v. Sc

13、hoene一案中遇到了必須判斷一 項財產(chǎn)規(guī)制是否構(gòu)成征用的問題。在此案中，弗吉尼亞州于1924年頒布了一部有關控制香柏樹病的法律，因為這種病毒對鄰近的蘋果樹等植物會造成有害傳 染，而蘋果種植則是當時該州的一項主要農(nóng)副產(chǎn)業(yè)。根據(jù)這部州法，案中的原告被命令砍伐其所擁有的大片紅香柏樹， 以免其病毒傳染附近的蘋果樹，便訴至巡 回法院，巡回法院認可了上述命令的合理性， 但裁定須支付原告砍伐與搬遷樹木 的費用100美元，至于原告因喪失大片紅香柏樹以及由此所招致的地皮跌價等損 失，則得不到補償。此案最終也上訴到最高法院，最高法院維護了上述判決，理 由是在此案中，砍伐香柏樹而保護蘋果樹乃是為了保護公共利益，屬

14、于警察權(quán)的 正當行使。11從上述兩案中可以看出，美國的征用認定是頗為復雜的，而這在土地利用規(guī) 制上更成為難題。在1926年歐幾里德一案的判決中，12 聯(lián)邦最高法院判示： 新型的城市規(guī)劃法要求將工商業(yè)設施從市民的居住區(qū)中排除出去的措施，乃相當于依據(jù)警察權(quán)的規(guī)制，因此導致的財產(chǎn)貶值的損失可不予補償。 然而，對于在何 種情形下財產(chǎn)規(guī)制乃是超出了警察權(quán)的正當行使而構(gòu)成需要補償?shù)恼饔眠@一問 題，此后一直沒有得到明確。在前述的馬洪案中，霍姆斯大法官曾提出一個簡明 的標準，即：“但凡財產(chǎn)權(quán)，在一定程度上允許對其進行限制， 但限制一旦過多， 則可視用征用”，為此法院實際上判示：某一規(guī)制對財產(chǎn)價值所造成的損害一

15、旦 達到了 一定的限度，就可構(gòu)成“征用”；但在1962年的 Goldblatt v. Hempstead 一案的判決中，13 最高法院卻認為決定某一規(guī) 制是否構(gòu)成征用并不存在固定的公式， 為此采用了對規(guī)制的目的、手段以及損害 狀況加以具體檢討的方法，判定案中導致當事人所擁有的財產(chǎn)完全失去價值的規(guī) 制乃屬于警察權(quán)的合理行使。該種個案分析的方法此后長期得到廣泛的維持，并沿用于諸多土地規(guī)制以外的個案之中。14這種判例自然引起了理論界上的各種爭論與分歧，甚至導致聯(lián)邦下級法院和各州法院有關判例的混亂，使因為規(guī)制而受到影響的土地所有者的權(quán)利處于不安定和不確定的狀況之中。15在這種情形之下，聯(lián)邦最高法院就不

16、得不有待于在一個適當?shù)陌咐袨檎饔?補償確立一個確定性的規(guī)則。前述的路卡思案，就屬于這樣的一個案例。四、新的判例1992年，聯(lián)邦最高法院對路卡思案作出了宣判，9位全體大法官以6 :2形成多數(shù)意見，作出了撤銷原判、發(fā)回重審的判決。該判決的法庭意見由斯格利亞大法官(J. Scalia ) 執(zhí)筆。對此，倫奎斯 特大法官(J. Rehnquist)、奧康娜大法官(J. O 'Cohnor) 等人持贊同意 見，肯尼迪大法官(J. Kennedy另有補充意見。法庭意見主要有以下三個重要的觀點：一、就1990年州法修改為止這一段期間的征用來說，本案具備了提出憲法 訴訟的成熟性(ripeness )。

17、這是一個具有一定法律技術(shù)性的問題，判詞的要旨是這樣的：正如被上訴人州委員會亦指出的那樣，本院迄今為止均判示：當某一種土地規(guī)制引起爭議時，作為判斷其合憲性的前提，特定的土地可允許如何利用這一問 題必須首先彳#到明確。16 州委員會依據(jù)這些判決作出主張：對于上訴人路卡 思來說，由于1990年州法已得到修改，修改后的州法也已開辟了特別許可的途 徑，為此在原階段的意義上，本案欠缺由本院受理其上訴所需要的爭訴之成熟性。 然而州最高法院未曾認為有必要完成這種程序，而直接審理了本案，并判決系案的州法合憲。誠然，州最高法院的該判決并沒有導致路卡思不能在1990年州法修改后作出可以作出的救濟請求，但這一判決產(chǎn)生

18、了這樣的一個效果，即：在上述州法修改之內(nèi)的期間內(nèi)，路卡思被剝奪了建造住宅的權(quán)利， 并不能得到損失補償。本院 在1987年格倫代爾市英國第一福音路德會訴洛杉磯縣一案17 的先例中已經(jīng)確定：根據(jù)憲法的征用條款，對于一時性的征用也必須作出損失補償。而在本案中，從州最高法院的判決所涵蓋的范圍來看， 路卡思顯然被封閉了就過去的損失 而取得補償?shù)耐緩?。為此，就本案而言，在成熟性的要件上，本院所被允許的裁 量判斷范圍之內(nèi)的“慎重的成熟”(prudential ripeness ) 就可成為一個問題，而要求窮盡行政救濟的程序則不能說是一種審慎( prudent)的裁定。(二)對具有經(jīng)濟利益的任何利用權(quán)的剝奪均

19、構(gòu)成“征用”。這是本案法理論述的關鍵部分，對此，判詞的論述主要可概括如下： 直至1922年的馬洪案為止，征用條款所適用的對象一直被限定于財產(chǎn)被直 接充作公用、在實質(zhì)上等于財產(chǎn)的占有受到剝奪的個案。然而正如這一判決所顯 示的那樣，霍姆斯大法官已經(jīng)認識到：對于物理性的公益征用，為使財產(chǎn)權(quán)的保 護在具有意義的形式下進行，作為其當然的前提，政府對包含在財產(chǎn)的所有權(quán)中 的各種利益的重新定義的權(quán)限，有必要受到憲法的制約。這誠如霍姆斯大法官那 旬經(jīng)常被引用的話所言：“但凡財產(chǎn)權(quán)，在一定程度上允許對其進行限制， 但限 制一旦過多，則可視用征用”。然而，上述的判決18 對于什么情形乃屬于限制的“過多”這一問題，

20、基本上沒有給出指引。在此后的70年間，我們一直面臨著就這一問題在某種程序 化的基準上作出判示，以便立足于具體事實而解決各種案件。不過，無須對通過限制財產(chǎn)權(quán)而力圖實現(xiàn)的公共利益的內(nèi)容進行個別的審 查，但凡必須補償?shù)那樾未嬖趦蓚€范疇。 一個是對財產(chǎn)所進行的物理性侵害； 另 一個則是對經(jīng)濟上的有益利用 (economicallybeneficialuse)的完全損害。本案的情形即屬于后者，其在經(jīng)濟上的有益利用近乎不可能的狀態(tài)， 乃相當于財 產(chǎn)被征用的情形。以保護土地的自然狀態(tài)為目的規(guī)制是導致這種結(jié)果的典型。這種對自然的保護，也存在支付損失補償、即在公益征用的程序下進行的事例。 而 在防止嚴重公害的名

21、義下，以規(guī)制的形式所進行的這種限制，將本來應由全社會 來承受的負擔強加給一部分私人的危險頗大。(三)所謂禁止“有害性利用”的正當化不應予以認可。有關這一點，判詞指出：州最高法院判定本案中的規(guī)制行為合憲，理由是系案州法上的限制對于保護 州民的生命、財產(chǎn)乃是必要的，其所禁止的開發(fā)行為屬于對上述公共利益的一種 有害性的財產(chǎn)利用。誠然，本院曾在一系列判決中，以有害于公共利益為理由， 將沒有支付損失補償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)之限制加以正當化。19 然而這只是對在征用條 款存在的前提下，警察權(quán)的行使為何無須支付損失補償這一點進行說明時所做的 嘗試而已。晚近的各個判例表明，當今警察權(quán)的行使目的并不限定于排除公共的 危害，

22、實現(xiàn)公共福利的增進均被視為州行使警察權(quán)的正當目的。某一規(guī)制到底是屬于防止公共危害還是屬于增進公共利益，必定因人們基于 不同的視角而見仁見智。為此，像原審法院那樣單純地把立法機關的所謂“為防 止公共的危害”這一判斷加以囪囹吞棗，并判定無須補償，乃等于將馬洪案判決 中所判示的這一法理化為烏有，即：警察權(quán)的行使在憲法上具有界限。導致經(jīng)濟上的有益利用失去一切可能性的規(guī)制可例外地符合憲法，僅限于這樣一種情形，即：被禁止利用的利益，從原初開始就不包含在財產(chǎn)權(quán)人的權(quán)原(title )之中。一般而言，人們預期(expect )到自己的財產(chǎn)因州的立法而受 到影響。然而，與受影響較多的非不動產(chǎn)不同，就土地來說，州

23、委員會一方認為其已經(jīng)附帶了一種默示性的限制，即可能出現(xiàn)經(jīng)濟上有價值的利用完全受到否定 的情形，這一理解與聯(lián)邦憲法第5條修正案的征用條款中所記凝結(jié)的“歷史性合 意" (historical pact)相冊捂。為此，那種規(guī)制可不必做出補償?shù)那樾?，僅僅限于把并非立法機關所新訂立的、業(yè)已包含在普通法上的財產(chǎn)權(quán)中的制約， 即在各個州的物權(quán)法(包括公物法在內(nèi)的廣義的物權(quán)法)以及排除妨害財產(chǎn)權(quán)益法(State 's Law of Property and Nuisance)上原已內(nèi)在蘊含于財產(chǎn)權(quán) 之內(nèi)的制約加以具體化的那種場合。路卡思在其土地上建造住宅的行為， 很難可理解屬于這種例外的場合

24、，但這 是州法上的問題，應由接受發(fā)回重審的州法院加以判斷?？夏岬洗蠓ü俚难a充意見是：法庭意見并非判示存在一時性的征用。 必須考 慮上訴人是否具備開發(fā)的意思和能力以及是否因州的規(guī)制而受到阻礙等因素。把例外限定于排除妨害財產(chǎn)權(quán)益法的場合有過于狹窄之虞， 應以保護“合理的、有 投資背景的期彳寺” (reasonable , investment-backed expectations )為基 準。五、確定性規(guī)則的爭議性應該承認這一判例是非常重要的。我們之所以要選取本案，不僅乃由于它的 判決引述了美國憲法上有關財產(chǎn)征用問題的許多重要判例，所以作為一個判例， 其內(nèi)容十分飽滿，便于較為全面地了解美國有關判

25、例的演變或展開，同時還由于這份判決正是針對上述的問題狀況，試圖就征用補償這一方面提出了一個確定性 的規(guī)則。由于判詞的上述論述頗為復雜，我們在此可把這一規(guī)則的主要內(nèi)容簡單 地概述如下：(1) 某一規(guī)制如果導致財產(chǎn)的經(jīng)濟上的有效利用幾乎失去可能的話，那么原則上應視為征用，必須做出補償；(2) 但這種規(guī)制在例外的情形下也可無須補償；(3) 不過，這種例外又僅限于根據(jù)各州的物權(quán)法或排除妨害財產(chǎn)權(quán)益法也須或也可作出同樣規(guī)制的場合。然而，值得注意的是，該規(guī)則中的原則部分與例外部分均可能存在爭議性。其實，本案判決時，聯(lián)邦最高法院大法官中就存在激烈的意見分歧，布萊克蒙大法官(J. Blackmun)與史蒂文斯

26、大法官(J. Stevens)分別寫了反對意見， 反對意見所針對的就是上述這一點。其中，布萊克蒙大法官反對意見中的第2點以及史蒂文斯大法官反對意見中的第 3點，即是殊為有力的批評，值得有興趣 者細致玩味。布萊克蒙大法官在反對意見中居然寫道：“今日，本院為了殺死一只老鼠而發(fā)射了導彈”。他認為：聯(lián)邦最高法院不能審查本案一審的認定，但對基于系案 中的規(guī)制而使案中的土地完全失去價值的這一認定， 則存有極大的疑義。提取本 案而作出這樣的重要決斷，極為不妥。這是他反對意見中的第1點，主要內(nèi)容如 下：在過去40年間中約一半的期間內(nèi)，路卡思的土地一直處于岸邊或一直受到 潮汐的侵蝕。本案中的州法乃是為了在保護人

27、的生命或財產(chǎn)免受風暴或高浪的災 害、保護必要的海岸區(qū)域所制定的。路卡思對此也完全沒有異議。正因如此，原 審法院認可了州立法機關的意旨。本案還欠缺由本院受理上訴所必需的糾紛的成熟性這一要件。法庭意見認為 就其中一時性的征用這一點來說該要件可得到滿足，但路卡思既沒有向州委員會 申請建筑許可，也沒有對保護區(qū)指定的劃線位置的合適性提出爭議。即使在憲法上行使上訴審查權(quán)沒有問題，但行使這一權(quán)限還是不夠明智的。 這是因為，一審 法院對本案土地所作出的完全失去利用價值的這一認定可能違背了事實。實際 上，即使在本案中所涉及的規(guī)制之下，上訴人也沒有失去土地所有權(quán)的本質(zhì)要素， 包括排除他人侵占的權(quán)利，并仍然留下用于

28、野營或停放移動車輛等用途。一審法 院乃是將“價值的減少" (less value ) 與“無價值” (valueless )這兩個 概念混為一談。布萊克蒙大法官反對意見的第2點是認為法庭意見違背了先前判例。理由如 下：它無視了迄今為止聯(lián)邦最高法院的“無數(shù)先例”，即：立法機關的判斷應當受到尊重。同時，它還無視了迄今為止的一個先例而建構(gòu)了籠統(tǒng)的規(guī)則。這一先例就是：在判斷財產(chǎn)權(quán)規(guī)制在何種情形下才屬于“征用”這一問題時，重視諸個案的事實，并綜合考量各種要素。本判決就有關使財產(chǎn)完全失去價值的規(guī)制所確 立的、所謂該種規(guī)制一旦沒有依據(jù)普通法中的排除妨害財產(chǎn)權(quán)益法、物權(quán)法的諸準則便屬于征用的這一規(guī)則

29、，在以下幾點上值得異議。在法庭意見所列舉的Mugler判決等一系列先例中，雖然當事人均主張財產(chǎn) 因受規(guī)制而完全失去價值，但法院并沒有將這一點作為決定性的要素， 而是鑒于 實行該規(guī)制所追求的公共利益的重要性判定對其規(guī)制的合憲性。本判決所認可的例外，正是一種這樣的明證，即：無法完全否認規(guī)制所要實現(xiàn)的公共利益在內(nèi)容 上的必要性。法庭意見以非客觀性、相對性為理由否定了 “有害性利用”的準則，并為排除價值判斷而從普通法中尋求自由的客觀性基準，然而這種規(guī)則具有兩個缺陷。 第一，在對什么東西之中多少東西被剝奪、即被剝奪的東西的比例進行判斷時，如何求得其分母(denominator) 是無法一概而論的。例如，

30、在 1987 年的 Keystone Bituminous Coal Association v. DeBenedictus 一 案 20 中，法院對禁止招致地面塌陷的煤礦開采的立法作出合憲判決。 在此案中， 地面的土地所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓給煤礦公司的地面支持權(quán)( support estate )被確認 為僅屬于財產(chǎn)的一部分，但判決中的少數(shù)意見則認為其乃屬于獨立的財產(chǎn)， 并完 全受到損壞；第二，法院在對何者為私人之間的財產(chǎn)妨害行為、 何者為公權(quán)力的 財產(chǎn)妨害行為作出判斷時，向來對各種競合的利益加以比較衡量， 從而作出綜合 判斷。而撇開價值判斷，并從排除妨害財產(chǎn)權(quán)益法中尋求自由的客觀性基準， 則 是不可

31、能的。止匕外，法庭意見中就有關征用條款的歷史理解也是錯誤的。而史蒂文斯大法官的反對意見則包括以下 6點：(1) 就本案而行使上訴管轄權(quán)乃是不明智之舉。(2) 法庭意見不僅有悖于本法院一向否定確立籠統(tǒng)性規(guī)則的先例，而且還有悖于即使在財產(chǎn)因規(guī)制而完全失去價值的情形下亦認同未必均屬于“征 用”的這一先例。(3) 土地失去100%介值就予以全面補償，但如果僅失去 95%勺價值則完全不予補償，這種規(guī)則具有過大的任意性。同時，對“財產(chǎn)”既可進行廣義的界 定，也可進行狹義的界定，正如法院在處理Mugler案時所顯示的那樣，21 任 意性的操作還是有可能的。(4) 誠然，憲法上征用條款的存在目的，乃是為了防止

32、政治過程中的多數(shù)派將本來應由全社會承擔的負擔強加給(singling out)少數(shù)人。然而,財產(chǎn)價值減少的大小與上述這一危險之間不一定就具有關連性。(5) 迄今為止，我們均認同：為了適應社會、經(jīng)濟情況的不斷變化，立法機關可填補普通法(Common LaW)的缺陷，并對向來合法的東西加以禁止或 限制。然而，如果根據(jù)本判決法庭意見所持有的、 從過去的法中尋求可以限制的 基準這一邏輯，即使在禁止向來合法的石棉、香煙制造的情形下，也變成需要作 出補償。在經(jīng)濟、環(huán)境的變化速度和重要性與日俱增的當今，規(guī)則有必要面向未來，而非面向過去。(6) 根據(jù)在本案中成為問題焦點的規(guī)制，受到限制的土地在范圍上頗為廣泛，

33、這種限制不僅止于像本案中這樣的未用地，而且還擴及既用地。從本案中成為限制對象的土地的特殊性、受限制對象的廣泛性以及本案中的立法所具有的 目的的重要性來看，即使土地因此而完全失去價值，也不相當于征用。除了上述布萊克蒙大法官與史蒂文斯大法官的反對意見，蘇特大 法 (J. Souter) 則發(fā)表了受理本案的上訴并不適當?shù)穆暶?，理由是一審?事實認定存有疑義，不應接受本案的上訴。六、結(jié)語路卡思一案最終基本上以路卡思的勝訴而告終。這個結(jié)局似乎也可說明了在 現(xiàn)代的美國，對財產(chǎn)權(quán)的保護其實又進一步趨于強化。這在聯(lián)邦最高法院就征用 補償所提出的那個確定性的規(guī)則中也可以看出端倪。在這一規(guī)則中，作為制約財產(chǎn)權(quán)之正

34、當依據(jù)的公共利益觀念退居其后， 而規(guī)則的形式性則較為突出。而且在 美國，這種形式性本來就具有頗遠的淵源，人們至少可以從霍姆斯大法官在馬洪 案中所提出的那個簡明的標準中領略到這一點。通過本文的評介，我們還不難看出，財產(chǎn)權(quán)的憲法保護，其實不是一種簡單 的法的實踐。首先，它本身就涉及非常復雜的憲法運作問題， 離不開憲法上所設 立的財產(chǎn)權(quán)保護條款之外的其他具體制度的有效配合。 就此反觀當下的我國，我 們不要天真地期望通過在憲法文本中插入一套憲法條文就可以建立起有效的財 產(chǎn)權(quán)憲法保護機制，也不要誤認為在修憲中引入私人財產(chǎn)權(quán)保護條文就會導致所 有制的變更，相反，財產(chǎn)權(quán)憲法保護的實際命運如何，具體內(nèi)容怎樣，

35、靠憑一套 憲法條文不行，而端視對這種條文的解釋和運作。 美國如此，迄今仍沒有建立實 效性的違憲審查制度或憲法訴訟制度的中國更不可能例外。其次，我們還可看出，財產(chǎn)權(quán)的憲法保護，還涉及非常復雜的理論問題和技 術(shù)問題。就本文所著重介紹的路卡思案來說， 聯(lián)邦最高法院大法官之間意見的分 歧就足以說明這一點。本來，在憲法判決中，大法官們意見分歧的存在并不足為 怪，在西方許多國家的違憲審查實踐中，憲法判斷主體內(nèi)部均經(jīng)常存有各種不一 致的意見。盡管如此，美國聯(lián)邦最高法院在上述路卡思一案判決中的意見分歧， 則可能提供給我們更多的警省意味。 即使我們有朝一日建立起違憲審查制度， 甚 至引入了判例制度的某些合理的機

36、制， 以便有效的保障憲法上的權(quán)利，還是要看 到，像財產(chǎn)權(quán)這樣的憲法上權(quán)利的保障，仍然需要面臨艱深的理論和瑣細的技術(shù) 問題。也許當下不少的中國學者均希望從美國憲法的財產(chǎn)權(quán)保護規(guī)范及其運作實 踐中吸取一些對確立中國憲法上的財產(chǎn)權(quán)保護制度有所助益的要素，但路卡思一案的判決顯示：雖然人們籠統(tǒng)地以為判例制度更便于厘定抽象的憲法概念，但即使在這個較新的權(quán)威判例中，美國法院也沒有徹底提供一個沒有爭議性的法理結(jié) 論。有鑒于此，倘若我國真的能夠在憲法上確立財產(chǎn)權(quán)的保護機制，那么，綜合 和總結(jié)各國憲法的有關規(guī)范、理論和實踐中的經(jīng)驗，探索出一套符合我國憲法理 念的財產(chǎn)權(quán)保障的理論和技術(shù)，就成為下一個至難的課題。參考

37、文獻：筆者對有關財產(chǎn)權(quán)憲法保障問題之研究的著述，始有論私人財產(chǎn)權(quán)的憲法保障，載法學1999年第3期；其詳篇財產(chǎn)權(quán)憲法保障的比較研究 載張慶福主編：憲政論叢第2卷所收，法律出版社1999年版，第27頁以下； 繼有修訂性的論述可見拙著：從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學的一種前言， 法律出版社20XX年版，第182頁以下；近有針對國家享有的財產(chǎn)權(quán)：從比較 法角度的一個考察，載法商研究20XX年第1期，孫笑俠、林來梵、夏立安(編):返回法的形而下，法律出版社20XX年版，第147頁以下所收。前引拙文針對國家享有的財產(chǎn)權(quán)：從比較法角度的一個考察，孫笑俠等編,前引書，第153頁。該條修正案中規(guī)定，任何州不得未經(jīng)正當法律程序即剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)。眾所周知，根據(jù)美國憲法上有關人權(quán)條款的并入理論， 第5條修正 案的內(nèi)容可被該條所吸收。有關通過合同條款而對財產(chǎn)權(quán)進行間接保護的問題，可參見林來梵、胡錦 光：西岸賓館訴帕里什案，載判解研究20XX年第3輯，人民法院出版社 20XX年版，第198頁以下。5051003(1992)Coastal Zone Management Act.Beachfront Management Act.即South Carolina Coastal Council ,乃屬于州的一個行政委員會，以下簡稱“州委員