★★民法學經(jīng)典論述題及答案★★

1、民法學經(jīng)典論述題及答案1、論民法的性質(zhì)2、論民法的平等原則。3、論民法的自愿原則。4、論民法的誠實信用原則。5、論民法的公平原則6、論述如何用民事方法對民事權(quán)利進行保護7、論宣告失蹤的效力8、論民事行為成立與生效的關(guān)系9、人身權(quán)的意義如何？10、論人格權(quán)的性質(zhì)11、生命權(quán)、健康權(quán)與身體權(quán)的關(guān)系如何？12、論物權(quán)的優(yōu)先效力13、論物權(quán)變動的公示原則14、論物權(quán)變動的公信原則15、論按份共有人對共有物的處分16、試述抵押權(quán)的標的17、論債的發(fā)生原因18、試述債的履行原則19、試述保證人對債權(quán)人的權(quán)利20、試述債權(quán)讓與的外部效力21、論侵權(quán)行為的歸責原則22、試述一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件23、試述要約

2、的效力24、論我國繼承法的基本原則參考答案：1、民法是私法 .對于公法私法的劃分 ,目前的折中說將主體說和隸屬說結(jié)合起來,認為只有國家等公共機構(gòu)行使職權(quán)的時候的關(guān)系才屬于公法的調(diào)整范圍.我國的國有企業(yè)作為市場經(jīng)濟的參與者其法律地位和其他市場經(jīng)濟的參與者的地位是平等的,國有企業(yè)在商品交換過程中以民事主體的資格行使權(quán)利，這種權(quán)利的性質(zhì)是民事權(quán)利 ,屬于 私權(quán) .而民法的其他部分，當然屬于私法范疇。我國民法是社會主義初級階段的私法。民法調(diào)整的社會關(guān)系包括財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān) 系，它是一定經(jīng)濟關(guān)系和其他社會生活關(guān)系的體現(xiàn)。不同社會的民法具有不同的社會性 質(zhì)，我國的民法是社會主義初級階段的民法，因此我國民事

3、立法要體現(xiàn)我國的特點，以 適應(yīng)社會主義初級階段的要求。民法是調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法。從民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)來看，民法是調(diào)整市 場經(jīng)濟的基本法。商品經(jīng)濟是民法產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)。各國民法的體系和具體內(nèi)容 有所不同，但是都有民事主體制度、物權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)制度、債與合同制度，這三項制度 是民法的基本制度，是調(diào)整商品經(jīng)濟的基本制度。2、民法通則第 3 條規(guī)定，當事人在民事活動中的地位平等。有些國家的民法典沒有 明文規(guī)定平等原則學者稱其為無須明文規(guī)定的公理性原則。民法通則規(guī)定平等原則的意義在于：明確各種不同類型的民事主體的地位是平 等的；突出民事法律關(guān)系的性質(zhì)，以區(qū)別于行政法律關(guān)系和經(jīng)濟法律關(guān)系；平等

4、原則是 民法的其他原則的基礎(chǔ)，沒有平等原則，自愿原則、禁止權(quán)利濫用原則、公平原則就失 去了存在的根基。平等原則體現(xiàn)在：民事權(quán)利能力平等，即民事主體資格平等，具有民事主體資格的 自然人、法人和其他組織的民事主體地位一律平等；民事主體地位平等，在民事法律關(guān) 系中，無論自然人還是法人，不論所有制性質(zhì)，不論經(jīng)濟實力強弱，民事主體的任何一 方都沒有凌駕于另一方之上的特權(quán)；民事權(quán)益平等地受法律保護，作為民事主體的自然 人、法人和其他組織的合法的民事權(quán)益都平等地受民法保護，任何組織和各人都不得侵 犯。要注意的是，平等原則是指民事主體的權(quán)利能力平等和法律地位平等，不是指不 同所有制經(jīng)濟的經(jīng)濟地位平等。民法在其

5、功能范圍內(nèi)要保護弱者，在一定范圍內(nèi)限制形式上平等而事實上的不平 等。如對借款利率的限制。3、民法通則第四條規(guī)定，民事活動應(yīng)當遵循自愿原則。自愿原則是指民事主體根 據(jù)自己的意愿，自主地行使民事權(quán)利，參與民事法律關(guān)系，國家對于民事法律關(guān)系不過 多干預(yù)。自愿原則是民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的特征的突出的反映。民事法律關(guān) 系基本上是在自愿基礎(chǔ)上建立起來的，自愿原則是民法的核心原則。自愿原則主要體現(xiàn)在：民事主體根據(jù)自己的意愿行使民事權(quán)利，民事主體有自主占 有、使用或者處分其所有物，發(fā)表作品，轉(zhuǎn)讓專利權(quán)，設(shè)立遺囑等權(quán)利；民事主體之間 自愿協(xié)商設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系，這一點主要體現(xiàn)在合同關(guān)系上；當

6、事人的 意愿優(yōu)于任意性規(guī)范，在民事立法上特別是合同法上規(guī)定有較多的任意性規(guī)范，在有任 意性規(guī)范的情況下，當事人的協(xié)議的效力優(yōu)于任意性規(guī)范的效力。4、民法通則第四條規(guī)定，民事活動應(yīng)當遵循誠實信用原則。誠實信用原則，簡稱 誠信原則。通常說的誠信屬于道德規(guī)范，從法律上看，誠實信用源于羅馬法中的善意， 這種善意是被用來為未受法律調(diào)整的交易行為產(chǎn)生的訴訟說明理由。誠實信用原則主要是針對民事法律關(guān)系中的弄虛作假、欺騙他人、損人利己的行 為而形成的基本原則。誠實信用原則側(cè)重于對民事主體的主觀要求，但是衡量是否違 反誠實信用原則，需要客觀地衡量當事人之間的利益來認定。誠實信用原則主要體現(xiàn)在：在設(shè)立或者變更民事

7、法律關(guān)系時，不僅要求當事人誠 實，不隱瞞真相，不作假，不欺詐，還應(yīng)當給對方提供必需的信息；民事法律關(guān)系建 立后，當事人應(yīng)當恪守諾言，履行義務(wù)，謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待； 民事法律關(guān)系終止后，當事人應(yīng)當為維護對方的利益，實施一定的行為或不實施一定 的行為。5、民法通則第四條規(guī)定，民事活動應(yīng)當遵循公平原則。公平是人類社會的崇高 理念，也是基本的法律價值理念。不同社會不同時期不同的人會有不同的公平觀。公 平與否，應(yīng)當從我國民法規(guī)范的基本精神出發(fā)，以我國現(xiàn)階段的交易習慣和人們的一 般觀念為標準。民法上講的公平，是指民事主體之間的利益平衡，公平原則是衡量當 事人之間利益的標準。公平原則主要

8、體現(xiàn)在：當事人的權(quán)利與義務(wù)的平等，當事人之間設(shè)立的相互的權(quán) 利與義務(wù)應(yīng)當三平衡的，對顯失公平的民事行為，當事人有權(quán)請求撤銷，民事主體在 利益關(guān)系上，也貫徹公平原則；當事人承擔民事責任的平衡，民法的歸責原則體現(xiàn)了 公平原則；負擔與風險的平衡，當發(fā)生意外風險時，風險損失應(yīng)當由誰承擔，應(yīng)當根 據(jù)公平原則確定。6、民事主體享有的民事權(quán)利可能受到他人的侵害，需要通過法律手段予以保護。用 民事方法保護民事權(quán)利，分為國家保護和自我保護兩種。民事權(quán)利的國家保護，又稱公力救濟，是指民事權(quán)利受到侵害時，由國家機關(guān) 通過法定程序予以保護。國家保護民事權(quán)利是由多種機關(guān)采取多種手段完成的，經(jīng) 常性的是由民事主體提起民事

9、訴訟，請求法院予以保護。民事權(quán)利的自我保護，又叫私力救濟，或者叫自力救濟，是指民事權(quán)利受到侵 害時，權(quán)利人在法律規(guī)定的限度內(nèi)，自己采取必要的措施保護其權(quán)利。包括：自衛(wèi) 行為，是當民事權(quán)利受到侵害或者有受到侵害的現(xiàn)實危險時，權(quán)利人采取必要的措 施，以防止損害的發(fā)生或者擴大，自衛(wèi)行為有正當防衛(wèi)和緊急避險兩種形式；自助 行為，是指權(quán)利人為保護自己的權(quán)利，在來不及請求公力救濟的情況下，對義務(wù)人 的財產(chǎn)予以扣押或者對其人身自由予以約束等行為。我國民法對自助行為尚無明文 規(guī)定，實踐中存在自助行為。自助行為實施后，有的及時解決了問題，當事人之間 無爭議，有的需要向法院申請?zhí)幚?，申請遲延或申請被駁回，行為人應(yīng)

10、負賠償責任。7、自然人被宣告失蹤后，其效力是對其財產(chǎn)的管理和財產(chǎn)義務(wù)的履行。民法通則第 21 條規(guī)定： “失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者 關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定 的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其 他費用由代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付。 ”失蹤人的財產(chǎn)管理：宣告失蹤制度的主要目的之一就是為失蹤人的財產(chǎn)設(shè)置管 理制度。失蹤人的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友為失蹤人 的財產(chǎn)代管人。失蹤人的上述財產(chǎn)代管人沒有順序限制，也不存在誰申請失蹤誰享 有財產(chǎn)代管權(quán)的問題，而只遵循誰管理對失蹤人的

11、財產(chǎn)有利的原則。財產(chǎn)代管人應(yīng) 具有完全民事行為能力。無民事行為能力人或者限制民事行為能力人失蹤的，由其 監(jiān)護人擔任財產(chǎn)代管人。財產(chǎn)代管人應(yīng)妥善管理失蹤人的財產(chǎn)，在保管、維護、收 益時，應(yīng)與管理自己財產(chǎn)盡同一注意，在進行必要的經(jīng)營和處分時，應(yīng)盡善良管理 人之注意。不得利用和擅自處分失蹤人的財產(chǎn)，造成損失的，利害關(guān)系人可以向法 院請求代管人承擔民事責任。失蹤人的義務(wù)履行：失蹤人的義務(wù)包括失蹤人失蹤前應(yīng)繳納的稅款、所欠債務(wù) 以及失蹤期間所應(yīng)支付的其他費用。這些義務(wù)由財產(chǎn)代管人從失蹤人的財產(chǎn)中以支 付財產(chǎn)的方式來履行。8、民事行為的成立是指符合民事行為的構(gòu)成要素的客觀情況。民事行為的生效是 指已經(jīng)成立

12、的民事行為因符合法定有效要件而取得法律認可的效力。民事行為的成立和民事行為的生效是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。聯(lián)系：民事行為的成立是民事行為生效的前提。一項民事行為只有成立后， 才能進一步確認其是否有效的問題。在大多數(shù)情況下，民事行為的成立與民事行 為的生效在時間上是一致的，即在民事行為成立時即具有法律效力。只有在少數(shù) 情況下，民事行為的成立與生效不具有時間上的一致性，即一項民事行為已經(jīng)成 立，但未生效。區(qū)別：著眼點不同。民事行為的成立著眼于民事行為因符合法律構(gòu)成因 素，而在法律上視為一種客觀存在；民事行為的生效著眼于成立的民事行為因 符合法定的有效條件，而取得法律認可的效力。判斷標準和構(gòu)成要

13、件不同。民事行為的成立以意思表示的成立或者意思 表示一致為要件；民事行為的生效要件，則包括民事行為能力規(guī)則、意思表示 自愿真實規(guī)定、行為內(nèi)容不違反法律原則等。民事行為的成立要件著眼于表意 行為的事實構(gòu)成，此類規(guī)則的判斷不依賴于當事人后來的意志；民事行為的有 效要件則著眼于當事人的意思表示的效力。發(fā)生的時間不同。民事行為具備法定構(gòu)成要素即為成立，自具備法定生 效要件時生效。效力不同。民事行為成立即生效的，當事人應(yīng)受效果意思的約束，所負 擔的義務(wù)主要是約定義務(wù)，可能產(chǎn)生的民事責任主要是違約責任；民事行為成 立后不能生效或者被撤消或者在成立之后未生效前，當事人所負擔的主要義務(wù) 是法定義務(wù)，違反了這種

14、義務(wù)所產(chǎn)生的民事責任主要是締約過失責任。9、人身權(quán)為民事主體的自然生存和社會生存提供了法律保障。人身權(quán)制度既 包含了保護人自然生存的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等內(nèi)容，也包含有保護人社 會生存的名譽權(quán)、信用權(quán)等內(nèi)容。在民法意義上，民事主體之所以成為完成的 民事主體，是因為具備了各種人身權(quán)。失去人身權(quán)保護的各種利益，民事主體 的地位就會受到威脅。法律規(guī)定人身權(quán)制度，一方面為人身權(quán)提供了具體的保 護，防止他人對權(quán)利人的侵犯；另一方面也著力于提倡對人身權(quán)的尊重、對人 本身的尊重，這種尊重既有源于他人的，更有源于權(quán)利人自身的。 人身權(quán)為人類社會正常有序的發(fā)展提供了法律保障。人自身的發(fā)展離不開人類 社會正常有

15、序的發(fā)展。人類社會的發(fā)展有賴于個人自由的發(fā)展，但是每個人的 自由不能超越一定界限，這一界限體現(xiàn)在：第一，社會資源稀缺性的限制，社 會由人組成，而人身權(quán)正是只有在社會關(guān)系中才具有意義；同時，每個人都希 望盡量多地實現(xiàn)自己的權(quán)利，因此，每個人都需要對自己的權(quán)利加以適當拘束。 在這個意義上，自由作為一種社會資源，本身是稀缺的。 第二，道德倫理和公共政策的限制，道德倫理和公共政策是人類社會在一定階 段某些人群整體利益的反映，它有時直接反映在民法的具體規(guī)定中，有時則以 道德倫理和公共政策的本來面目出現(xiàn)。 第三、人自身的限制，這種限制既有公共政策的限制，也有來自人自身生理機 能的限制。10、人格權(quán)關(guān)系到民

16、事主體的自然生存和社會生存兩方面，因此它具有自然和 社會兩方面的屬性。人格權(quán)的自然屬性：人格權(quán)自民事主體誕生或者成立時產(chǎn)生，大多數(shù)都無 需申請或者主張，沒有存續(xù)期間的限制，也無需公示；民事主體的人格權(quán)平等， 沒有高低貴賤多少之區(qū)別；某些人格權(quán)可以被限制或者剝奪，但多數(shù)人格權(quán)不 能被剝奪。人格權(quán)的社會屬性：人格權(quán)因社會關(guān)系的存在而具有意義，人格權(quán)體現(xiàn)在 一定社會關(guān)系之中，也只有在社會關(guān)系匯總，人格權(quán)菜具有意義；人格權(quán)需要 法律的認可，作為一種民事權(quán)利，人格權(quán)的種類和內(nèi)容需要法律的認可，未經(jīng) 法律認可的人格利益，不屬于人格權(quán)的范疇；人格權(quán)的范圍在逐步擴展，社會 的發(fā)展，使得人類自身的生存環(huán)境在逐步

17、改善，人類對生存質(zhì)量的要求越來越 高，與這一進程相一致，人格權(quán)的范圍也在逐步擴展。11、這三者都是非常重要的人格權(quán)，三者之間互相獨立。它們的區(qū)別在： 人格利益不同。生命權(quán)保護的是生命利益，健康權(quán)保護的是健康利益，身 體權(quán)保護的是身體利益。被侵犯后果的嚴重程度不同。生命權(quán)受到侵犯時，將會給權(quán)利人造成最嚴 重的后果；健康權(quán)受到侵犯時，造成的后果要輕于生命權(quán)的后果，但要重于侵 犯身體權(quán)造成的后果；侵犯身體權(quán)給權(quán)利人造成的后果相對最輕。責任性質(zhì)和責任范圍不同。侵犯生命權(quán)的，一般可能構(gòu)成刑事責任，也構(gòu) 成民事責任；侵犯健康權(quán)的，一般可能構(gòu)成刑事責任，也構(gòu)成民事責任；侵犯 身體權(quán)的，一般只構(gòu)成民事責任。侵

18、犯生命權(quán)的刑事責任一般要重于侵犯健康 權(quán)的刑事責任，侵犯生命權(quán)的民事責任一般要重于侵犯健康權(quán)的民事責任，侵 犯身體權(quán)的民事責任可能最輕。從重吸收。如果一個行為同時侵犯這三個權(quán)利，將選擇最重的后果確定行 為性質(zhì)。因此將被認定為侵犯生命權(quán)。在確定賠償范圍時，要按照最重的情況 來計算。12、物權(quán)的優(yōu)先效力，又叫物權(quán)的優(yōu)先權(quán)，是指同一標的物上有數(shù)個相互矛盾、 沖突的權(quán)利并存時，具有較強效力的權(quán)利排斥具有較弱效力的權(quán)利的實現(xiàn)。不 管是在先后成立的物權(quán)之間還是在物權(quán)和債權(quán)直接，物權(quán)的這種優(yōu)先效力都是 存在的。物權(quán)相互間的優(yōu)先效力。這種優(yōu)先效是以物權(quán)成立時間的先后來確定物權(quán)效力 上的差異。一般說來，兩個在性

19、質(zhì)上上不能共存的物權(quán)不能同時存在于一個物 上，故而后發(fā)生的物權(quán)根本不存在。如果物權(quán)在性質(zhì)上可以并存，則后發(fā)生的 物權(quán)僅于不妨礙先發(fā)生的物權(quán)的范圍內(nèi)得以成立。在這種情況下，先發(fā)生的物 權(quán)優(yōu)先于后發(fā)生的物權(quán)。關(guān)于物權(quán)相互之間的優(yōu)先效力，一般的原則是根據(jù)不同種類的物權(quán)的排他性不 同，并依物權(quán)成立時間的先后確定其相互間的優(yōu)先順序。例外是限制物權(quán)的效 力優(yōu)先于所有權(quán)。物權(quán)對于債權(quán)的優(yōu)先效力。在同一標的物上物權(quán)與債權(quán)并存時，物權(quán)有優(yōu)先于 債權(quán)的小力，這主要表現(xiàn)在：同一標的物上，既有物權(quán)，又有債權(quán)時，物權(quán)有優(yōu)先于債務(wù)的效力。這是因為 物權(quán)是直接支配物的權(quán)利，而債權(quán)的實現(xiàn)則要依靠債務(wù)人的行為，債權(quán)人不能 對物

20、進行直接支配?；趦烧咴谛再|(zhì)上的不同，物權(quán)具有這種優(yōu)先效力。但是 這只是一般原則，在法律有特別規(guī)定的情況下，也有極少數(shù)的例外，如買賣不 破除租賃。在債權(quán)人依破產(chǎn)程序或強制執(zhí)行程序行使其債權(quán)時，作為債務(wù)人財產(chǎn)的物上存 在他人的物權(quán)時，該物權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)人的債權(quán)。13、公示原則要求物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅，必須在一定的可以從外部查知的 方式表現(xiàn)出來。否則，因為物權(quán)具有排它的性質(zhì)，如果沒有通過公示方式將物 權(quán)的變動表現(xiàn)出來，就會給第三人帶來不測的損害，影響交易的安全。因此， 民法上關(guān)于物權(quán)的變動，以登記為不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，以交付為動產(chǎn)物權(quán) 的公示方法。對于基于不同法律事實發(fā)生的物權(quán)變動，公示原則

21、具有不同的意義。對于基于 民事行為發(fā)生的物權(quán)變動，原則上非經(jīng)公示不發(fā)生物權(quán)變動的效果。而對于基 于民事行為以外的原因發(fā)生的物權(quán)變動，不經(jīng)公示雖然可以發(fā)生物權(quán)變動的效 果，但是在公示完成之前，當事人不得處分之。以登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法，始于抵押權(quán)制度。雖然受到地域的限制， 其記載的內(nèi)容也未必全然詳實，更由于現(xiàn)代社會商品經(jīng)濟的發(fā)展，物權(quán)變動的 頻繁，且地域范圍越來越廣，登記制度未必能充分起到公示不動產(chǎn)物權(quán)變動的 作用。但是人們畢竟可以通過登記了解物權(quán)變動的事實，不動產(chǎn)登記制度在很 淡程度上起著維護不動產(chǎn)交易安全的作用。交付為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法，這是因為動產(chǎn)物權(quán)變動不僅容易而且頻繁， 無

22、法以登記的方法公示，只能用交付，即轉(zhuǎn)移占有這一手段來表現(xiàn)動產(chǎn)物權(quán) 的變動。14、公信原則包括兩方面的內(nèi)容 :記載于不動產(chǎn)登記簿的人推定為不動產(chǎn)的權(quán) 利人 ,動產(chǎn)的占有人推定為該動產(chǎn)的權(quán)利人,除非有相反的證據(jù)證明 ,這稱為 "權(quán)利的正確性推定效力 " 凡善意信賴公示的表象而為一定的行為, 在法律上應(yīng)當受到保護 ,保護的方式就是承認此行為所產(chǎn)生的物權(quán)變動的效力.在物權(quán)變動中貫徹公信原則 ,使行為人可以信賴登記與交付所公示的物權(quán)狀態(tài) ,進行交易 ,而不必擔心其實際權(quán)利的狀況 .公信原則的目的在于保護交易的 安全 ,穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序 ,但有時可能會削弱真正權(quán)利享有人的利益，這是法律

23、 從促進社會經(jīng)濟發(fā)展以及在權(quán)利人的個人利益與社會利益之間進行均衡、選擇 的結(jié)果。我國物權(quán)法第 106 條規(guī)定了不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的善意取得制度，第三人 在符合法律規(guī)定的條件下可以信賴物權(quán)的公示而從無權(quán)處分人處取得物權(quán)，實 際上是賦予了登記、交付的公信力，這是公信原則的體現(xiàn)。15、在按份共有中，共有人對共有物的處分包括兩種：對其享有的份額的處分； 對整個共有物的處分。按份共有人有權(quán)處分其份額。共有人對其份額只能進行法律上的處分， 即將其份額分出或者轉(zhuǎn)讓。共有人無合同約定的或者法律規(guī)定的正當理由要求 分出或者轉(zhuǎn)讓其份額時，會構(gòu)成對其他共有人的違約行為，要承擔一定的責任。 共有人轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)

24、或者動產(chǎn)份額時，其他共有人在同等條件下 享有優(yōu)先購買的權(quán)利。共有人在不損害社會利益和其他人利益的條件下，可以 拋棄其應(yīng)有份額，這是共有人行使其處分權(quán)的一種表現(xiàn)。但是國家機關(guān)和國有 企業(yè)、事業(yè)單位不得拋棄其占有的國家財產(chǎn)，當然也不得拋棄其在共有關(guān)系中 的份額。共有人的處分權(quán)還包括對共有物的處分，包括：事實上的處分和法律上的 處分。這種處分及于共有物的全部，涉及到全體共有人的利益，處分共有物或 者對共有物進行重大修繕的，應(yīng)當經(jīng)占份額 2/3 以上的共有人同意，但是共有 人另有約定的除外。如果沒有得到同意而擅自處分共有物的，對其他共有人構(gòu) 成侵權(quán)行為。如果是事實上的處分，對其他共有人應(yīng)負侵權(quán)責任。如

25、果是法律 上的處分，對其他共有人不產(chǎn)生法律效力。但對第三人來說，該行為屬于效力 待定的行為。如果轉(zhuǎn)讓的共有物是動產(chǎn)，第三人善意的，可按善意取得處理。16、抵押權(quán)的標的，習慣上稱抵押物，是指債務(wù)人或第三人提供擔保的財產(chǎn)。下列財產(chǎn)可以作為抵押物：房屋和其他土地附著物；建設(shè)用地使用權(quán)； 以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；生產(chǎn)設(shè)備、 原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸工 具；法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用 權(quán)部分的抵押無效。抵押人可以將其中的一項財產(chǎn)單獨抵押，也可以將幾項財產(chǎn)一并抵 押。

26、在將幾項財產(chǎn)一并抵押時，抵押財產(chǎn)的范圍應(yīng)當以登記的財產(chǎn)為準。 抵押財產(chǎn)的價值在抵押權(quán)實現(xiàn)時予以確定。以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。 以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照 前述規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的 廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。抵押權(quán)所擔保的債權(quán)超出其抵押物的價值的，超出的部分不具有優(yōu) 先受償?shù)男Я?。根?jù)物權(quán)法的規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：土地所有權(quán)；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有土地使 用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；學校、幼兒

27、園、醫(yī)院等以公益為 目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公 益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、 監(jiān)管的財產(chǎn)；法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。17、債的發(fā)生原因，是指引起債產(chǎn)生的法律事實。包括：合同。合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié) 議?；诤贤a(chǎn)生的債的關(guān)系是合同債。合同是產(chǎn)生債的最常見、 最重要的原因。締約上的過失。是指當事人在締約過程中具有過失，從而導致 合同不成立、無效、被撤消或者不被追認等，使他方當事人受有損 失的情況。于此場合，具有過失的一方應(yīng)賠償對方受有的損失，由 此產(chǎn)生締約上的過失責任。該責任成立，使過失的一方

28、負有向受害 的一方賠償?shù)牧x務(wù)，受害的一方享有請求過失的一方賠償?shù)臋?quán)利， 形成債的關(guān)系。單獨行為，又叫單務(wù)約束，是指表意人向相對人作出的為自己 設(shè)定某種義務(wù)，使相對人取得某種權(quán)利的意思表示。它之所以可以因為債的關(guān)系的發(fā)生，在于依當事人意思自治原則，當事人可基于 某種物質(zhì)或者精神上的需要，為自己設(shè)定單方義務(wù)，同時放棄對于 相對人給付代價的請求。侵權(quán)行為，是指不法侵害他人的合理權(quán)益，應(yīng)承擔民事責任的 行為。侵權(quán)行為發(fā)生，侵權(quán)人有義務(wù)賠償受害人的損失，受害人有 權(quán)請求侵權(quán)人予以賠償，雙方形成債的關(guān)系。無因管理，是指沒有法定或者約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)。 管理人負有通知、管理、報告等義務(wù)，本人負有償還

29、必要費用、 賠償損失等項義務(wù)，管理人與本人之間形成債的關(guān)系。不當?shù)美?，是指沒有合法根據(jù)，致使他人受有損失而取得的 利益。由于該項利益沒有法律上的根據(jù)，應(yīng)當返還給受害人，從 而形成以不當?shù)美颠€為內(nèi)容的債的關(guān)系。其他，如拾得遺失物的保管和交還、遺囑執(zhí)行人與受贈人之間 的保管和交付遺產(chǎn)等，也是債的發(fā)生原因。18、債的履行的原則，是當事人在履行債務(wù)時所應(yīng)遵循的基本準則。 包括：適當履行原則。又叫正確履行原則或者全面履行原則，是指當事 人按照法律規(guī)定或者合同約定的標的及其質(zhì)量、數(shù)量，由適當?shù)闹黧w 在適當?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c，以適當?shù)穆男蟹绞剑嫱瓿蓚鶆?wù)的 履行原則。協(xié)作履行原則，是指當事人不僅應(yīng)當適

30、當履行自己的債務(wù)，而且應(yīng) 基于誠實信用原則的要求，在必要的限度內(nèi)，協(xié)助對方當事人履行債務(wù) 的履行原則。債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)適當受領(lǐng)給付；債務(wù)人履行債 務(wù)時，時常要求債權(quán)人創(chuàng)造必要的條件，提供方便；債務(wù)人因故不能履 行或者不能完全履行時，債權(quán)人應(yīng)積極采取措施，避免或者減少損失， 否則還要就擴大的損失自負其責。經(jīng)濟合理原則。要求履行債務(wù)時，講求經(jīng)濟效益，付出最小的成本， 取得最佳的利益。債務(wù)人應(yīng)選擇最經(jīng)濟合理的運輸方式；選擇履行期應(yīng) 體現(xiàn)經(jīng)濟合理；選用設(shè)備體現(xiàn)經(jīng)濟合理；變更合同體現(xiàn)經(jīng)濟合理；在可 能的范圍內(nèi)，減輕債權(quán)人的損失。情事變更原則，是合同成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā) 生了不可

31、預(yù)見的情事變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或者動搖，若繼續(xù)維持 合同原有效力則顯失公平，而允許變更活結(jié)出合同的原則。19、保證人對債權(quán)人不享有請求給付的權(quán)利，所享有的只是抗辯權(quán)或者 其他防御性的權(quán)利 .主張債權(quán)人權(quán)利的權(quán)利。保證具有附叢性 ,因而主債務(wù)人對于債權(quán) 人所有的抗辯或者其他類似的權(quán)利 ,保證人均可主張。關(guān)于主債務(wù)人的 抗辯權(quán) ,主要有權(quán)利未發(fā)生的抗辯權(quán) , 權(quán)利已消滅的抗辯權(quán) , 拒絕履行的 抗辯權(quán)。關(guān)于主債務(wù)人的其他類似權(quán)利 ,有撤消權(quán)和抵消權(quán)?；诒ＷC人的地位特有的抗辯權(quán)。在實體法上 ,就是先訴抗辯權(quán) , 一般保證的保證人享有此權(quán) .先訴抗辯權(quán)又叫檢索抗辯權(quán) ,是指保證人在 債權(quán)人未就主

32、債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行而無效果時,對于債權(quán)人可拒絕清償?shù)臋?quán)利 .先訴抗辯權(quán)可以通過訴訟行使 ,也可在訴訟外行使。基于一般債務(wù)人的地位應(yīng)有的權(quán)利。在保證關(guān)系中，保證人是債務(wù) 人，因而一般債務(wù)人應(yīng)有的權(quán)利，保證人也應(yīng)享有。20、債權(quán)讓與的外部效力是指債權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人的結(jié)果對債務(wù)人所產(chǎn)生 的效力。債權(quán)讓與制度既保護債務(wù)人又促進債權(quán)自由流轉(zhuǎn)。債權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓必 須在不損害債務(wù)人現(xiàn)存利益的前提下進行，債務(wù)人不應(yīng)因債權(quán)的讓與而增 加自己的負擔或者喪失應(yīng)有的權(quán)利。債權(quán)讓與的外部效力主要涉及對債務(wù)人的債權(quán)讓與通知，及由此引起 的權(quán)利義務(wù)。對債務(wù)人的債權(quán)讓與通知。債權(quán)讓與合同一經(jīng)成立并生效，在讓與人 和受讓人之

33、間立即發(fā)生債權(quán)讓與的效果。但基于合同相對性原則，該效果 并不必然拘束作為第三人的債務(wù)人，除非法律另有規(guī)定。 合同法規(guī)定， 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生 效力。債權(quán)讓與通知的時間不得晚于債務(wù)履行的時間，否則，債權(quán)讓與對 債務(wù)人原則上不發(fā)生效力。通知之前，債務(wù)人的履行有效。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán) 利的通知不得撤消，但經(jīng)受讓人同意的除外。該通知存在有例外情況：證 券化債權(quán)讓與不以通知債務(wù)人為要件；特殊債權(quán)的轉(zhuǎn)移必須辦理登記手續(xù)； 當事人之間特別約定債權(quán)不得讓與的，債權(quán)人欲讓與債權(quán)，必須征得債務(wù) 人的同意。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人 主張。可

34、以保護債務(wù)人的利益不會因為債權(quán)讓與而受到損害。債務(wù)人對讓 與人享有債權(quán)的，債務(wù)人仍然可以依法向受讓人主張抵消。21、侵權(quán)行為的歸責原則包括過錯責任原則和無過錯責任原則。過錯責任原則又叫過失責任原則，是指以行為人的過錯作為歸責根據(jù) 的原則。它以行為人的過錯作為責任的構(gòu)成要件，行為人具有故意或者過 失才可能承擔侵權(quán)責任。它以行為人的過錯程度作為確定責任形式、責任 范圍的依據(jù)，在過錯責任原則中，不僅要考慮行為人的過錯，往往也會考 慮受害人的過錯或第三人的過錯。過錯推定，是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，法律推定行為人實施該行 為時具有過錯。這些侵權(quán)行為的歸責原則仍屬于過錯責任原則，即構(gòu)成要 件中要求行為人

35、的過錯。行為人可以通過證明自己沒有過錯來獲得免責的 效果。在這個意義上，也將過錯推定稱為過錯舉證責任的倒置。無過錯責任原則，又叫無過失責任原則，是指不問行為人主觀是否有 過錯，只要有侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔民 事責任的歸責原則。它不以行為人的過錯為構(gòu)成要件，行為人不能通過證明 自己沒有過錯來免責。該原則的適用必須有法律的明確規(guī)定。在無過錯責任 原則下，仍然存在免責事由。22、一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，是指構(gòu)成一般侵權(quán)行為所必須具備的條件。 具備構(gòu)成要件，則構(gòu)成一般侵權(quán)行為；欠缺任何一個構(gòu)成要件，都可能會導 致一般侵權(quán)行為的不構(gòu)成。一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：行為。指侵

36、犯他人權(quán)利或者合法利益的加害行為本身。加害行為包括作 為和不作為。作為的侵權(quán)行為，違反的是權(quán)利不得非法侵犯的一般義務(wù)。不 作為的侵權(quán)行為，需要有明確的作為義務(wù)的存在。損害事實。指他人財產(chǎn)或人身所遭受的不利影響，包括財產(chǎn)損害、非財 產(chǎn)損害，非財產(chǎn)損害又包括人身損害、精神損害。在我國民法上，損害事實 是侵權(quán)損害賠償責任的構(gòu)成要件，但并不是所有侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。因果關(guān)系。包括責任成立的因果關(guān)系和責任范圍的因果關(guān)系。前者是指 行為與權(quán)益受侵害之間的因果關(guān)系，后者是指權(quán)益受侵害與損害之間的因果 關(guān)系。侵權(quán)法上因果關(guān)系的意義在于對侵權(quán)責任加以限定，一方面使受害人 得到救濟，另一方面又不至于無限擴大責任范

37、圍，限制行為自由。過錯。指行為人應(yīng)受責難的主觀狀態(tài)，考察的是行為人在行為時的主觀 狀態(tài)，與行為本身不同。過錯分為故意和過失兩種形式。一般情況下，過錯 的證明責任，由受害人來承擔。也有特殊情況，即過錯推定的存在。23、要約的法律效力，又叫要約的拘束力，是指要約的生效及對要約人、受約 人的拘束力。包含如下內(nèi)容：要約生效的時間。要約到達受約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同， 收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間， 為到達時間；為指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次 時間，為到達時間。要約對要約人的拘束力。指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束， 不得撤回

38、、隨意撤消或者對要約加以限制、變更和擴張。要約對受約人的拘束力。指受約人在要約生效時即取得承諾的權(quán)利，或 者說取得依其承諾而成立合同的法律地位。要約的存續(xù)期間。指要約發(fā)生法律效力的期間，即受約人得以承諾的期 間，又叫承諾期間。24、保護公民合法財產(chǎn)繼承權(quán)的原則。我國繼承法的宗旨就是保護公民的私 有財產(chǎn)繼承權(quán)，保護公民的私有財產(chǎn)繼承權(quán)既是繼承法立法的目的和任務(wù)， 又是繼承法的首要原則。主要表現(xiàn)在：凡自然人死亡時遺留的個人合法財產(chǎn) 均為遺產(chǎn)，全得由其繼承人繼承；繼承人的繼承權(quán)不得非法剝奪或限制；繼 承權(quán)為絕對權(quán)，任何人都負有不得侵害的義務(wù)。繼承權(quán)平等原則。繼承權(quán)男女平等；非婚生子女與婚生子女繼承權(quán)

39、平等；養(yǎng)子女與親生子女繼承權(quán)平等；兒媳與女婿在繼承上權(quán)利平等；同一 順序的繼承人繼承遺產(chǎn)的權(quán)利平等。養(yǎng)老育幼、互助互濟原則。繼承人為有法定扶養(yǎng)義務(wù)的近親屬；遺產(chǎn) 的分配有利于養(yǎng)老育幼；在遺囑繼承和遺贈中保護老、幼、殘疾人的利益； 遺產(chǎn)分割不能侵害未出生人的利益；承認遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力?；フ徎プ?、團結(jié)和睦原則。繼承人的繼承權(quán)受法律的平等保護；法定 繼承人有平等的繼承權(quán)；繼承人協(xié)商處理繼承問題。三、簡答題。36. 區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的法律意義。37. 財產(chǎn)所有權(quán)的概念和特征。38. 保證的成立條件。39. 民事法律事實的概念和意義。40. 代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。四、論述題。41試述債權(quán)讓與的條件。

40、五、案例分析題 42.甲有一生產(chǎn)磚瓦的技術(shù)，乙和丙本想向其購買此技術(shù)辦一個小瓦廠，但因費用太高，支付不 起，因此提出分成辦法，甲 4 成，乙 3 成，丙 3 成，但甲不參與經(jīng)營，甲同意。小瓦廠的經(jīng)營 情況開始非常好，甲也按約定的比例分了幾年的利潤。但到了 1997 年，因自然災(zāi)害使得小瓦廠 虧損了 10000 元。乙丙找到甲要求他也分擔這 10000 元，甲以自己只是轉(zhuǎn)讓技術(shù)并且沒有參加 經(jīng)營為由，拒絕承擔責任。乙丙為此起訴到法院。問：（1）什么叫個人合伙？（2）甲應(yīng)該分擔損失嗎？（3）假如乙丙在經(jīng)營過程中丁想入伙，應(yīng)該怎么辦？ 43.馮系養(yǎng)雞專業(yè)戶，為改建雞舍和引進良種雞需資金20 萬元。馮

41、向陳借款 10 萬元，以自己的一套價值 10 萬元的音響設(shè)備抵押，雙方立有抵押字據(jù)，但未辦理登記。馮又向朱借款 10 萬 元，又以該設(shè)備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將設(shè)備交付朱占有。馮得款后，改造了雞舍，且與 縣良種站簽訂了良種雞引進合同。合同約定良種雞款共計 2 萬元，馮預(yù)付定金 4 千元，以銷售 肉雞得款的款項償還良種站的貨款。 合同沒有明確約定合同的履行地點。 后縣良種站將良種雞送 交馮，要求支付運費，馮拒絕。因發(fā)生不可抗力事件，馮預(yù)計的收入落空，馮因不能及時償還借 款和支付貨款而與陳、朱及縣良種站發(fā)生糾紛。訴至法院后，法院查證上述事實后又查明： 朱在 占有該設(shè)備期間，不慎將該設(shè)備損壞，送

42、給蔣修理。朱無力交付蔣的修理費 1 萬元，該設(shè)備現(xiàn) 已被蔣留置。問：（1）馮與陳之間的抵押關(guān)系是否有效？為什么？（2）馮與朱之間的質(zhì)押關(guān)系是否有效？為什么？（3）朱與蔣之間是何種法律關(guān)系？（4）對該音響設(shè)備陳要求行使抵押權(quán)，朱要求行使質(zhì)押權(quán)，蔣要求行使留置權(quán)，應(yīng)由誰優(yōu)先行 使其權(quán)利？為什么？（5）馮對縣良種站提出不可抗力的免責抗辯，能否成立？為什么？參考答案：一、1.D 2.C 3.D 4.B 5.B 6.A 7.D 8.C 9.B 10.D 11.A 12.A 13.C 14.B 15.A 16.A17.A 18.B 19.A 20.B 21.B 22.D 23.A 24.B 25.D 26

43、.A 27.C 28.A 29.C 30.A二、31.ACDE 32.ABCDE 33.CE 34.ACDE 35.CE三、36.區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的法律意義主要在于：（1）法律對動產(chǎn)與不動產(chǎn)的調(diào)整原則不同。法律對動產(chǎn)一般賦予其流通性，而對不動產(chǎn)一般不賦予其流通性。（2）權(quán)利的公示方式和變動要件不同。 動產(chǎn)上的權(quán)利一般以占有為公示方式， 權(quán)利的變動以交付為要件； 而不動產(chǎn)上的權(quán)利以 登記為公示方式，權(quán)利的變動以登記為要件。（3）在某些法律關(guān)系中，法律的適用不同。（4）訴訟管轄不同。不動產(chǎn)糾紛由不動產(chǎn)所在地法院管轄，動產(chǎn)糾紛則不依動產(chǎn)的所在地確定管轄。37. 財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享

44、有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所有權(quán)除具 有物權(quán)的一般特征外，還具有如下特征：（1 ）所有權(quán)具有自權(quán)性。所有權(quán)的自權(quán)性是指所有權(quán)系所有人對自己的物所享有的物權(quán)。因此，所有權(quán)為自物權(quán)。所有人在行使對標的物的權(quán)利時， 無須其他權(quán)利的中介，即可以直接、無條件地行使占有、使用、收益、處分的權(quán)利；（2）所有權(quán)具有全面性。 所有權(quán)的全面性又稱完全性， 是指所有權(quán)是最完全的物權(quán)。 在法律規(guī)定的范圍內(nèi)， 所有人對于所有物得為占有、 使用、 收益及處分等全面的概括的支配， 即對所有物的使用價值和 交換價值都可予以全面的支配；（ 3）所有權(quán)具有彈力性。所有權(quán)的彈力性又稱歸一性，是指所 有權(quán)的單一內(nèi)容可以自由伸縮

45、。（ 4）所有權(quán)具有恒久性。所有權(quán)的恒久性又稱為永久性、無期 性，是指所有權(quán)因標的物的存在而永久存續(xù)，不得預(yù)定其存續(xù)期間。38. 保證由保證人和被擔保的債務(wù)的債權(quán)人訂立保證合同。保證成立的條件是：（1）保證人應(yīng)是具有代償能力的人。保證人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力，因此， 國家機關(guān)不能擔任保證人， 但經(jīng) 國務(wù)院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。 不具有法人資格的企業(yè)法人的 分支機構(gòu)，以自己的名義對外簽訂的保證合同，應(yīng)當認定無效，但因此而給債權(quán)人造成損失的， 應(yīng)負賠償責任。分支機構(gòu)如有法人的書面授權(quán)，則可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（2）保證人有承擔保證責任的明確意思表示。保證人是以自

46、己的信用、名義為債務(wù)人作擔保的，因此，保證人 承擔保證責任的意思表示是保證合同成立的必要條件；（3）保證合同應(yīng)采用書面形式。保證合同應(yīng)當以書面形式訂立，并載明下列內(nèi)容： 被保證的主債權(quán)的種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期 限；保證的方式；保證擔保的范圍；保證的 期間等。39. 民事法律事實，是指法律規(guī)定的能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或終止的客觀現(xiàn)象。民事 法律事實的意義就在于能引發(fā)一定的民事法律后果，包括三種情形：（1 ）引起民事法律關(guān)系的發(fā)生。民事法律關(guān)系的發(fā)生包括絕對發(fā)生和相對發(fā)生。（2）引起民事法律關(guān)系的變更，即民事法律關(guān)系要素中的任一要素發(fā)生變化。（3）引起民事法律關(guān)系的消滅，包括絕對消

47、滅和相對消滅。40. 代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下方面：（1）二者的性質(zhì)不同。在代位繼承中，代位繼承人是直接參加被繼承人遺產(chǎn)的繼承。而轉(zhuǎn)繼承是一種連續(xù)發(fā)生的二次繼承。（2）發(fā)生的時間和條件不同。 代位繼承只能在被代位繼承人先于被繼承人即繼承開始前死亡的情形下發(fā)生， 并 且，只有被繼承人的子女于繼承開始前死亡的， 才會發(fā)生代位繼承。 其他繼承人不能成為被代位 繼承人；而轉(zhuǎn)繼承只能發(fā)生在繼承開始后、遺產(chǎn)分割前。（3）主體不同。代位繼承中的代位繼承人只能是被代位繼承人的直系晚輩血親， 而不能是被代位人的其他法定繼承人。 而在轉(zhuǎn)繼承中， 享有轉(zhuǎn)繼承權(quán)的人是被轉(zhuǎn)繼承人死亡時生存的所有法定繼承人。

48、（4）適用的范圍不同。代位繼承只適用于法定繼承，而轉(zhuǎn)繼承可以發(fā)生在法定繼承中，也可以發(fā)生在遺囑繼承中。四、41.債權(quán)讓與，是指不改變債的內(nèi)容，債權(quán)人將其享有的債權(quán)轉(zhuǎn)移于第三人享有。債權(quán)讓與 應(yīng)符合以下條件： （ 1）須有有效存在的債權(quán)，且債權(quán)的讓與不改變債的內(nèi)容。債權(quán)的有效存在，是債權(quán)讓與的根本前提。 讓與人應(yīng)當保證其讓與的債權(quán)有效。 以不存在或者無效的債權(quán)讓與他人， 或者以已消滅的債權(quán)讓與他人， 則屬于給付不能。 債權(quán)讓與是將已存在的債權(quán)讓與第三人， 而且 債權(quán)的讓與關(guān)系到債務(wù)人的利益，因此，讓與人不得改變債的內(nèi)容，既不能增加債務(wù)人的負擔， 也不能隨意免除債務(wù)人的債務(wù)。（2）債權(quán)的讓與人與受

49、讓人應(yīng)當就債權(quán)讓與達成合意。債權(quán)讓與是一種民事法律行為，確切地說，是一種合同行為，應(yīng)當適用民法關(guān)于意思表示的規(guī)定。 當事 人應(yīng)當具有相應(yīng)的意思能力， 或由法定代理人同意或者代理； 意思表示應(yīng)當真實； 讓與人對讓與 的債權(quán)享有處分權(quán)。（ 3 ）讓與債權(quán)須具有可讓與性。并非一切債權(quán)均可作為讓與的標的，依據(jù) 合同法第 79 條的規(guī)定，下列債權(quán)不得讓與：第一，根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。這種債 權(quán)是指合同權(quán)利的性質(zhì)只有在特定當事人之間發(fā)生才能實現(xiàn)合同目的的權(quán)利，如果轉(zhuǎn)讓給第三 人，將會使合同的內(nèi)容發(fā)生變更。 這種債權(quán)常見的有二種： 基于特別信任關(guān)系而必須由特定人受 領(lǐng)的債權(quán)以及屬于從權(quán)利的債權(quán)。 第二

50、， 按照當事人的約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。 當事人的此種約定， 只要不違反法律的禁止性規(guī)定和社會公共道德， 就具有法律效力， 任何一方不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)。 第三， 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。這類債權(quán)是法律規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的， 常見的有三種：第一，以特定 身分為基礎(chǔ)的債權(quán)；第二，公法上的債權(quán)；第三，因人身權(quán)受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)。五、42.（1）個人合伙是指兩個以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，共同經(jīng)營、 共同勞動。（ 2）甲是合伙人。甲雖然沒有參加合伙事物的經(jīng)營管理，但他提供了技術(shù)，而且還 按照比例分取了 4 成的利潤。依據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 < 民法通則 > 若干問

51、題的意 見的規(guī)定，甲應(yīng)當視為合伙人。依據(jù)民法通則第35 條規(guī)定，合伙人對合伙的債務(wù)對外承擔無限的連帶責任。所以對于合伙債務(wù) 10000 元，甲應(yīng)該對外承擔連帶責任。而在與乙丙分擔 損失時，甲應(yīng)該按照利潤分成的比例或合同約定的比例分擔虧損。（3）丁想入伙，應(yīng)該取得甲乙丙的同意，如果合伙協(xié)議對于入伙有另外的規(guī)定，應(yīng)按照協(xié)議處理。43.（ 1）有效。馮、陳雙方立有抵押字據(jù)，且抵押物并非必須辦理登記的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、 林木等，故該字據(jù)有效。（ 2 ）有效。雙方立有質(zhì)押字據(jù)，且質(zhì)物已移交給質(zhì)權(quán)人占有。（ 3 ）朱 與蔣之間成立承攬法律關(guān)系。 朱是定作人， 蔣是承攬人， 之后朱與蔣之間因承攬合同發(fā)生的

52、債權(quán) 發(fā)生留置關(guān)系，朱是債務(wù)人，蔣是債權(quán)人，留置權(quán)人。（ 4）因抵押物未辦理登記，不得對抗第 三人，故朱不能優(yōu)先行使其權(quán)利。朱與蔣之間，蔣的留置權(quán)有優(yōu)先權(quán)。所以應(yīng)由蔣行使優(yōu)先權(quán)。 （5）不能成立。其經(jīng)營風險應(yīng)由自己承擔，不能作為免責事由。二部分 非選擇題三、簡答題36. 公平原則的表現(xiàn)。37. 民事法律行為的概念和特征。38. 債務(wù)承擔的效力。39. 無因管理與無權(quán)代理的區(qū)別。40. 污染環(huán)境致人損害民事責任的構(gòu)成要件。 參考答案三、 36.公平原則主要表現(xiàn)在以下方面：（ 1）民事主體參與民事法律關(guān)系的機會平等。民事主體 進行民事活動的機會平等是公平的重要保障和基本條件。 只有機會平等， 主體

53、才能平等地進行正 當競爭。 在民事活動中， 利用自己的特別優(yōu)勢而強迫他人接受不利的條件， 采取不正當?shù)氖侄芜M 行不正當競爭等，都是違反公平原則的。（2）在當事人的關(guān)系上利益應(yīng)均衡。在民事活動中，當事人應(yīng)公平交換， 利益均衡， 在相互關(guān)系中當事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)合理負擔， 一方的利益與其負 擔應(yīng)相稱。（ 3）當事人合理地承擔民事責任。在民事活動中，當事人受有損害時，應(yīng)公平合理 地確定當事人的民事責任。37. 民事法律行為是民事主體實施的以發(fā)生民事法律后果為目的的合法行為。民事法律行為具有 如下特征區(qū)別于其他行為：（1）民事法律行為是民事主體實施的以發(fā)生一定民事法律后果為目的的行為。民事法律行為的這一

54、特征決定了民事法律行為的當事人的法律地位是平等的；（2）民事法律行為是以意思表示為要素的行為。 是否以意思表示為要素， 是民事行為與事實行為的根 本區(qū)別；（ 3）民事法律行為是能發(fā)生當事人預(yù)期法律后果的合法行為。合法性是民事法律行為 區(qū)別于其他民事行為（如無效民事行為）的根本特征。38. 債務(wù)承擔的合同生效后，產(chǎn)生如下效力：（1 ）債務(wù)人脫離原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而由承擔人直接向債權(quán)人承擔義務(wù)。 （ 2）原債務(wù)人基于債的關(guān)系所享有的對于債權(quán)人的抗辯權(quán)移歸承擔人。合同法第 85 條明確規(guī)定：債務(wù)人移轉(zhuǎn)義務(wù)的， 新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。（ 3）從屬于主債務(wù)的從債務(wù)， 也一樣轉(zhuǎn)移于承擔人。

55、 債務(wù)承擔未取得保證人同意的， 保證人的保證責 任消滅。39. 無因管理不同于無權(quán)代理。首先，無權(quán)代理中的行為人是以本人的名義從事活動的，而在無 因管理中的管理人并不必以本人的名義實施管理行為； 其次，無權(quán)代理行為屬于民事行為， 行為 人須有相應(yīng)的民事行為能力， 而無因管理行為屬于事實行為， 不要求管理人具有完全民事行為能 力；再次，無權(quán)代理發(fā)生本人的追認， 經(jīng)本人追認的無權(quán)代理為有效代理， 對本人發(fā)生法律效力， 未經(jīng)本人追認的無權(quán)代理為無效代理，對本人不發(fā)生法律效力，而無因管理不發(fā)生本人的追認， 本人是否接受無因管理的后果不影響無因管理的效力； 最后，無權(quán)代理人實施行為的后果可能是 有利于本人的，也有可能是不利于本人的， 行為人是否有為本人利益實施行為的意思并不是其成 立要件，而無因管理中管理行為的后果從根本上說應(yīng)是有利于本人的， 管理人有為本人利益管理 的意思