投資基金法律制度

1、投資基金法律制度              一、投資基金概述（一）投資基金的定義和特征投資基金是通過發(fā)售基金份額募集資金形成獨立財產(chǎn)，由基金管理人管理、基金托管人托管，以資產(chǎn)組合方式進行投資，基金份額持有人按其所持份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險的投資組織。根據(jù)這一定義，在我國經(jīng)濟生活中早就存在的政府建設(shè)基金、社會公益基金，都不屬于投資基金。投資基金一般說來有以下三個顯著特征：1.專家理財?；鹭敭a(chǎn)須交由專業(yè)性較強的基金管理機構(gòu)投資運作，這些機構(gòu)具有專門的理財專家和市場分析人員，他們專

2、門對國內(nèi)外經(jīng)濟形勢、各個行業(yè)甚至某一公司的運營狀況和潛力，進行科學(xué)系統(tǒng)的分析，并在此基礎(chǔ)上作出投資決策。因此相對于個人投資者來說，更能把握市場的脈搏，從而贏得較高收益。2.組合投資，分散風(fēng)險。從短期來看，基金投資體現(xiàn)了“雞蛋不放在一個籃子里”的現(xiàn)代投資理念，它的投資要遵循一定的組合和限制。如證券投資基金，它一般要同時買十種以上、甚至幾十種不同的股票，假設(shè)其中一半虧了，而另外的一半則賺到了錢，這樣一平均下來，總體上不會有大的輸嬴。而從長期來看，投資基金有總的平衡問題。由于市場行情此漲彼落，投資基金短期內(nèi)可能有賺有虧，但從較長時間考察，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，投資基金大體上是盈利的。國外實踐證明，投資基金

3、的風(fēng)險介于銀行存款和買賣股票之間，適合那些不想將資金存在銀行又害怕股市風(fēng)險的中小投資者。3.基金財產(chǎn)具有獨立性。基金財產(chǎn)的獨立性意義非常重大，這也是投資基金制度的一個重要特征，主要目的是為了保證基金財產(chǎn)的安全和獨立運作，保護投資者的合法利益。通常情況下，基金財產(chǎn)的獨立性體現(xiàn)在以下幾個方面：一是基金財產(chǎn)雖然由基金管理人管理，但基金財產(chǎn)在基金托管人手中，基金管理人并未實際掌握基金財產(chǎn)，也沒有權(quán)利從基金托管人手中取走基金財產(chǎn)。同時，基金托管人雖然掌握基金財產(chǎn)，但并不能具體進行投資運用；二是基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的自有財產(chǎn)，不得歸入基金管理人、基金托管人的自有財產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人

4、因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進行終止清算的，基金財產(chǎn)不屬于其清算財產(chǎn)；三是基金的債權(quán)與不屬于基金的債務(wù)不得相互抵銷，不同基金的債權(quán)債務(wù)不得相互抵銷；四是非因基金本身承擔(dān)的債務(wù)，債權(quán)人不得對基金財產(chǎn)主張強制執(zhí)行；五是基金托管人對其托管的不同基金應(yīng)當(dāng)分別設(shè)置賬戶，確保每只基金的完整與獨立。（二）投資基金的分類投資基金根據(jù)不同的分類方法，可以分為不同的類型：1.根據(jù)組織形式的不同，投資基金可以分為信托制基金、公司制基金和有限合伙制基金等。信托制基金依據(jù)基金合同設(shè)立，基金份額持有人、基金管理人和基金托管人等當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)依法由基金合同約定。信托制基金的特點是必須有人履行受托職責(zé)，

5、對基金投資者負責(zé)。各國對此規(guī)定不一：有的由基金托管人擔(dān)任，有的由基金管理人擔(dān)任，有的在基金管理人、基金托管人外單獨設(shè)立受托人，有的由基金管理人、基金托管人共同履行。公司制基金則依據(jù)基金章程設(shè)立，基金持有人、基金董事會的權(quán)利、義務(wù)依法由基金章程規(guī)定。基金董事會代表基金持有人委任基金管理人和基金托管人，并依法由委托合同確定各方權(quán)利、義務(wù)。公司制基金的董事會，相當(dāng)于信托制基金中履行受托職能的人，對基金投資者負責(zé)，并負責(zé)監(jiān)督基金管理人和基金托管人。目前，國內(nèi)對于公司制基金的認識，還不盡一致，主要在于公司制基金和公司法的關(guān)系問題。有限合伙制基金依據(jù)合伙協(xié)議設(shè)立，相關(guān)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由合伙協(xié)議確定

6、。基金成立后，通常交由合伙事務(wù)執(zhí)行人管理，它的優(yōu)點是普通合伙人必須承擔(dān)無限責(zé)任。這種基金的組織形式目前在美國發(fā)展很快，在創(chuàng)業(yè)投資方面得到了廣泛應(yīng)用。在我國，法律尚未規(guī)定，有關(guān)方面正在研究之中。2.根據(jù)運作方式的不同，投資基金可以分為封閉式基金和開放式基金等。一般來說，封閉式基金的持有人在基金存續(xù)期內(nèi)，可以在規(guī)定的場所轉(zhuǎn)讓其所持基金份額，但不得請求基金管理人贖回。而開放式基金的持有人則可以依據(jù)基金份額的資產(chǎn)凈值，在規(guī)定的時間和場所申購或者贖回其所持基金份額。例如，我國第一個開放式基金是華安基金管理公司于2001年推出的“華安創(chuàng)新”開放式基金，它的總規(guī)模為50億基金份額（每基金份額面值為人民幣1元

7、），其中30億面向個人投資者銷售，交通銀行為其基金托管人和代理銷售人。該基金在13個城市同時發(fā)行，采取“總量控制、限額發(fā)號、領(lǐng)號預(yù)約、憑號認購”的方法，基金發(fā)行的頭3個月內(nèi)不受理贖回。發(fā)行時間從2001年9月11日到18日，個人認購的最低額為1萬元，超過部分必須是1萬元的整數(shù)倍，最高限額為30萬元。3.根據(jù)投資對象不同，投資基金可以分為證券投資基金和實業(yè)投資基金。證券投資基金的投資對象，主要是流動性強、變現(xiàn)性好的股票、國債、企業(yè)債券等有價證券。實業(yè)投資基金的投資對象，主要是實業(yè)，包括高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)業(yè)等。產(chǎn)業(yè)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金或稱風(fēng)險投資基金，都屬于實業(yè)投資基金。2

8、002年8月全國人大財經(jīng)委員會向全國人大常委會提交的是證券投資基金法草案。有關(guān)實業(yè)投資基金的法律制定，目前仍處于研究階段。4.根據(jù)募集方式的不同，投資基金可以分為公募基金和私募基金。公募基金可以向社會公眾公開發(fā)布信息并募集資金，而私募基金則只能在有限范圍內(nèi)向特定對象募集資金。兩者的界限，從人數(shù)上看，私募基金一般不得超過一定人數(shù)，如100人或100人以下。證券投資基金主要采取公募方式，實業(yè)投資基金主要采取私募方式。（三）投資基金當(dāng)事人投資基金當(dāng)事人包含基金管理人、基金托管人和基金份額持有人。1.基金管理人。基金管理人是指具體對基金財產(chǎn)進行投資運作的機構(gòu)。它主要由基金管理公司擔(dān)任，但也可由資產(chǎn)管理

9、機構(gòu)、信托機構(gòu)等擔(dān)任。其主要職責(zé)是負責(zé)基金的設(shè)立、募集、投資與管理，進行基金會計核算，確定基金收益分配方案，以及辦理由其負責(zé)的有關(guān)信息披露事項等。2.基金托管人。基金托管人是指依法保管基金財產(chǎn)的機構(gòu)。它主要由取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔(dān)任，在實行混業(yè)經(jīng)營的國家，它也可以由資產(chǎn)管理機構(gòu)或者信托機構(gòu)等擔(dān)任。其主要職責(zé)是負責(zé)安全保管基金資產(chǎn)，執(zhí)行基金管理人的指令，監(jiān)督基金管理人的投資運作，以及辦理由其負責(zé)的有關(guān)信息披露事項等。3.基金份額持有人。基金份額持有人就是基金的投資者。投資者購買了基金份額，便成為基金份額持有人。他們的義務(wù)主要是在申購基金份額時足額支付認購款項；同時享有以下權(quán)利：一是贖回或者

10、轉(zhuǎn)讓持有的基金份額；二是分享基金收益；三是向基金管理機構(gòu)查詢有關(guān)資料，如公開說明書、財務(wù)報告等信息資料；四是通過基金份額持有人大會參與一些涉及切身利益的重大問題的決策，并行使表決權(quán)。這種大會不同于公司的股東大會，它并不定期而是根據(jù)實際需要召開，召開可以采用現(xiàn)場方式，也可以采用通訊方式，基金份額持有人還可以委托代表行使表決權(quán)?？梢杂孟旅孢@張簡圖來說明信托制證券投資基金當(dāng)事人之間的關(guān)系：（注：簡圖見文末）二、國外有關(guān)投資基金的立法投資基金起源于英國。它是在金融信托的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。19世紀，英國出現(xiàn)了最早形態(tài)的投資基金，即由政府出面組成投資公司，集中眾多中小投資者的資金，委托具有專門知識的理財能

11、手代為投資。1868年英國組建的“海外和殖民地政府信托”（Foreign and Colonial Government Trust），是世界上第一家較為正式的投資基金。1921年4月，美國組建了國內(nèi)第一個投資基金，即美國國際證券信托基金（The International Securities Trust of America）。在隨后的幾十年里，投資基金成為美國發(fā)展最迅速的一種投資工具。1940年，美國僅有投資基金68只，總資產(chǎn)為4.48億美元。1978年，發(fā)展到500只，總資產(chǎn)580億美元，期間增長

12、了130倍。其后，美國投資基金業(yè)抓住當(dāng)時在金融業(yè)中實施利率管制的機遇，又有了新的發(fā)展，1987年底基金總資產(chǎn)為7699億美元，1997年底達44000多億美元。截至2000年年底，美國投資基金共7791只。其中資本市場基金6746只，貨幣市場基金1045只，資產(chǎn)總額近7萬億美元。有基金管理公司434家，基金投資者達8280萬人次。據(jù)了解，目前全球各類投資基金資產(chǎn)總額已達數(shù)十萬億美元。其中開放式基金資產(chǎn)近11萬億美元，美國約占66，其余依次是法國、意大利、日本、英國和我國香港地區(qū)等。隨著全球資本市場的不斷發(fā)展，目前投資基金以其專業(yè)化管理和分散投資等諸多優(yōu)點，受到各國投資者的普遍青睞，成為當(dāng)代國際

13、金融市場變化最突出的特征之一，也成為國際資本流動的重要渠道和發(fā)展中國家與地區(qū)吸收外資的一種有效形式。伴隨投資基金的產(chǎn)生與發(fā)展，各國相繼在投資基金方面進行了立法。英國的投資基金一開始采用的是信托形態(tài)，也就是今天我們常說的“單位信托”，它主要遵循英國信托方面的有關(guān)法律規(guī)定。1879年，英國頒布了股份有限公司法，在原有信托制基金的基礎(chǔ)上，開始出現(xiàn)了公司制基金，這種公司制基金的經(jīng)營方式和一般公司差不多，不同之處在于它不是實體，不從事一般企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，而只投資于證券類和其他流通性強的金融產(chǎn)品。此外，英國在投資基金方面的立法還有：1939年頒布、1958年修訂的防止詐騙（投資）法，1944年頒布的投

14、資業(yè)務(wù)管理法，1986年頒布、1990年修改的金融服務(wù)法，1991年頒布的金融服務(wù)受管計劃法以及1995年頒布的證券公募管理條例等。美國的投資基金立法是伴隨問題的出現(xiàn)而進行的。1929年以前，美國政府對投資基金業(yè)基本未實施監(jiān)管，經(jīng)濟危機的出現(xiàn)使美國股市暴跌，同時也使許多基金管理機構(gòu)破產(chǎn)倒閉。為此，美國政府為保護投資者的利益，加強了對金融市場的監(jiān)督管理，并制定了一系列法律、法規(guī)，1933年頒布了證券法，1934年頒布了證券交易法。1940年頒布的投資公司法和投資顧問法，專門對投資基金進行了規(guī)范，從而保證了投資基金業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展。此外，美國規(guī)范投資基金活動的法律還有1990年頒布的證券投資者保護法、

15、證券保密實施細則和州一級的證券法等。從述情況可以看出，投資基金源于英美法系國家，并在英美法系國家得到運用和發(fā)展。大陸法系國家對投資基金制度的引入和運用，當(dāng)以日本為代表。20世紀30年代，日本從英國引進投資基金制度，當(dāng)時由于戰(zhàn)爭沒有得到很好的發(fā)展。1951年，日本頒布了證券投資信托法，奠定了投資基金發(fā)展的基礎(chǔ)。根據(jù)這部法律，日本投資基金采用的是信托制，它屬于一種信托業(yè)務(wù)。直到2000年，日本才對該法進行修改，增加規(guī)定允許設(shè)立公司制基金。此外，日本在投資基金方面的立法還有：1948年頒布的證券交易法，1966年頒布的關(guān)于基金制度的改革綱要，1986年頒布的證券投資顧問業(yè)管理法，以及1994年頒布的

16、關(guān)于投資信托制度改革的綱要等。德國的投資基金業(yè)起步于20世紀中期。按受益憑證發(fā)行對象的不同，德國的投資基金可以分為公募基金和專項基金。截至2000年6月底，德國共有公募基金1625只，專項基金4984只，基金總額達9220億歐元。德國投資基金業(yè)具有以下特點：一是基金管理機構(gòu)的股東一般為銀行或者保險公司；二是基金市場由幾家大銀行控制，集中化程度較高；三是基金發(fā)售通常委托銀行辦理；四是每年向基金持有人分配一次收益。德國投資基金方面的法律、法規(guī)主要是1957年頒布的資本投資公司法和涉外投資公司投資法，并在1970年進行了修訂。資本投資公司法對基金管理機構(gòu)的資格、基金投資組合、發(fā)行規(guī)模和稅收等方面作了

17、規(guī)定和限制。三、我國證券投資基金業(yè)現(xiàn)狀及其立法目前我國的投資基金業(yè)處于起步階段，而且限于證券投資基金。至于實業(yè)投資基金，規(guī)范的實業(yè)投資基金還沒有成立。目前雖有一些投資公司在從事產(chǎn)業(yè)投資或創(chuàng)業(yè)投資（風(fēng)險投資），但它們還稱不上真正意義上的投資基金。（一）我國證券投資基金業(yè)的現(xiàn)狀以證券投資基金來說，1998年3月，我國的證券投資基金試點工作正式啟動。經(jīng)四年發(fā)展，我國的證券投資基金市場已初具規(guī)模。截至2002年6月30日，共批準設(shè)立了18家基金管理公司，批準了5家銀行的托管業(yè)務(wù)資格，已上市交易的證券投資基金共56只，基金資產(chǎn)總規(guī)模為936億元，約占我國股市總值的2和流通市值的6（按2001年底的市值計

18、算），證券投資基金的持有人約為337萬。證券投資基金試點工作開展以來，基金的規(guī)模雖然以較高的速度增長，已由1998年試點之初的40億元，增加到目前的936億元，增長了23倍多。但投資基金在證券市場中的比例仍較低，與成熟市場相比，差距很大，難以充分發(fā)揮其促進證券市場健康發(fā)展和引導(dǎo)投資等方面的積極作用。同時，由于投資基金的發(fā)展時間短，基金管理公司的管理水平有待提高，以及一些限制性規(guī)定等制約了基金品種的創(chuàng)新。基金品種單一，不能滿足投資者多元化的投資需求，影響了投資基金的普及和市場規(guī)模的擴大。目前，在我國金融市場上，與8萬多億元的居民儲蓄相比，直接融資（股票、債券）的比例較低，投資基金的規(guī)模就更小。我

19、國發(fā)展證券投資基金能為市場提供新的金融工具，促進居民金融資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的改善和儲蓄向投資的轉(zhuǎn)化，提高直接融資比例。投資基金是一種不同于銀行存款、國債和保險的金融工具，它兼顧收益性和流動性，能分享國民經(jīng)濟及股票市場長期增長所帶來的收益，并通過組合化管理，分散投資風(fēng)險。同時，發(fā)展證券投資基金有利于培育機構(gòu)投資者，促進證券市場的健康發(fā)展。投資基金資金規(guī)模比較大、投資時間長，更注重對投資對象基本面的分析。這種投資有利于抑制投機和倡導(dǎo)科學(xué)的投資理念，有利于證券市場規(guī)范化和健康發(fā)展。我國的證券投資基金采取組合投資方式。根據(jù)1997年我國頒布實施的證券投資基金管理暫行辦法，其中第33條對基金投資組合的要求主要有：

20、“1個基金投資于股票、債券的比例不得低于基金資產(chǎn)總值的80；1個基金持有1家上市公司的股票，不得超過該基金資產(chǎn)凈值的10；同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司發(fā)行的證券不得超過該證券的10；1個基金投資于國債的比例，不得低于該基金資產(chǎn)凈值的20”。對基金進行組合投資的要求，在香港或國外也是大體相同的。香港單位信托及互惠基金守則要求香港基金做到：如果持有任何一家公司發(fā)行人發(fā)行的證券，則該基金所持有的該證券的價值，不得超過該基金總資產(chǎn)凈值的10；如果持有任何一家公司發(fā)行的任何類別的證券，則其所持數(shù)量不得超過該類別證券數(shù)量的10；如果持有并非在市場上市或掛牌的證券，則其所持有的該證券的價值，不得

21、超過該基金總資產(chǎn)凈值的15；所持有的實物商品及以商品為基礎(chǔ)的投資的總值，均不得超過該基金總資產(chǎn)凈值的20，等等。以此減少基金資產(chǎn)的投資風(fēng)險，限制基金管理人謀求對發(fā)行證券公司的控股和直接管理。另外，由于投資組合是考察基金運作和風(fēng)險防范程度的一個重要指標，法律要求基金定期向投資者披露。根據(jù)我國證券投資基金管理暫行辦法等法規(guī)規(guī)定，基金應(yīng)當(dāng)每3個月公布一次投資組合，即投資股票、債券等情況，根據(jù)這種規(guī)定，目前國內(nèi)各只基金均已按要求披露其最近3個月的投資組合情況。（二）進行證券投資基金立法的必要性1.適應(yīng)基金業(yè)發(fā)展的需要。我國開始發(fā)展基金以來，由于沒有相關(guān)立法，在發(fā)展過程中產(chǎn)生了一些問題，國家對其進行了整

22、頓和規(guī)范，在此基礎(chǔ)上國務(wù)院證券委于1997年頒布了證券投資基金管理暫行辦法。該辦法對我國基金業(yè)的規(guī)范發(fā)展發(fā)揮了重要作用，但在起草該辦法時，尚缺乏證券投資基金的運作實踐，有些規(guī)定不夠清晰，所以隨著時間的推移，出現(xiàn)了一些新的情況和問題：一是由于法律層次較低，無法確立諸如基金財產(chǎn)獨立性等基本原則，難以協(xié)調(diào)與公司法、合同法、信托法等法律的關(guān)系；二是該辦法的調(diào)整范圍僅限于“契約型基金”，局限了基金類型的發(fā)展；三是隨著基金業(yè)的發(fā)展，原有的規(guī)定已不適應(yīng)現(xiàn)行基金的運作，特別是在信托法出臺后，需要對若干問題重新定位。2.適應(yīng)大力發(fā)展機構(gòu)投資者的需要。我國證券市場目前處于發(fā)展初期，參與投資的主體大多數(shù)為個人投資者

23、，承擔(dān)風(fēng)險能力較弱，一遇風(fēng)吹草動，容易追漲殺跌，影響市場穩(wěn)定，迫切需要大力發(fā)展機構(gòu)投資者。國外和我國基金發(fā)展經(jīng)驗表明，基金是最好的機構(gòu)投資者。制定基金法給基金以適當(dāng)?shù)姆傻匚?，有利于基金的設(shè)立和發(fā)展，從而壯大機構(gòu)投資者隊伍，促進資本市場的發(fā)展和成熟。3.適應(yīng)發(fā)展投資工具，引導(dǎo)民間投資的需要。隨著改革開放和國家經(jīng)濟的發(fā)展，人們生活水平逐年提高，廣大人民群眾積蓄逐年增多，期望進行投資，實現(xiàn)保值增值。但目前投資渠道少，制定基金法，規(guī)范基金運作，提高基金收益，嚴格保護投資者利益，可以為投資者提供更多可供選擇的投資工具。4.適應(yīng)履行加入WTO承諾，吸引外國機構(gòu)投資者參與我國資本市場的需要。根據(jù)WTO有關(guān)

24、協(xié)議，我國入世后將允許外國投資者進入我國舉辦合資基金管理公司從事基金管理等業(yè)務(wù)。外資進入將給我國基金業(yè)帶來新的發(fā)展機遇，同時也帶來挑戰(zhàn)。制定基金法，既能使外方感到有實實在在的法律保護，又能促進國內(nèi)基金的更快成長、參與競爭。（三）證券投資基金立法過程中爭議的主要問題1.關(guān)于特定基金。特定基金是相對于公募基金而言的，即是指私募的證券投資基金。起草證券投資基金法的過程中，對如何規(guī)范特定基金存在以下幾種不同意見：一是單獨設(shè)立一章，專門對特定基金作出規(guī)定；二是在總則中原則規(guī)定特定基金的一般原則，具體授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定；三是不對特定基金作出規(guī)范。證券投資基金法草案（以下簡稱“草案”）采用了第二種觀點，規(guī)定

25、“基金份額可以向非特定對象發(fā)售，也可以向特定對象發(fā)售?；鸱蓊~向特定對象發(fā)售的具體管理辦法，由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)另行規(guī)定。”（草案第6條）其理由主要有：一是國外不禁止特定基金的存在，通常在規(guī)范公募基金的法律中采用豁免條款予以準許；二是我國真正意義上的特定基金還不存在，今后如何發(fā)展還有待國家的合理引導(dǎo)，草案難以預(yù)先作出具體規(guī)定；三是某些基金可以以公募為主，一部分資金也可以采用向特定對象募集的方式募集。2.關(guān)于信托制基金當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。實踐中，代表投資者利益的法律主體缺位，基金托管人的責(zé)任和權(quán)利不對稱，對基金管理人經(jīng)營行為的監(jiān)督無法落實。對此，專家們存在三種不同意見。一種意見認為：投資人

26、是委托人，基金管理人是管理受托人、基金托管人是保管受托人，法律明確各自的職責(zé)范圍，使之共同承擔(dān)起“受眾多基金投資者之托，為其理財”的重任。第二種意見認為：基金管理人是受托人，基金托管人是基金管理人的代理人。第三種意見認為：應(yīng)當(dāng)在基金管理人和基金托管人之外單設(shè)受托人，同時受托人和基金托管人可為同一人，等等。草案基本上采納了第一種意見，規(guī)定“信托制基金依基金合同設(shè)立，基金管理人、基金托管人依法履行受托職責(zé)，具體權(quán)利義務(wù)由相關(guān)當(dāng)事人依照本法約定?！保ú莅傅?條第2款）其理由：一是考慮在符合國際通行做法的基礎(chǔ)上切合國情，盡量減少法律重新定位給基金運作帶來負面影響；二是考慮和信托法、合同法等法律之間的協(xié)

27、調(diào)與銜接，避免相互之間的矛盾和沖突；三是在現(xiàn)行信托制基金的運作中，基金管理人與基金托管人分別獨立承擔(dān)相應(yīng)職責(zé)，即基金管理人依法承擔(dān)管理基金財產(chǎn)、基金托管人依法承擔(dān)保管基金財產(chǎn)并監(jiān)督基金管理人的投資運作等；四是避免基金管理人、基金托管人因過錯造成基金資產(chǎn)損失時承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。3.關(guān)于公司制基金。證券投資基金法起草中，主要存在兩種不同意見。一種意見認為：對于公司制基金在法中只作原則性的規(guī)定，具體內(nèi)容留待管理部門具體規(guī)定。另一種意見認為：基金業(yè)比較發(fā)達的美國采取的主要是公司制，公司制基金是今后基金發(fā)展的方向，應(yīng)在法中詳細規(guī)定。鑒于我國目前尚不存在公司制基金的現(xiàn)實，并考慮為今后我國基金業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展留

28、下空間，草案采納了第一種意見，規(guī)定“公司制基金依基金章程設(shè)立，基金董事會依法履行受托職責(zé)，具體管理辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！保ú莅傅?條第3款）但如何確定公司制基金的性質(zhì)，爭議依然存在，有兩種不同看法：一是認為公司制基金屬于公司法意義上的公司；二是認為公司制是采取公司形式的一種基金組織，公司制基金的本質(zhì)不是公司而是基金。起草組傾向于第二種意見。（四）證券投資基金法草案中對投資者，特別是中小投資者合法權(quán)益的保護對投資者（特別是中小投資者）合法權(quán)益的保護，在我國證券投資基金法草案中主要體現(xiàn)于以下方面：1.規(guī)定“證券法有關(guān)證券交易的規(guī)定，適用于在證券投資基金的證券交易行為。證券法有關(guān)證券交易中法律責(zé)任

29、的規(guī)定，適用于證券投資基金運作中的相同違法行為?！保ú莅傅?1條）2.規(guī)定“基金份額持有人大會是行使投資人權(quán)利的權(quán)力機構(gòu)。重大問題的決策要由基金份額持有人大會決定?！保ú莅傅?0條）3.規(guī)定“基金管理機構(gòu)的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員，不得在基金托管理機構(gòu)和其他基金管理機構(gòu)中任職?！保ú莅傅?9條）4.規(guī)定“基金管理人職責(zé)終止的，基金托管人應(yīng)當(dāng)聘請會計師事務(wù)所對基金資產(chǎn)進行審計，并將審計結(jié)果報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)備案?！保ú莅傅?7條）5.規(guī)定“基金資產(chǎn)不得用于證券承銷，不得向他人貸款或者提供擔(dān)保，不得從事承擔(dān)無限責(zé)任的投資，以及不得從事法律、行政法規(guī)以及基金合同禁止從事的其他事項?！保ú?/p>

30、案第63條）6.規(guī)定“必須公開披露基金信息，不得弄虛作假，并且在公開披露信息時不得承諾分擔(dān)虧損，不得騙誘投資者購買基金，不得詆毀同行，不得刊登虛假或者欺詐內(nèi)容?！保ú莅傅?0條）7.規(guī)定“基金資產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的自有財產(chǎn)，不得歸入基金管理人、基金托管人的自有財產(chǎn)?；鸸芾砣恕⒒鹜泄苋艘蛞婪ń馍?、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進行終止清算的，基金財產(chǎn)不屬于其清算財產(chǎn)。”（草案第9條）8.規(guī)定“基金托管人與基金管理人不得為同一人（草案第32條）?；鹜泄苋素撠?zé)安全保管基金資產(chǎn)，執(zhí)行基金管理人的指令，及時清算交割基金資產(chǎn)（草案第33條）。在這一過程中，基金托管人如果發(fā)現(xiàn)基金管理人

31、有違法違規(guī)的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行指令，并向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告（草案第34條）?！?.規(guī)定“基金托管人職責(zé)終止的，基金管理人應(yīng)當(dāng)聘請會計師事務(wù)所對基金資產(chǎn)進行審計，并將審計結(jié)果報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)備案。”（草案第37條）10.法律嚴禁擅自以基金名義募集資金，或未經(jīng)核準擅自從事基金管理、基金托管業(yè)務(wù)（草案第94條、第95條）。11.法律嚴禁基金管理人或基金托管人未將基金資產(chǎn)與其自有資產(chǎn)分開，或者未對基金資產(chǎn)實行分賬管理（草案第96條）。12.法律嚴禁基金管理人或者基金托管人挪用其管理或者托管的基金資產(chǎn)（草案第97條）。以上這些規(guī)定都旨在保護投資者。在保護投資者，特別是中小投資者合法權(quán)益方面，

32、除了應(yīng)對違法行為和違法者進行處罰（如吊銷資格證書、責(zé)令停止或關(guān)閉、沒收違法所得、罰款等），對構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任外，還應(yīng)考慮對受損害的投資者進行賠償。在我國的證券投資基金法草案中，規(guī)定如發(fā)生以下6種情況的，除進行相應(yīng)處罰外，責(zé)任者都要承擔(dān)民事賠償責(zé)任：1.擅自從事基金管理、托管業(yè)務(wù)而給相關(guān)當(dāng)事人造成損失的（草案第95條）；2.基金管理人或者基金托管人未將基金資產(chǎn)與其自有資產(chǎn)分開，或者未對基金資產(chǎn)實行分賬管理，造成基金份額持有人損失的（草案第96條）；3.基金管理人或者基金托管人挪用其管理或者托管的基金資產(chǎn)，造成基金份額持有人損失的（草案第97條）；4.基金管理不履行職責(zé)，違法從事基金運營

33、，從而給基金份額持有人造成損失的（草案第98條）；5.基金管理人、基金托管人不依法披露基金信息或披露的信息含有虛假、欺詐或者誤導(dǎo)投資者的內(nèi)容，造成基金份額持有人損失的（草案第99條）；6.中介服務(wù)機構(gòu)為基金出具審計報告、法律意見書等文件存在虛假、欺詐或者誤導(dǎo)投資者的內(nèi)容，造成基金份額持有人損失的（草案第100條）。上述各項民事賠償應(yīng)由違法的基金活動當(dāng)事人以自有財產(chǎn)承擔(dān)（草案第92條），而且在其財產(chǎn)不足以同時支付民事賠償與繳納罰款時，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)民事賠償責(zé)任（草案第104條）。為了在開放條件下加強對我國投資者的保護，證券投資基金法草案中還就外資參股基金管理機構(gòu)問題作了規(guī)定。入世后，我國允許外資參股

34、基金管理機構(gòu)。外資參股是對基金管理機構(gòu)的投資，參股后所有的基金活動必須由基金管理機構(gòu)進行，外方投資者不能直接投資國內(nèi)A股市場。根據(jù)證券法第138條第2款“客戶開立賬戶，必須持有證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件”，中國證監(jiān)會發(fā)布的外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則第5條有關(guān)外資參股的證券公司可以從事股票和債券的承銷，不能從事A股自營的規(guī)定，草案第21條規(guī)定：“基金管理機構(gòu)及其所設(shè)立的基金從事證券投資活動必須符合證券法及有關(guān)法律規(guī)定”；第108條規(guī)定：“外資參股基金管理機構(gòu)、基金托管機構(gòu)及其在境內(nèi)從事的基金活動，必須符合本法與證券法的有關(guān)規(guī)定”。這些規(guī)定可以防止外資涌入我國A股市場，爆炒和拋售A股

35、，從而使國內(nèi)投資者受到巨大損失的情況的發(fā)生。四、關(guān)于實業(yè)投資基金的立法問題前面已經(jīng)指出，目前我國正在制定的是證券投資基金法草案，有關(guān)實業(yè)投資基金的法律制定問題，尚處于研究階段。根據(jù)國外的經(jīng)驗，實業(yè)投資基金也應(yīng)當(dāng)有法可依，否則對高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不利，對區(qū)域的協(xié)調(diào)發(fā)展不利，而且對投資者也不利。對實業(yè)投資基金的立法問題進行研究，適應(yīng)了我國今后經(jīng)濟發(fā)展的需要。實業(yè)投資基金包括產(chǎn)業(yè)投資基金和創(chuàng)業(yè)投資基金（即風(fēng)險投資基金）。要知道我國的產(chǎn)業(yè)和科技投資領(lǐng)域需要有大量的民間資本進入。一個國家的經(jīng)濟建設(shè)、尤其是高新科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，不能僅僅依靠國家投入。只有把民間資本吸引到資本市場里來，才有可能快速發(fā)展高新技術(shù)

36、產(chǎn)業(yè)。目前根據(jù)我國現(xiàn)行法律，投資高新科技產(chǎn)業(yè)的，可以是有限責(zé)任公司、股份有限公司、合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)。但這類投資組織的局限性在于經(jīng)營資本額受限制，也就是說，企業(yè)吸收多少資本，只能進行一定規(guī)模的投資經(jīng)營。如果采取規(guī)范的投資基金形式，可以使基金管理公司通過設(shè)立基金，吸收民間投資，增大資金數(shù)量，并由專家負責(zé)基金的理財和投資運作，從而大大促進產(chǎn)業(yè)投資和創(chuàng)業(yè)投資的發(fā)展。不僅如此，由于目前一方面不少機構(gòu)有資金而找不到好的項目；另一方面，許多投資項目因缺少資金而發(fā)展不起來。實業(yè)投資基金可以充當(dāng)投資者和項目之間的橋梁。投資基金不僅具有籌資功能，它的優(yōu)勢更在于能夠通過基金的投資機制尋求最佳的投資對象。這是因為，基金管理人是專門負責(zé)某一方面投資的專家，能夠比較方便地找到最好的投資對象。以創(chuàng)業(yè)投資為例，國際上從事創(chuàng)業(yè)投資的風(fēng)險系數(shù)很大，一般而言，這種投資的成功率約在3左右，而由創(chuàng)業(yè)投資基金操作的投資的成功率可以達到40，也就是說，由專業(yè)人士操