法律行為概念研究剖析

1、法律行為概念研究剖析摘要:在比較法上,對(duì)法律行為理論及其制度的價(jià)值存在爭議。本文從法學(xué)方法的角度,討論何以在當(dāng)時(shí)的德國會(huì)出現(xiàn)法律行為這一概念。文章認(rèn)為,法律行為的概念與浪漫主義和精神科學(xué)對(duì)“理解”和“意義”的探求有關(guān),而浪漫主義在法學(xué)領(lǐng)域推進(jìn)的結(jié)果是歷史法學(xué)派。最終創(chuàng)造法律行為的是理性法學(xué)派的體系化法學(xué)方法。在當(dāng)時(shí)的德國,產(chǎn)生法律行為這一概念有某種必然性,這一根源在法學(xué)上,體現(xiàn)為羅馬法學(xué)派與日耳曼學(xué)派的對(duì)立,但是更深刻的根源在于當(dāng)時(shí)的政治、社會(huì)背景。關(guān)鍵詞:法律行為理性法學(xué)派歷史法學(xué)派羅馬法學(xué)派日爾曼法學(xué)派理解與意義人們對(duì)邏輯的渴慕,把法學(xué)變成了數(shù)學(xué),這不僅是錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí),而且還會(huì)誤解法律。生活

2、不因概念而存在,相反,概念因生活而存在。有權(quán)存在的,不是邏輯,而是生活、社會(huì)關(guān)系的需求以及對(duì)正義的感知;邏輯的可能或不可能都不是物質(zhì)的。-耶林1一、問題及其限定一個(gè)比較法上的爭議問題“法律行為”(Recht gescha eft e一詞是德國學(xué)者創(chuàng)造的法律術(shù)語。在英美法中找不到相應(yīng)的詞語。2法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”;3“大陸法系民法學(xué)中輝煌的成就(t he p roudest achievem ent”。4龐德也指出,在羅馬法中,決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的媒介是“行為”。在大陸法系,這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法,決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要是“關(guān)系”

3、。5如此重要的一個(gè)制度,在部分學(xué)者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨比較法導(dǎo)論第2卷為例。在這本書中,他們猛烈地批判了法律行為制度:學(xué)者貢獻(xiàn)的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中,所有的交易只有一項(xiàng)因素是共同的,即“表示”(declarat ion。但是,用法律行為來囊括所有的意思表示,這些意思表示是與物權(quán)移轉(zhuǎn)行為(real a ct s(比如德國法上的動(dòng)產(chǎn)交易、雙務(wù)(sy nallagm at ic合同、財(cái)產(chǎn)讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯(lián)系在一起的,法律行為這一概念是概括不了的(overst rained。學(xué)習(xí)德國法的外國學(xué)生可能

4、首先就要問:這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個(gè)整全的特別概念,是不是就不能處理相關(guān)材料、敘述相關(guān)規(guī)則了呢?有必要把法律行為、意思表示、合同和要約(合同的組成部分區(qū)分開嗎?用比較法上的功能方法看,法律行為不是一個(gè)有用的工具。“法律行為”是德國法上的一個(gè)人為概念。它雖然有闡釋和體系化價(jià)值,但作為一個(gè)認(rèn)知工具(a p ercep t ual t ool,它對(duì)于私法的社會(huì)秩序而言,并不是非常有用。6德國法學(xué)家烏拉沙克(Wlassak也意識(shí)到,法律行為是一個(gè)“真正的灰色理論的產(chǎn)物”(richt i ges Geschoep f。著名民法學(xué)家弗盧姆也贊同這種觀點(diǎn)。7從立法上看

5、,除了英美法系國家外,很多大陸法系國家的民法典也沒有規(guī)定法律行為制度。同為德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規(guī)定。其他地區(qū)如法國民法典、拉美國家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規(guī)定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術(shù)。在我國,也一直有關(guān)于法律行為這一制度的存廢之爭。據(jù)江平先生介紹,在民法通則的起草過程中,對(duì)采用不采用民事法律行為也有爭議。反對(duì)的人認(rèn)為,英美、法國沒有法律行為,“日子過得也比較好”,德國民法中的法律行為抽象,難為一般人理解。但最終民法通則還是接受了這一概念和制度。8在目前,我國立法機(jī)關(guān)在擬定民法典的草案時(shí),關(guān)于是否規(guī)定法律行為,也出現(xiàn)了

6、爭議。問題及其限定本文的問題是從前文關(guān)于法律行為必要性的爭議之中引發(fā)的。本文并不在一般意義上討論民法學(xué)或者民法典是否需要法律行為,而是討論何以當(dāng)時(shí)的德國法學(xué)家會(huì)從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念,這種抽象概念的提取與當(dāng)時(shí)德國主流的法學(xué)方法有何種關(guān)系,以說明在當(dāng)時(shí)的德國,產(chǎn)生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此,我將首先通過知識(shí)考古學(xué)分析,討論法律行為這一概念是如何產(chǎn)生的,并通過對(duì)法律行為這一概念的語義學(xué)分析,揭示法律行為這一術(shù)語的獨(dú)特性。其次,我將結(jié)合在法律行為概念出現(xiàn)時(shí)的主流法學(xué)方法論,討論法律行為這一概念與當(dāng)時(shí)的法學(xué)思潮的關(guān)系,并分析產(chǎn)生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法,是

7、如何共同服務(wù)于一個(gè)目的的。法律行為這一概念在大陸法系各國都有一定的影響。在我國,民法學(xué)者基本上都接受了德國法中的法律行為理論和制度(建國后是通過原蘇聯(lián)接受的,民法通則也直接繼受了德國法的立法實(shí)踐。對(duì)于法律行為,我國民法學(xué)界以前的爭議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當(dāng)性。這種爭議的實(shí)質(zhì)還是在于,是否要全面繼受德國法中法律行為的制度。我的目的在于,考察德國法中產(chǎn)生法律行為這一概念時(shí)的社會(huì)/政治以及學(xué)術(shù)背景,揭示這一概念在德國產(chǎn)生的某種必然性,我的切入點(diǎn)是當(dāng)時(shí)的法學(xué)方法。我將指出,即使這一概念和制度的價(jià)值在今天看起來并不大,在當(dāng)時(shí)的德國出現(xiàn)這一概念是有其合理性的。二、法律行為概念在德國法上

8、的源起法律行為概念的起源弗盧姆指出,羅馬法學(xué)家僅僅認(rèn)識(shí)到具體的法律行為,而并沒有法律行為這一概念?！胺尚袨椤迸c“意思表示”一詞,最早出現(xiàn)于18世紀(jì)。在18世紀(jì),“法律行為”還沒有統(tǒng)一的表述方式,在法律文獻(xiàn)中,人們既用拉丁文表示,也用德文表述,直到18世紀(jì)末期,Recht gesch aft e一詞才確立。9在德國啟蒙時(shí)期,法學(xué)家丹尼爾。奈特爾布萊特(Danie l Net t blandt,1719-1791,在1748年的著作中借用過拉丁文act us iuridus(可譯為法律行為和delarat o volunt at is (自愿表示,表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將act us

9、 iuridus定義為“設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的行為”。10但是,第一次使用這一術(shù)語的是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫。胡果(Gust av Hugo。在日爾曼的普通法(1805年一書中,他使用了Recht gesch aeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”(negoz io giurid ico。但是法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實(shí)際上是海瑟(He ise,在1807年的供學(xué)說匯篡教程所用的普通民法體系概論(Grundriss eines Sy est ems desge mein en Z ivilre cht s z um Berhuf von Pandekt en-Vorlesun gen 一書中

10、,他使用了Recht gesch aeft一詞,海瑟的老師胡果(也是哥廷根大學(xué)的教授指出,“在整個(gè)法學(xué)史中,沒有其他一部作品象這部作品一樣,起了如此巨大的作用。”11在該書中,海瑟提供了一個(gè)劃分十分嚴(yán)格的目錄。第一卷是“總則學(xué)說”,緊接著“權(quán)利”(Recht s的是“行為”(Handlun gen。在“行為”下,有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專論”?！耙馑急硎尽笔窍鄬?duì)于“侵權(quán)行為”(unerlaubt en Handlun g使用的。12該書第六章詳細(xì)地討論了法律行為的一般意義、類型和構(gòu)成條件,使其成為一般術(shù)語。其結(jié)構(gòu)是:第六章關(guān)于行為1. 行為的一般規(guī)則(1 關(guān)于意思的確定(3關(guān)于意

11、思的表示2. 關(guān)于法律行為13海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示,不是生活中普通的意思表示,而是追求私法效果的意欲意思,即法效意思。之后,薩維尼在現(xiàn)代羅馬法體系第三卷將法律行為理論進(jìn)一步精致化,對(duì)海瑟所揭示的意思表示這一本質(zhì)部分作出了重要的理論發(fā)展。1794年制定的普魯士普通邦法(Allge mein es Landre cht fuer die PreussischenSt aat en采用了這一概念,它規(guī)定了“行為”,但不是“法律行為”。同時(shí)它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的薩克森王國民法典(Buerger lich es Geset z buch fue

12、r das Koenigre ich Sachsen采用了“法律行為”這一概念,該法第88條規(guī)定:“如某行為與法律要求相符,旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示,即為法律行為”。這是法典對(duì)法律行為這一概念以及制度的首次承認(rèn)?！耙馑急硎尽笔桥c“法律行為”密切相關(guān)的法律術(shù)語,它與“法律行為”幾乎同時(shí)出現(xiàn),也是德國民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作戰(zhàn)爭與和平法(de iure b ell i ac p acis中繼承了傳統(tǒng)羅馬法的“諾言”所表達(dá)的思想,極大地促進(jìn)了18世紀(jì)末期法學(xué)的發(fā)展。14之后,在18世紀(jì),沃爾夫(Christ ian Wolff首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀(jì),它

13、成為德國法理論中的基本概念。15后來,薩維尼在當(dāng)代羅馬法體系中將意思表示與法律行為作為同義語使用。為了與奧地利民法典的用語有所區(qū)別,普魯士普通邦法開始使用了“意思表示”這一概念(該法第1章第4節(jié)。至此,“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。法律行為的語用學(xué)考察“法律行為”的德語是Recht sgeschaeft.這是一個(gè)組合詞,它由“法律”(Recht和“行為”(Geschaeft這兩個(gè)詞合成。中間加了一個(gè)連詞符s.法律行為中的“行為”一詞,在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。16而在德文中,表示行為最常見的詞語也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的德語辭典中揭示

14、“Geschaft”的意思是“zweckgebund ens Beschaet i gun g,T aet ikeit,Arbeit,Gewerbe,Beruf Er gebnis, Abschluss einer mit Geld verbunden en,T aet igk eit,Handel,Absart z,Verkaufen,Auf gabe, Auft rag;Verkaufsst ell,Gewerbeut ernehmen.”17另一本英德德英辭典則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”。18而在德文中,侵權(quán)行為使用的是unerlaubt en Ha

15、ndlungen 一詞?？梢?在德文中,“Geschaft”一詞主要是指交易,并不是一個(gè)關(guān)于“行為”最為常用的詞。在德文中,表示“法律行為”的另外一個(gè)詞語是“Rechtshandlung.”但是,弗盧姆是在與事實(shí)行為同一個(gè)意義上使用的,認(rèn)為它是“與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念”,Recht shandlung一共包括三種:事實(shí)行為(Relakt e,通知(M it t elungen,原宥(Verz eihun g。19另外,在德語中,Recht shandlung一詞還有“法律中的行為”的意思,即法律調(diào)整的所有行為的總稱。可見,Recht sgescha eft一詞僅僅用來表示通常所說的法律行為。之

16、所以使用“Recht seschaft”一詞,是法學(xué)上出于區(qū)分生活中的行為而創(chuàng)造的一個(gè)詞語。在德國民法理論和民法典中,有很多這種所謂的“法律家德語”,比如unt er Lebenden(int er v ivos,生前行為,“von T odes wegen”(morit is c ausa,死因行為、ehe lich e Lenbens ge meinsch aft(婚姻共同體等。正是這些法律術(shù)語的使用,使德國民法典才得以建構(gòu)起來在薩維尼那里,法律行為的定義是:“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為?！?0這一定義為后來的民法學(xué)家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認(rèn)為,法律行為是指“以發(fā)生私

17、法上的效果為目的的,促成個(gè)人私法關(guān)系變動(dòng)的單個(gè)人或者多數(shù)人的單個(gè)或多個(gè)有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為。這些行為的目的追求發(fā)生私法上的效果,改變或者引起具體的法律關(guān)系。每一個(gè)人都通過法律行為,與其他人發(fā)生法律關(guān)系。法律行為住所產(chǎn)生法律效果,不僅僅是因?yàn)榉傻囊?guī)定,而是首先因?yàn)楫?dāng)事人意欲如此?！?1可見,在德國民法學(xué)中,法律行為的界定因素有兩個(gè):一是當(dāng)事人的表意行為的存在;二是當(dāng)事人的表意行為的目的是要發(fā)生私法上的法律效果。順便指出,德國法學(xué)對(duì)家法律行為的這種界定,是德國法認(rèn)定物權(quán)行為獨(dú)立性一個(gè)前提,也是德國法將買賣合同中的履行行為不解釋為買賣合同的結(jié)果(一個(gè)事實(shí)行為,而是解釋為獨(dú)立的物權(quán)行為(一個(gè)法律行為的前提。三、法律