論格式條款的效力認定

1、論格式條款的效力認定作者： 杜金基 發(fā)布時間： 2007-06-06 16:35:34中華人民共和國合同法(以下簡稱合同法)在總則部分第一次詳細規(guī)定了我國的格式合同法律制度，從而使實踐中已經(jīng)大量存在的格式條款。有了規(guī)范化的法律依據(jù)。格式合同法律制度的一個關鍵問題就是格式條款的效力認定問題。一、格式條款的效力認定原則根據(jù)合同法第39條的規(guī)定。格式條款是當事人為了反復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式合同條教的產(chǎn)生和發(fā)展首先是市場經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物。合同是人們進行市場交易活動的紐帶。雖然在每一次具體的市場交易活動中，交易的當事人、交易內(nèi)容等等方面均有各自的特殊情況，但是某一種類

2、的交易活動總是具有許多共性的東西?？梢詺w納出來，供當事人遵循。所以。十九世紀以來。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)達和社會生活節(jié)奏的加快，人們就開始將某些行業(yè)的交易活動中帶有共性的內(nèi)容，預先擬定好，形成格式化、固定化的事先擬定條款，以便于加快簽訂合同的過程，減少交易成本，提高交易效率，這是格式合同產(chǎn)生和獲得發(fā)展的基本原因。其次。格式合同的迅速發(fā)展。也與壟斷組織的出現(xiàn)具有很大關系。進入二十世紀以后，隨著競爭導致的壟斷組織的出現(xiàn)，一些在政治經(jīng)濟方面占有優(yōu)勢的大公司、大財團利用自己的優(yōu)勢地位和壟斷地位。大量使用事先擬定好的含有一些對合同對方當事人不公正條款的格式合同，以便獲取壟斷利潤。格式合同由于其便捷的交易方式。

3、在當今世界各國已經(jīng)廣泛存在。在世界各國的合同法律制度中。對格式條款的定義及其構(gòu)成要件也均有嚴格的規(guī)定。我國合同法第39條至少規(guī)定了格式條款的三個基本構(gòu)成要件。首先。格式條款是“重復使用”的合同條教。這一構(gòu)成要件意味著。格式條款的要約對象具有廣泛性，要約行為具有不斷重復性。這種格式條教一般是向社會上比較廣泛的群體發(fā)出要約，任何一個具有合同主體資格并同意該格式條款的當事人均可以即時與要約方簽訂合同。只要該格式條款不被修改，該格式條款總是在一個相當長的時期。被反復作為合同條款而對外進行要約。在一個相當長的時期內(nèi)同類合同的簽訂總是千篇一律地遵循該格式條款簽訂。而不會存在差異。其次，格式條款是合同一方當

4、事人，即占有優(yōu)勢的一方當事人，事先擬定好的，并且往往都是印制好的格式化、固定化的條款。格式條教的要約方。在對外要約時已經(jīng)將自己的合同意思表示格式化和固定化。不存在修改格式條款的可能性。再次。格式條款作為合同條款的成立過程中。不需要與合同對方當事人進行任何協(xié)商。格式條款合同的承諾方當事人只有“接受”或“不接受”的被動選擇而沒有“討價還價”的協(xié)商余地。這就使格式條教的承諾方當事人在很多情況下，表現(xiàn)出被迫而無奈地“接受”格式條款的情形。我國的市場經(jīng)濟是在改造傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制的基礎上，逐步培育起來的。在計劃經(jīng)濟體制下。我國的現(xiàn)實生活中就存在著大量的格式合同現(xiàn)象。例如在鐵路、公路、航空、水上運輸?shù)冉煌?/p>

5、運輸業(yè)在郵電、通訊、銀行、電力供應等壟斷性行業(yè)在城市供水、供氣、供暖、城建、醫(yī)院、城市交通等公用事業(yè)方面，都存在著大量的格式合同。這些格式合同在發(fā)揮著提高交易效率的優(yōu)點的同時，也日益暴露出格式合同恃強凌弱、合同權利失衡的弱點。在進入市場經(jīng)濟體制之后，這些已經(jīng)被計劃經(jīng)濟體制僵化了的定型化的格式合同，必須進行法律上的規(guī)范。我國<合同法>對格式合同制度進行規(guī)范化的目的。就在于充分保護格式合同適應市場經(jīng)濟、提高交易效率的優(yōu)勢，同時限制格式合同不適應市場經(jīng)濟、容易導致合同權利失衡的弱點。我國合同法對格式合同制度進行規(guī)范和調(diào)整的基本方式就是對格式條款的效力認定。也就是說，通過法律的規(guī)范和調(diào)整，

6、確認格式條款的效力。從而保護合理的格式條款，制止不正當?shù)母袷綏l款。從<合同法>第39條、第40條和第4l條的規(guī)定上看，合同法所確認的格式條款效力認定原則有以下幾個方面：1、公平原則。公平原則是我國<民法通則>所確定的最基本的民事法律原則。合同法第39條著重強調(diào)“提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務”，有著特殊的意義。因為在市場經(jīng)濟中，能夠提供格式條款的一方當事人往往占有政治上、經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位，尤其是因為格式條款是一方當事人在未與合同對方當事人協(xié)商而預先自已擬定的條款。這就難免會在有意或無意中揉進不公平的條款內(nèi)容。因此，凡是違反<民法通則&

7、gt;第4條所確定的公平原則的格式條款。其法律效力受到限制。值得說明的是，在合同法中并沒有將違背公平原則的“顯失公平”的格式條款一律視為無效合同條款，而是將此類合同條款視為可撤銷或者可變更的合同條款。因為合同法第54條所規(guī)定的“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”，其中包括“在訂立合同時顯失公平的”。無效合同與可撤銷、可變更合同(即合同法第52條規(guī)定的“無效合同”與第54條所規(guī)定的“可撤銷合同”)是有原則區(qū)別的。無效合同是由于合同的成立要件違反國家法律的強制性規(guī)定絕對無效的合同，這種合同不存在轉(zhuǎn)化為有效的可能性；可撤銷的合同，其法律效力處于不確定的變化狀態(tài)之中。<

8、;合同法>第54條僅僅賦予可撤銷合同當事人申請仲裁機構(gòu)或人民法院撤銷或變更這類合同的訴權。并且這種訴權的存在是有時間限制的。一旦這類合同的當事人放棄這種申請撤銷權。那么可撤銷的合同就轉(zhuǎn)化為有效合同。當然。如果這類合同的當事人依法行使了撤銷權，那么依據(jù)<合同法>第56條的規(guī)定?！盁o效合同或者被撤銷的合同自始至終沒有法律的約柬力”。被撤銷的合同在法律效力認定上。等同于無效合同。2、合法原則。雖然<合同法)盡量體現(xiàn)尊重合同當事人意愿。促進市場交易完成的立法宗旨，但是，對合同當事人的意思表示實行適當?shù)膰腋深A仍是合同法的基本精神之一。格式條教必須符合國家法律規(guī)定，仍然是認定格式

9、條款法律效力的基本標準之一。合同法第40條規(guī)定的“格式條款具有本法第52條規(guī)定情形的”。該條款無效，就體現(xiàn)了這一原則。那么合同法第52條規(guī)定了哪些違法的無效合同條款呢?這里包括：第一，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同。損害國家利益的合同條款。這里重點是強調(diào)“損害國家利益”，體現(xiàn)了合同法重視保護國家利益的立法精神。例如在與國有企事業(yè)單位、國家機關簽訂的合同中。利用“欺詐、脅迫”手段，損害國家利益等。如果一方當事入雖然以欺詐、脅迫的手段。使對方當事人在違背真實意思表示的情況下簽訂合同。損害的僅僅是合同當事人的利益，而沒有損害國家利益。根據(jù)<合同法>第54條之規(guī)定，只能作為可撤銷或可變更合

10、同來認定，麗不能作為無效合同認定。第二，惡意串通。損害國家、集體或者第三人利益的合同條款。第三，以合法形式掩蓋非法目的的合同條款。第四，損害社會公共利益的合同條款。第五，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同條款。凡是格式條款中包含有上述五個方面違法情形的內(nèi)容，均應視為無效格式條款。3、合同當事人意思表示真實原則。我國民法通則第55條所規(guī)定的民事法律行為應當具備的基本條件之一就是“意思表示真實”。在合同法中，鑒于格式條款的預先擬定性和未與合同對方當事人協(xié)商的特點。對于承諾格式合同的一方當事人意思表示真實作出了特別的保護措施。合同法第39條規(guī)定的提供格式條款的一方當事人。應當“采取合理的方式提請對

11、方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！边@一規(guī)定所體現(xiàn)的立法精神。就是防止提供格式條款的一方當事人利用自已預先擬定格式條款的有利條件，使用隱含、晦澀的語言來免除或者限制自己的責任。從而使承諾格式條款的一方當事人在“重大誤解”的情況下，承諾格式條款。造成合同的成立并非當事人真實意思表示的局面。4、著重保護承諾格式條款一方當事人合法權益的原則。正如前文所述。格式條款的優(yōu)點在于提高交易效率。其缺點則是容易導致侵害承諾格式條款一方當事入利益。形成合同權利失衡的現(xiàn)象。基于這一現(xiàn)實。我國合同法在規(guī)定格式合同制度時。體現(xiàn)了著重保護承諾格式條教一方當事人合法權益的立法精神。這一原則

12、主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一合同法第39條專門規(guī)定了格式條款提供者一方當事入的提示說明義務。第二、合同法第40條專門規(guī)定了違反法律規(guī)定的格式條款以及合同權利嚴重失衡的格式條款的無效認定原則。第三、合同法第41條專門規(guī)定了有利于承諾格式條教的一方當事人的合同解釋原則。即“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋?！睆纳鲜鋈c上看。很明顯可以看出，合同法在認定格式條款的效力時，體現(xiàn)了著重保護承諾格式條款的一方當事人合法權益的原則。二、合理免責格式條款的效力認定所謂免責條款是指格式條款中所包含的免除或者限制按照正常的法律規(guī)則和交易習慣應當由格式條款提供者承擔的合同義務的條款。

13、在當今社會普遍存在的格式條款中。無論是面對廣大的消費者的交通、通訊、醫(yī)院、城市公用事業(yè)領域，還是在公司、企業(yè)之間，只要存在格式條款的地方。那么格式條款的提供者為了減少自己的合同義務和法律責任，或者為了分擔商業(yè)風險，往往將一些按照慣例應當由其承擔的合同義務加以免除或者加以限制。例如郵電行業(yè)針對郵件丟失作出的最高賠償限額的格式條款約定、保險公司針對保險賠償?shù)淖罡呦揞~約定、寄存業(yè)針對寄存物丟失免除賠償責任的約定等等。格式條款中的免責條款有其合理的一面，即如果該約定并不違反國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定。而且承諾方也愿意接受的話，這種條款對于分解商業(yè)風險是有利的。這樣約定也不違背當事人的意思表示，本著尊重合

14、同當事人意思自治的原則，一律宣布免責格式條款無效是沒有必要也是不可行的。于是在合同法規(guī)制格式條款的立法中。就出現(xiàn)了針對免責格式條款的效力認定問題。翻開合同法的第39條和第40條。往往使讀者產(chǎn)生相互矛盾的感覺。一方面在合同法的第39條規(guī)定。“提供格式條款的一方當事人應當采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求。對該條款予以說明”，言外之意就是只要提供格式條款的一方當事人履行了合理的提示說明義務，免責格式條款就具有法律效力。另一方面，在合同法第40條又規(guī)定“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的。該條款無效”。這二者之間的表面“沖突”，是由于立法語言

15、中沒有準確表達“合理免責格式條款”與“違規(guī)免責格式條款”之間的區(qū)別而導致的主觀認識上的誤解。為了正確理解和認定不同免責條款的法律效力，筆者在此提出“合理免責格式條款”和“違規(guī)免責格式條款”的概念和二者效力區(qū)別認定的觀點。并對兩類不同的免責格式條款加以分析。以便求教于大家。合同法第39條所規(guī)定的需要格式條款提供者履行合理提示說明義務的免責格式條款屬于合理免責格式條款。所謂合理免責格式條款是指提供格式條款的一方當事人已經(jīng)履行了合理的提示說明義務并且在內(nèi)容上并不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的免責格式條款。合理免責格式條款的構(gòu)成要件應當包括以下幾個方面：第一合理免責格式條款必須是合同一方當事人為了重

16、復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。即合理免責格式條款首先應當具有格式條款的一般條件。第二，合理免責格式條款必須包含免除或限制格式條款提供者在正常情況下應負的合理責任的內(nèi)容，并且免除或限制該合同義務不得違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。如果在免責格式條款中所免除或限制的責任，屬于法定責任。該免責條款就屬于合同法第40條規(guī)定的違規(guī)免責條款，應當認定為無效條數(shù)。第三。合理免責格式條款的提供者應當履行提示說明義務，即“采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！睂侠砻庳煾袷綏l款的效力認定的難點在于如何理解格式條款提供者“采取合理的方式”

17、履行了提示說明義務以及沒有履行提示說明義務時免責條款的效力認定。關于格式條款提供者是否按照<合同法>第39條的規(guī)定履行了提示說明義務的認定。最終要影響到免責格式條款的效力認定。在實踐中要充分注意以下三個方面的因素：一是格式條款提供者履行提示說明義務的時間。提供格式條款的一方當事人必須保證在簽訂合同之前或者至少在簽訂合同的同時將格式條款中的免責條款以合理的方式提示給對方當事人。以便于對方事人作出是否承諾的決定。英國是世界上被認為針對免責格式條款規(guī)定最為完備的國家。早在1879年出版的英國法學家AG蓋斯特所著的英國合同法與案例一書中。針對格式條款的提示時間就明確指出?！盀槭箺l款成為合同

18、的組成部分。具有約柬力，就必須在訂立合同之前或同時引起訂立合同當事人的注意。如果直到事情即將過去尚未將合同條教傳遞與他，除有證據(jù)證明當事人根據(jù)不同的理由已訂立了新的合同外，該條款是不會有效的。”從理論上說，格式條款提供者凡是沒有在簽訂合同之前或簽訂合同的同時，向承諾方履行合理提示和說明免責條款的義務，該免責條款應當視為不成立。例如住旅館的旅客在辦理了住房登記手續(xù)后，在進入房間后才發(fā)現(xiàn)了這樣的免責告示：“請將貴重物品交給服務臺保管，否則物品丟失，本店概不負責”。這樣的滯后提示說明。實際上是在合同簽訂后來經(jīng)承諾方同意而由格式條款提供者單方面增加的免責條款，不能認定承諾方已經(jīng)承諾該免責條款。二是格式

19、條款提供者履行提示說明義務的方式。合同法第39條所規(guī)定的“采取合理的方式”究竟是指什么方式，需要通過立法解釋或者司法解釋進一步明確。有一點是明確的即這種“合理的方式”必須達到足以引起承諾方注意和重視的程度。比如在免責條款上用特別醒目的文字或符號予以表示。在經(jīng)營場所的醒目位置使用特別的告示牌子以提示。在簽訂合同時使用明確的語言進行提示和說明等。如果格式提供者雖然履行了提示說明義務但是該提示說明不足以引起承諾方的注意和重視。應當認定格式條款提供者沒有以“合理方式”履行提示說明義務。例如有的格式條款提供者在包含有免責條款的文字部分使用套印廣告的方式加以遮蓋。如果承諾方不仔細認真辨認。根本不可能發(fā)現(xiàn)該

20、免責條款，這種情況就應當認定沒有以“合理方式”履行提示說明義務。三是格式條款提供者履行提示說明義務的程度。即格式條款提供者針對免責條款的提示說明必須是語義明確、含義清楚，不得使用隱含、晦澀的語言。或者使用容易導致承諾方誤解的語言來履行提示說明義務。如果認定了合理免責格式條款提供者沒有以“合理方式”履行提示說明義務。該免責格式條款的效力如何認定呢?這類免責格式條教應當認定為未依法成立的格式條款，從而也就不具有法律的約訴束力。有人認為格式條款提供者雖然沒有履行提示說明義務。但是該免責格式條款依然成立，只是由于未履行提示說明的義務而無效。這種觀點的錯誤在于。它忽視了格式條款提供者沒有履行提示說明義務

21、的直接后果是導致承諾方在承諾格式合同時根本不知道免責條款的存在，即承諾方根本沒有承諾格式條款中的免責條款。沒有承諾，何來合同的成立?還有學者認為，即使格式條款提供者沒有履行提示說明義務，免責格式條款依然成立，并且也并不必然引起合同無效的后果。因為，在<合同法>中并沒有直接規(guī)定沒有合理提示和說明的免責條款必然無效，這里還要考慮承諾方的“注意”義務。這種觀點認定免責條款成立本身就是錯誤的，如果認為即使格式條款提供者沒有履行提示說明義務，承諾方也沒有履行“注意”義務?？梢哉J定合同有效的觀點，在根本上也是與合同法在規(guī)定格式條款時著重保護格式條款承諾方合法權益、糾正格式條款權利失衡的立法宗旨

22、大相徑庭。三、違規(guī)格式條款的效力認定合同法第40條重點規(guī)定了違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，導致合同權利嚴重失衡的違規(guī)格式條款的效力認定。我國<合同法>中包括的無效格式條款主要包括以下兩種：1、嚴重違法的格式條款。這是指合同法第40條所規(guī)定的“格式條款具有本法第52條規(guī)定情形的。該條款無效?！币驗楹贤ǖ?2條明確規(guī)定了導致合同無效的幾種基本情況。格式條教也屬于合同中的一個種類。當然要符合合同法的原則規(guī)定。關于嚴重違法的格式條款效力認定，本文在格式條款認定原則中“合法原則”部分已經(jīng)闡述。2、違規(guī)免責格式條款。合同法第40條規(guī)定“格式條款具有本法第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條教一方免

23、除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的該條款無效?！边@就是合同法針對違規(guī)免責格式條款的規(guī)定。從此規(guī)定中可以看出。違規(guī)免責格式條款主要分為兩大類。第一類是合同法第53條規(guī)定的違規(guī)免責格式條款。具體包括兩種情形：一是“造成對方人身傷害的”免責條款無效。生命權和健康權是人類的最基本人權。公民的人身權利是其他權利的存在基礎。所以我國法律對公民的生命權和健康權給予特別的高于其他權利的特殊保護，在任何合同中。凡是對人身傷害的免責約定一律無效。這種約定在現(xiàn)實生活中隨處可見。例如雇工合同中約定的“工傷概不負責”；醫(yī)院手術合同中約定的“手術傷亡，醫(yī)院概不負責”；商店售貨告示中約定的“處理次品。一切后果本店概

24、不負責”等等均屬于無效免責條款。二是“因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的”免責條款無效。過錯歸責原則是我國民法通則所規(guī)定的最基本的民事責任原則。“故意”和“重大過失”是確定民事行為當事入主觀過錯的重要標志。屬于主觀上嚴重過錯狀態(tài)。如果格式條款提供者通過格式條款免除自己由于“故意”或“重大過失”而造成對方當事人財產(chǎn)損失，這是違背民法通則所確定的基本民事原則的。因此也是無效的。例如，郵電局發(fā)報須知中規(guī)定。電報在傳遞、處理過程中，由于郵電局的原因，造成電報稽延或錯誤。以致失效的。郵電局應按規(guī)定退還報費，但不承擔其他賠償責任。這就是郵電局提供的由于故意或重大過失給發(fā)報人造成重大損失的免責格式條款，根據(jù)<合同法>的規(guī)定應當作為違規(guī)免責條款認定無效。第二類違