占有改定是否適用善意取得制度的探討

1、占有改定是否適用善意取得制度的探討摘要：我國物權法第27條規(guī)定了動產物權變動占有改定的內容，占有改定與動產的簡單交付、動產的指示交付一同作為現實交付的變通方式。由于占有改定在物權的變動上不需要標的物的現實交付，所有權人沒有對物進行直接的占有，因此存在該制度是否有悖物權公示公信原則的問題。特別是在占有改定是否適用善意取得制度的問題上，理論上的爭議極大。本文將在分析學界的爭論后提出自己的見解，說明占有改定能夠適用善意取得制度。關鍵詞：占有改定 善意取得 一、善意取得制度在文章伊始，我們應先了解善意取得制度的相關理論，盡管本文的重點并非是對該制度本身的研究，但其理論基礎以及價值對理解占有改定在善意取

2、得上是否使用的問題上具有重要意義。 善意取得也稱“善意受讓”或“即時取得”，是指動產或不動產的占有人無權處分其占有的動產或不動產，將該物的所有權轉移給他人或為他人設定其他物權，如果該第三人在受讓所有權或取得其他物權時為善意，則其將依法取得該物所有權或其他無權。根據物權法第106條的規(guī)定，善意取得的條件有：第一，受讓人需是善意的，不知出讓人是無權處分人。第二，受讓人支付了合理價款。第三，轉讓的產物應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。三項條件必須同時具備，否則不構成善意取得。通說認為近現代的善意取得是起源于日耳曼法上的“以手護手”原則（Hand muss Hand Wahren）。但

3、“的確，日耳曼法的“以手護手”原則以及占有觀念和其相應的制度設計，對于善意取得制度確有其淵源，但不可否認的是，日耳曼法的“以手護手”原則承認受讓人取得所有權，僅是所有人喪失占有后導致其權利效力減弱的邏輯結果，而且適用時根本無須區(qū)分受讓人為善意還是惡意。事實上，善意取得制度是近代以來以日耳曼法的這一制度設計為基礎，又吸納了羅馬法上取得時效制度中的善意要件，從而得以產生發(fā)展起來的。”我認為以上觀點是可取的，從中歸納出的善意取得制度的理論依據是（即從理論上回答為什么第三人能取得無權處分物的所有權）：占有是動產物權的公示方式，占有動產者，即推定其為動產的所有人。第三人根據權利的正確推定（善意推定），有

4、理由相信占有人為動產的所有權人，即使真正的所有權人與占有著有出入。原權利人將物委托與他人占有時，應考慮到該占有人可能濫用其所給予的信任的風險，故應承擔這個風險，表現在法律關系上即不得對抗第三人的物權。善意取得制度旨在簡化物權關系，減少貿易成本，提高交易的效率，立法意圖在構建與市場經濟和信用經濟相匹配的法律模式。由于善意取得制度不是本文論述重點，故不再展開討論。二、占有改定我國物權法第27條是關于占有改定的規(guī)定：動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產的，物權自該約定生效時發(fā)生效力。占有改定概念的提出的前提是民法學理上直接占有和間接占有的區(qū)分。在學理上，占有作為一種對物進行控制和管領的事

5、實狀態(tài)，分為直接占有和間接占有。其中直接占有不是通過他人作為媒介而對物進行直接支配。間接占有指因他人媒介的占有而對物享有間接的控制。間接占有側重在間接占有人通過與直接占有人的某種特定法律關系，而間接地對物進行支配?！氨緱l所規(guī)定的占有改定即是出讓人保留自己的直接占有，而為受讓人創(chuàng)設間接占有以代替現實交付的一種變通方式?！闭加懈亩ㄖ傅氖沁@樣一種情形：在動產物權出讓時，出讓人自己因為各種需要要繼續(xù)占有使用該物，而沒有按照一般物權變動的方式將該物交付給受讓人。物權法將此種觀念上的交付作為了物權發(fā)生變動的一種方式，并規(guī)定“物權自該約定生效時發(fā)生效力”。在此要理解“約定生效”的含義，打個比方，A將自行車出

6、賣給B，雙方訂立這樣一個協議：該車所有權歸B后，由A繼續(xù)占有使用，一個月后B將車要回,本協議從明天開始生效。從這中情形上理解，“明天”所有權即發(fā)生了轉移，而不是1個月后自行車的所有權才發(fā)生轉移。三、問題的產生 善意取得構成要件之一是要受讓人取得對標的物的占有，盡管各國立法及學說的出發(fā)點不同，但這個要求卻在事實上得到了一致認同。占有之移轉即交付，然交付不僅有現實交付，還有觀念交付。對于簡易交付和指示交付能否使用善意取得的問題，鮮有爭論；但在占有改定的情形下，受讓人沒有真正該物，并且外界也無從知道他確實取得物權，那么他能否根據善意取得制度取得物權呢？學界的爭論很激烈，但我把這些爭議都擱置，先創(chuàng)設一

7、個關于此問題的情形：2009年12月10日，A與B訂立這樣一個協議：自B將500元現金交給A時，A的自行車即歸B所有.但B要把該車借給A使用至2009年1月23日學校放假前。12月13日，B將500元現金交給A。 12月25日圣誕節(jié)那天，A因為手頭缺錢，把自行車買給了同學C（C對自行車所有權為A毫無所知）訂立一個同樣形式的協議：C當天給A 400現金，自行車歸C所有，但C要把該車借給A使用至2009年1月23日學校放假前。 交易完成后，A自以為以這種方式騙錢很容易，與2010年1月1日那天又以此種方式把車買給了學校保安D。以上是個典型的關于占有改定的物權變動“案例”，根據物權法，占有改定能夠發(fā)

8、生物權變動的效力。即12月25日前的物權關系是很明確的：自12月13日之前自行車所有權歸A所有，12月13日之后該自行車的物權歸B所有。 但12月25日以后，根據對占有改定是否適用善意取得制度的不同認識，該自行車的物權關系呈現不同狀態(tài)。根據肯定說（即認可占有改定使用善意取得制度的）：最后的所有權應該歸屬于D。根據否定說（即不認可占有改定使用善意取得制度的）：所有權歸屬于B。本文主張最后的所有權應歸屬與D，即支持肯定說。但就目前學界的爭論來看，否定說的“炮火比較猛烈”，以下我將就否定說的觀點一一作出說明。四、問題的解決 1. 否定說認為，善意取得的根據不僅單方面基于讓與人占有的公信力而使受讓人取

9、得權利，而且也是受讓人占有受到占有的效力的保護使然。也就是說，善意取得的成立既要求讓與人之相對方眼睛里有“客觀”的外部事實值得信賴，也須要求與交易相對方之外的所有其他人眼睛里有受讓人占有的“客觀”的外部事實存在。否則，何以要求其他人尊重善意受讓人的所有權？何以此時的所有權有對世效力？而受讓人占有改定的情況下并無受讓人占有標的物的“客觀”事實存在，所以不能適用善意取得。 我認為上述觀點沒有正確把握善意取得制度的理論依據。善意取得制度的理論依據為占有的公信力+保護交易安全。 善意取得保護第三人的所有權不是因為他占有該物，而是出于貿易安全的考慮。貿易安全表現在第三人與無權處分人的交易之中，即只要第三

10、人為善意，根據公信原則相信對方為所有人而與對方建立民事法律關系的，法律對這種關系都保護。如果法律認為，原權利人對無權處分人處分的財產仍享有原物返還權，那么第三人在交易前必然要去明確一個事實：該處分人是否為物的所有人，這必然大大增加貿易成本，降低貿易效率，與善意取得制度的立法意圖背道而馳。否定說認為貿易安全體現在保護占有上，即認為善意取得制度維護的是靜止的物的占有狀態(tài)，因為第三人占有了物，原權利人便無權對抗他了。 但他們忽視了一點，即如果要保護占有，那么在占有改定的情況下，真正的占有人為無權處分人，即案例中的A。法律要保護A，這顯然是荒謬的。 那么，我們應該得出的結論是：第三人基于公信力取得物的

11、所有權，不論他是否直接占有，法律都予以保護。但如果他沒有直接占有，該物又被無權處分時，他不能對抗“下一個善意第三人”；很顯然，“下一個善意第三人”與原物權人是沒有關系的。在前文案例中，12月13日那天自行車所有權轉至B，但A仍直接占有，B只是觀念上占有該自行車（間接占有）。根據以上論述，法律保護的是B的所有權，而不是A的占有權。在明確了這點后，否定說的理論基礎便發(fā)生了動搖。既然物權法及相關法律關于善意取得的要件所規(guī)定的“已經交付給受讓人”并不排除觀念交付的適用，根據“法無明文規(guī)定即合法”的原則，占有改定適用善意取得制度。2. 否定說認為原所有權人和無權處分人在物權關系上存在“委托關系”，在發(fā)生

12、占有改定的情形下，善意第三人和無權處分人也存在“委托關系”。在案例中，在2010年1月1日前，A與C都與B存在平等的委托關系，都是基于對A的信賴，不應厚此薄彼。 否定說進一步提出由于B是物權原權利人，無權處分行為系非正常的利益變動，是法律應力避免的現象，在雙方都沒有取得實際占有的情況下，應當保護原所有權人。 我認為否定對“委托關系”的認定沒有問題，但這種“委托關系”導致的法律結果是不同一的。在本文案例中，A與B通過占有改定的方式轉移物權，B出于對A的信賴將自行車繼續(xù)交由A占有，他應當承擔B無權處分給他帶來的風險（這是善意取得的要求，沒有疑義）。如果他要避免風險，則完全可以要求現實交付。信賴占有

13、動產的外觀，從而認為自行車所有權人為，這與應承擔的風險范圍是同一的，即A要承擔的風險就是C可能做出的與事實狀態(tài)不相符的權利推定。但將自行車物權處分給C時，A承擔的風險便實現了，此時A對B的信賴被辜負了；而在C取得自行車所有權后至A再次將自行車處分給D前，C的“委托”沒有被辜負。所以，兩個“委托關系”是不同一的，在A再次處分自行車前，法律保護的是C的所有權，而不是A已經被辜負的原所有權。但當A再次將自行車處分給D時，根據以上推斷，法律保護的是D的所有權。B和C在喪失所有權后，可以向B要求侵權責任的承擔。 否定說認為原權利人應優(yōu)先保護，這種觀點實際上否定了整個善意取得制度。善意取得制度在權衡保護原

14、權和交易安全的基礎上，傾向保護善意第三人的法律制度。只要善立法意取得制度的存在，在原權利人的權利必然存在喪失的危險。因此否定說在問題的爭論中完全忽略善意取得的立法基礎，忽略相關法理的考慮，僅僅是為了爭論的需要而否定一切，是不負責任的做法。3. 否定說提出：現實占有人與第三人惡意串通，謊稱他們之間有交易行為及基于占有改定而完成了交付。如果承認占有改定下的善意取得，那就意味著善意第三人取得所有權，對原權利人極為不公平。 這種觀點是根本沒有合理依據的，甚至是及其荒謬的。如果第三人與無權處分人惡意串通，何來善意取得的適用? 在此情況下，即使第三人占有該物，原權利人也享有追回權，無否定說所謂的不公平問題

15、。4. 否定說這樣認為，當原權利人把標的物從無權處分人處取回而置于自己直接占有時，如果承認先前的善意取得，那么此時原權利人的占有就是占有他人的所有物，第三人可以基于所有權要求原權利人返還。這未免與常識或情理有違。 我認為否定說以此理由反對占有改定的善意取得的適用，是對物權行為與債權行為概念不明確的結果。盡管中國物權法并沒有明確承認“物權行為”這樣的概念，但在法理上和實踐中“物權行為”與“債權行為”的區(qū)分是有重要意義的。其中物權行為是以發(fā)生物權變動為效果的法律行為；債權行為則只發(fā)生債權上的效果，主要是產生債權意義上的各種請求權。 “法律之所以要做出這樣復雜的制度設計，是為了滿足經濟生活的需要。在

16、經濟生活中常常發(fā)生一種混合型的交易：出賣人將一項動產出賣給買受人，而買受人又將該物出租給出賣人.在這種情況下，物的實際占有是不轉移的，物的所有權卻發(fā)生了轉移。為了保護受讓人此時獲得的權利，就有必要使使受讓人獲得證明其權力的身份，以確定物權的真正變動。”占有改定中用來代替交付的法律關系一般是協議.我們可以清楚地看到這種協議的效果意思，即典型的以物權變動為目的的效果意思，因此，這種法律行為是典型的物權法律行為?！?根據物權行為理論，在否定說假定的情形中，我給出一下分析：在占有改定發(fā)生后，根據協議，物權變動的意思產生，物權發(fā)生變動，第三人取得物權，物權處分人占有該物實際上有形成了新了“委托占有關系”

17、，這樣關系的性質是用益物權。此時，根據“一物之上不能共存兩個所有權”的原則，原所有人的物權消滅，他與無權處分人只存在著債權關系侵權之債。原所有權人取回該物時沒有與無權處分人協議時，此行為為非法占有；但由于無權處分人也對原所有人負有債務，雙方都存在抗辯權，可以先要求對方履行債務，原所有權人的行為或許是合法的。但這種抗辯權是顯然是不能抗辯第三人物權的，所以，第三人取回原物的行為合法，既然合法，即使與一般情理違背，法律也只能保護合法利益，為了常識或情理違背法律精神的做法是并不可取的。 通過以上的分析，我們已經從理論和實踐上肯定了占有改定的善意取得制度的適用。以下我們將對本文案例進行概括性的分析，來促

18、進各概念的明晰。 2009年12月10日，A和B訂立的協議只產生債權關系，內容為A請求B支付價金（500元），B請求A的自行車的交付。12月13日，B交付500元價金，該協議的物權變動的意思效果產生，即B取得自行車所有權，A喪失所有權，但繼續(xù)占有。實際上該協議簡化了實踐步驟,事實上是這樣的：A將自行車交付給B，然后雙方再訂立一個借用合同。但根據占有改定的要求，可以把交付與借用合同并入12月10日的協議，從而節(jié)省了大量程序，有利于交易的快捷高效。12月13日至12月25那幾天，自行車的所有權屬于B，這一點毫無疑義，根據的只是占有改定的規(guī)定。但12月25日，B將自行車以相同的方式賣給了C，C取得所有權，該自行車與A已經完全不存在法律上的關系了，他只能向B要求侵權的賠償。