議我國居住權(quán)的立法爭議和制度設(shè)計(jì)

1、個(gè)人收集整理 勿做商業(yè)用途議我國居住權(quán)的立法爭議和制度設(shè)計(jì)一、居住權(quán)制度概述及比較研究（一）居住權(quán)制度概述理論上一般認(rèn)為居住權(quán)是指以居住為目的， 對他人享有所有權(quán)的房屋及其附屬設(shè)施享 有占有、使用的權(quán)利。居住權(quán)起源于羅馬法，最初僅作為受遺贈(zèng)人享受某種利益的事實(shí)， 是作為人役權(quán)的一種形式而出現(xiàn)的 . 在淵源上，居住權(quán)產(chǎn)生于其它人役權(quán)之前，居住權(quán)與 用益權(quán)、使用權(quán)一起構(gòu)成了羅馬法上完整人役權(quán)法律框架體系 . 最初設(shè)立該制度的初衷在 于當(dāng)時(shí)“無夫權(quán)婚姻和奴隸的解放日多， 每遇家長亡故， 那些沒有繼承權(quán)又喪失勞動(dòng)能力 的人的生活成了問題 . 因此，丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)等遺贈(zèng)給妻或

2、被解放的奴隸，使他們生有所靠 , 老有所養(yǎng)?！本幼?quán)雖與用益權(quán)、使用權(quán)同屬于人役權(quán)，但又有其自己的特點(diǎn)。用益權(quán)是指無償?shù)?使用、收益他人之物而不損壞或變更物的本質(zhì)的權(quán)利，享有權(quán)利的人為用益權(quán)人 , 所有權(quán) 人則被稱為虛所有權(quán)人 . 用益權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容是按標(biāo)的物原有或約定的用途使用、收益為 內(nèi)容的, 其目的在于維持用益權(quán)人的日常生活需要，故其標(biāo)的可為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)。用益權(quán) 可因用益權(quán)人的消滅或因用益權(quán)人的不適當(dāng)履行義務(wù)而消滅。 使用權(quán)則是指特定的人因其 個(gè)人及家庭的需要，對他人所有的物正常使用的權(quán)利 . 使用權(quán)人的權(quán)利義務(wù)，基本上與用 益權(quán)人相同，但使用權(quán)不具有收益的權(quán)能，并且不能轉(zhuǎn)移其權(quán)利。居住

3、權(quán) , 則指非所有人 居住他人房屋的權(quán)利。羅馬法論述為：居住權(quán)是受遺贈(zèng)人終身享有的權(quán)利，不能將居住權(quán) 贈(zèng)與或轉(zhuǎn)讓他人 , 居住權(quán)不因未行使或人格減等而消滅；另外，享有居住權(quán)的人在一定條 件下，也可以將居所出租給他人。居住權(quán)的客體僅僅只限于他人所有的住房，而用益權(quán)與 使用權(quán)客體的范圍則比居住權(quán)寬泛得多； 但與使用權(quán)相比， 居住權(quán)人享有在一定條件下的出租權(quán)， 使用權(quán)人只能無償?shù)厥褂脴?biāo)的物卻不能用來出租。 盡管這三種權(quán)利在某些方面存 在著不同，但三者的關(guān)系大致可以概括如下：居住權(quán)屬于使用權(quán)的一種，而使用權(quán)又是用 益權(quán)的一種。 本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途（二）

4、居住權(quán)制度在世界主要國家的立法情況世界上主要的大陸法系國家的民法典都繼承了羅馬法的人役權(quán)結(jié)構(gòu)體系， 保留了居住 權(quán)制度并對其作了一些改進(jìn)。 法國民法比較完整地繼承了羅馬法上的居住權(quán)制度， 由于受 歷史的影響，其規(guī)定的居住權(quán)制度主要以契約方式設(shè)立 , 而羅馬法中的居住權(quán)主要以遺贈(zèng) 方式設(shè)立。德國設(shè)立了幾種不同形式的居住權(quán)以擴(kuò)大其功能： 一是民法典中的傳統(tǒng)居住權(quán)； 二是住宅所有權(quán)法上的長期居住權(quán)。這兩種居住權(quán)具有不同的性質(zhì)，前者不可轉(zhuǎn)讓和 繼承，而后者則可以獨(dú)立的轉(zhuǎn)讓和繼承，二者在不同方面發(fā)揮著重要的社會(huì)功能。日本民法雖然移植于德國民法 , 但未采納居住權(quán)制度。我國臺(tái)灣地區(qū)民法典雖然 也是以歐洲大

5、陸法系各國民法為參考的， 但也沒有規(guī)定居住權(quán)制度。 為何東亞國家在立法 時(shí)都以歐洲大陸法系國家民法為參考，卻都沒有規(guī)定居住權(quán)制度呢 ?對此，我國臺(tái)灣地區(qū) 有學(xué)者給出的解釋是：“歐洲諸國民法于地役及人役皆設(shè)規(guī)定，惟東西方習(xí)慣不同，人役 權(quán)為東亞各國所無 , 日本民法僅規(guī)定地役權(quán)，而于人之役權(quán)無明文，臺(tái)灣地區(qū)習(xí)慣與日本 相同, 故本法亦只設(shè)地役權(quán)也。”二、居住權(quán)制度在我國的立法爭議我國在 2002年物權(quán)法征求意見稿中首次提出了居住權(quán)的概念。 2005 年的物權(quán) 法草案第四次審議稿較為詳細(xì)地規(guī)定了該制度，在體例上專設(shè)一章 , 分十二個(gè)條文予以 規(guī)定。分別規(guī)定了居住權(quán)的設(shè)立方式，居住權(quán)人的權(quán)利、義務(wù)，

6、期限以及居住權(quán)的消滅等 條款, 草案規(guī)定居住權(quán)制度的目的在于保護(hù)社會(huì)中弱勢群體的基本住房權(quán)。但是 2007 年 3月 16日頒布的中華人民共和國物權(quán)法卻刪除了該制度，理由在于居住權(quán)制度在 我國仍然存在較大的爭議， 理論界和民眾的意見不統(tǒng)一， 立法機(jī)關(guān)在各方意見不統(tǒng)一的情 況下, 決定在我國物權(quán)法中暫不設(shè)立居住權(quán)制度。（一） 反對居住權(quán)立法的幾個(gè)理由在反對居住權(quán)立法的理由中 , 以下幾種最具有代表性 :1、在我國物權(quán)法體系中居住權(quán)難以融入現(xiàn)有的制度框架。我國物權(quán)法中并沒有規(guī)定 人役權(quán)或用益權(quán) , 在這種情況下單純的規(guī)定居住權(quán)，不僅會(huì)破壞人役權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，而且 會(huì)使居住權(quán)失去存在的根基 . 我國物

7、權(quán)法 （草案） 在缺失居住權(quán)的上位制度人役權(quán)的情 況下，把居住權(quán)規(guī)定在用益物權(quán)編中，而且只用十二個(gè)條文予以粗略規(guī)定，這樣的規(guī)定使 居住權(quán)難以融入物權(quán)法體系結(jié)構(gòu)中。2、居住權(quán)的設(shè)立已不符合現(xiàn)代社會(huì)的需要且不符合“物盡其用 " 的原則。居住權(quán)主要 以保護(hù)弱勢群體為目的 , 然而具有幾千年歷史的家庭養(yǎng)老觀念在我國依然盛行，并且由于 經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和社會(huì)保障體系的逐步完善， 居住權(quán)所擔(dān)負(fù)的社會(huì)救助功能在立法上不具 必要性。 反而由于居住權(quán)制度不得轉(zhuǎn)讓、 不得繼承的特性已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)有關(guān)經(jīng)濟(jì)效 益的基本觀念 , 與物權(quán)法“充分發(fā)揮物的效用 "的目的相違背 .3、居住權(quán)問題在我國現(xiàn)

8、有法律制度中已能得到很好的解決，專設(shè)居住權(quán)制度立法成 本過高。以梁慧星先生為代表的學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為居住權(quán)所要解決的主要是弱勢群體的居住問 題, 在居住上處于弱勢群體的主要是三類人：一是父母，二是離婚后暫未找到居所的前夫 或前妻，三是保姆 . 就父母而言，我國婚姻法、繼承法等法律中有夫妻互有繼承權(quán), 父母是子女第一順序繼承人以及子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)等規(guī)定，父母居住問題在法律 上沒有障礙； 對夫妻一方離婚后暫未找到居所的問題， 梁慧星先生認(rèn)為我國現(xiàn)階段實(shí)行住 房商品化，可以通過買房來解決，并且夫妻感情破裂達(dá)到離婚的程度，自無必要?jiǎng)?chuàng)立居住 權(quán), 設(shè)立了也不具可行性 . 對于保姆 , 在我國家庭雇用保姆的

9、情況還不具備普遍性更無適用 居住權(quán)制度的必要。因此，為了極少數(shù)人的問題創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)和一個(gè)新的法律制度， 是不合邏輯的，也是不合情理的。（二）贊成居住權(quán)立法的幾個(gè)觀點(diǎn)1、居住權(quán)具有排他性的物權(quán)效力可以更為有效的保護(hù)弱勢群體 . 居住權(quán)可以以其特有 的物權(quán)效力確認(rèn)居住權(quán)人對房屋的使用權(quán) , 為這些弱勢群體終生使用該住房的需要提供法 律依據(jù)。雖然現(xiàn)實(shí)生活中存在例如租賃、借用方式而利用房屋進(jìn)行居住的情形，但其效力 都不及居住權(quán)，因?yàn)樽赓U、借用在性質(zhì)上屬于債權(quán)范疇，其效力不及居住權(quán)的物權(quán)效力。 通過居住權(quán)制度，居住權(quán)人可以直接地支配房屋，并具有排他的優(yōu)先效力和物上請求權(quán) , 保障居住權(quán)人對于作為其權(quán)

10、利標(biāo)的物住房的獨(dú)立支配權(quán)。2、居住權(quán)有利于所有權(quán)人對房屋進(jìn)行利用和使用的最大化 . 對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行最大化利用是 現(xiàn)代社會(huì)人們追求的最終目標(biāo)， 效能是立法、 司法以及人們從事物權(quán)行為時(shí)所必須予以考 慮的。設(shè)立居住權(quán)可以有效地將房屋的所有權(quán)和使用權(quán)進(jìn)行分配 , 使房屋得到最好的利用。3、有利于保證房屋所有人對其所有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行自由處分 . 房屋所有人可以通過遺囑、 遺贈(zèng)以及合同方式為他人及自己設(shè)定居住權(quán)，同時(shí)將房屋所有權(quán)留給其繼承人繼承 . 居住 權(quán)既可滿足所有權(quán)人生前對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行有效利用， 而且在所有權(quán)人死后還能夠通過處分控 制財(cái)產(chǎn)的歸屬，使所有人的意志貫徹在各個(gè)方面。（三）居住權(quán)制度立法之爭的評析就

11、居住權(quán)制度的立法爭議， 筆者認(rèn)為否定說有些觀點(diǎn)值得商榷， 肯定說的某些理由也 還有必要進(jìn)行反思。1、人役權(quán)體系缺乏不能成為不確立居住權(quán)制度的理由。雖然居住權(quán)與使用權(quán)、用益 權(quán)之間存在一定的聯(lián)系，但并不意味著脫離了人役權(quán)、地役權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系，居住權(quán)就不 能存在. 人役權(quán)和地役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)，用益權(quán)與使用權(quán)、居住權(quán)的框架體系在一個(gè)國家立 法中并不是一成不變的 . 臺(tái)灣地區(qū)民法物權(quán)法編和日本民法典舍棄了人役權(quán)制度，而只是 規(guī)定了地役權(quán)制度，很多學(xué)者以此作為舍棄居住權(quán)制度的理由，但換個(gè)角度講, 這也表明在民法中只規(guī)定地役權(quán)是可行的。同理，如果從純粹的法律移植角度出發(fā)，民法中只規(guī)定 人役權(quán)之下的居住權(quán)也是

12、可行的。 一個(gè)國家的立法不能照搬他國的法律制度， 而要適合本 國國情. 隨著經(jīng)濟(jì)和法制的發(fā)展， 我國已經(jīng)形成了國有土地使用權(quán)、 集體土地承包經(jīng)營權(quán)、 典權(quán)、地役權(quán)等多種用益物權(quán)類型。創(chuàng)設(shè)這些制度時(shí)我國的法律制度也不完善, 但這些制度在實(shí)踐中也發(fā)揮了重要的規(guī)范和保護(hù)的作用。我國一直沿用所有權(quán)與他物權(quán)的劃分, 并且將他物權(quán)劃分為用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的框架下， 將居住權(quán)劃分為用益物權(quán)一類也是合乎 邏輯的。2、社會(huì)保障制度的完善與設(shè)立居住權(quán)制度不發(fā)生沖突。社會(huì)保障是指國家通過立法 和行政措施設(shè)立的， 旨在保證社會(huì)成員基本經(jīng)濟(jì)生活安全各種項(xiàng)目的總和。 社會(huì)保障是一 種國家職能，是在公共層面上為滿足社會(huì)成員

13、基本生活需要而設(shè)計(jì)的一種制度, 具有公共性。而居住權(quán)作為物權(quán)制度，屬于私法范疇 , 二者在不同領(lǐng)域?qū)ι鐣?huì)成員的基本生活提供 保障，在不同層面發(fā)揮作用，居住權(quán)和社會(huì)保障對于權(quán)利人的生活保障是并行不悖的, 并不存在誰取代誰的問題。即使在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的西方國家 , 公民在年老或由于失業(yè)導(dǎo)致生活發(fā) 生困難時(shí)，既可以享受國家提供的各種社會(huì)福利以保障其基本生活，但同時(shí)，由于某些國 家在物權(quán)法規(guī)定了居住權(quán)制度 , 些人也可通過私權(quán)來解決養(yǎng)老問題。我國現(xiàn)階段社會(huì)保障不健全 , 特別是在廣大農(nóng)村地區(qū)， 由于社會(huì)保障的缺失 , 在短期內(nèi) 解決弱勢群體的基本生活問題較為困難，養(yǎng)老問題還主要依靠家庭 , 這必然涉及到如何

14、有 效保障當(dāng)事人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益的問題。我國繼承法規(guī)定的是當(dāng)事人死后財(cái)產(chǎn)如何處理的 問題，而現(xiàn)實(shí)中存在這樣一些情況：父母年老時(shí)為了子女的生產(chǎn)生活 , 把自己的房屋提前 分給子女； 然而又要與子女“約法三章”， 在分房時(shí)以口頭或書面的方式約定某間房屋由 老人居住至過世 . 但由于是以契約方式規(guī)定的居住權(quán)，產(chǎn)生糾紛時(shí)法律的保障顯得蒼白無 力。還有就是夫妻一方死亡后生存配偶的住房問題 , 由于配偶、子女、父母均為第一順序 的法定繼承人，一方死亡后 ,其遺留的住房由享有繼承權(quán)的繼承人共同繼承 ,生存一方的住 房問題往往因?yàn)榇嬖诙鄠€(gè)繼承人主張權(quán)利可能受到嚴(yán)重威脅。 如成佳鎮(zhèn)街道劉澤容與王德 虞 2000年再

15、婚, 二人居住的房屋系婚前王德虞出資購買，王德虞再婚前有六個(gè)成年子女， 王德虞于 2004 年死亡后，劉澤容與其他六個(gè)子女因繼承問題發(fā)生糾紛訴至法院， 按照繼 承法的規(guī)定，劉澤容只能繼承王德虞遺產(chǎn)的七分之一，七分之一的房屋在實(shí)踐中根本無 法分割，如果依照現(xiàn)有法律判決，由于劉澤容無力購買整個(gè)房屋 , 只能由王德虞的其他子 女分得房屋而對其進(jìn)行一定的貨幣補(bǔ)償， 劉澤容其他無房的情況下必然出現(xiàn)居住問題， 由 于居住權(quán)制度的缺失， 劉澤容的居住權(quán)得不到法律保障， 好在法庭最后通過調(diào)解方式結(jié)案， 房屋所有權(quán)歸王德虞的子女，由他們對劉澤容進(jìn)行補(bǔ)償 , 但同時(shí)保證劉澤容居住到死亡或 再婚前。 本文為互聯(lián)網(wǎng)收

16、集，請勿用作商業(yè)用途個(gè)人收集整理，勿做商業(yè)用途3、立法成本過高與解決少數(shù)人的問題創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)制度不發(fā)生沖突 . 首先，為了避免 抑制人們創(chuàng)設(shè)物權(quán)的誘因， 必須將人們可能創(chuàng)造的物權(quán)都規(guī)定在法典內(nèi)， 以最大限度的保 證人們能夠?qū)崿F(xiàn)自己的權(quán)利， 世界各國都規(guī)定了物權(quán)法定原則。 如果當(dāng)事人自行創(chuàng)設(shè)居住 權(quán)，由于該物權(quán)得不到法律的承認(rèn)而自始無效，當(dāng)事人權(quán)利在法律上得不到保護(hù) ; 其次， 立法應(yīng)當(dāng)兼顧效率與公平并重的原則， 不能因追求效率而忽視公平， 以立法成本過高為由 不為少數(shù)人的問題創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)制度是明顯的追求效率而忽視公平的表現(xiàn)。 同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意 的是，對居住權(quán)的需求在我國并不是少數(shù)人的問題， 所以更

17、應(yīng)以立法的形式規(guī)定居住權(quán)制 度以保障權(quán)利人的合法權(quán)益。4、我們可以看到贊成居住權(quán)制度的觀點(diǎn) , 大多數(shù)都將居住權(quán)的功能定位于保護(hù)弱者這 一個(gè)目的上 , 不可否認(rèn)，這樣對于居住權(quán)制度適用范圍的限定，必然將帶來諸如“不利于 充分發(fā)揮物的效用 " 等詬病。如果居住權(quán)的適用范圍果真如此狹窄的話，的確應(yīng)該認(rèn)真反 思設(shè)立居住權(quán)制度的必要性。為此，筆者覺得我們應(yīng)該拓寬現(xiàn)有的研究視野，努力找尋居 住權(quán)更為重要的適用領(lǐng)域和立法需求。5、對于居住權(quán)制度不利于“充分發(fā)揮物的效用”的觀點(diǎn)應(yīng)辯證地看待 , 任何一項(xiàng)制度 的設(shè)立在給人們帶來便利的同時(shí) , 也可能存在不利的因素，不能因?yàn)樽非笪锏膬r(jià)值最大化 而忽視

18、制度對人權(quán)的保護(hù)。同時(shí)，由于經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人們對財(cái)產(chǎn)利用方式的多樣化， 居住問題因?yàn)橥恋刭Y源的有限以及建筑成本的昂貴等特性 , 不可能都通過所有權(quán)制度來解 決。而居住權(quán)的設(shè)立 , 不僅是房屋所有權(quán)人在經(jīng)濟(jì)上行使、 實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的結(jié)果 , 也為非所有 人提供了通過法律行為比較穩(wěn)定地使用他人財(cái)產(chǎn)的可能性 . 居住權(quán)的適用范圍，要充分發(fā) 揮居住權(quán)的功能，使得其更能有利于人們對財(cái)產(chǎn)的利用。通過對一些事例的分析，可以得 出在我國建立居住權(quán)的必要性。 例如, 通常情況下合資建房是由雙方共同出資 , 共同享有對 房屋的所有權(quán)， 但并不排除可能出現(xiàn)雙方在合同中約定， 由出資較多的一方完全取得房屋 所有權(quán)， 出

19、資較少的一方僅僅取得房屋在一定期限進(jìn)行居住的權(quán)利。 這種約定屬于債權(quán)性 質(zhì), 債權(quán)人僅具有債權(quán)請求權(quán)， 當(dāng)出現(xiàn)房屋所有權(quán)或其他物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下 , 債權(quán)請求 權(quán)不能對抗物權(quán)，當(dāng)事人的居住權(quán)可能會(huì)受到侵害。如果明確將居住權(quán)寫進(jìn)法律，因其具 有物權(quán)效力，可以在所有權(quán)變動(dòng)等情形下保護(hù)各方當(dāng)事人的利益， 有效避免類似情況發(fā)生。 合資建房購房在我國比較常見 , 通常是由父母出一定資金幫助子女購房，房屋所有權(quán)歸子 女, 父母只是享有居住的權(quán)利。如果設(shè)立居住權(quán)，不僅可以保護(hù)父母的合法權(quán)益，又鼓勵(lì) 他們進(jìn)行投資，實(shí)現(xiàn)了人們投資和居住的雙重需要 , 這樣的制度在中國難道不具可行性嗎 ? 個(gè)人收集整理，勿做商

20、業(yè)用途本文為互聯(lián)網(wǎng)收集 , 請勿用作商業(yè)用途三、居住權(quán)在我國的制度設(shè)計(jì)構(gòu)想基于以上關(guān)于居住權(quán)制度是否具有立法需求的討論， 筆者認(rèn)為立法機(jī)關(guān)在物權(quán)立法過 程中由于過于保守， 僅僅以一些片面的理由就確認(rèn)居住權(quán)制度在我國不適用， 因而沒有在 立法上規(guī)定居住權(quán)制度， 這不得不說有些遺憾。 我們應(yīng)當(dāng)正確分析居住權(quán)制度在我國的立 法需求, 把視野放于更高的層次 ,跳出傳統(tǒng)人役權(quán)的圍欄 , 對居住權(quán)制度進(jìn)行功能轉(zhuǎn)型，從 而建構(gòu)兼顧所有權(quán)人和居住權(quán)人利益， 并集傳統(tǒng)保護(hù)弱者功能和投資功能于一體的居住權(quán) 制度。筆者對此的構(gòu)想如下：（一） 居住權(quán)的概念及其性質(zhì)1、居住權(quán)的概念。我國物權(quán)法（草案 ） 180 條對居

21、住權(quán)的定義是：居住權(quán)人對他 人住房及其他附屬物享有占有、使用的權(quán)利 . 對于這個(gè)定義筆者認(rèn)為不夠明確，因?yàn)榫幼?權(quán)強(qiáng)調(diào)的“居住”這一特點(diǎn)在該定義中并不夠突出， 反而與其它的用益物權(quán)以及某些債權(quán) 如租用等區(qū)分不是很大 . 因?yàn)樽庥猛瑯右彩菍λ怂械姆课葸M(jìn)行占有、使用但并不一定 用于居住。有學(xué)者建議如此界定：“居住權(quán)，是指在他人所有的房屋及其附屬設(shè)施上享有 的進(jìn)行居住的權(quán)利。 " 筆者同意這個(gè)定義。2、居住權(quán)的性質(zhì)。首先應(yīng)明確界定其為物權(quán)，具有物權(quán)的對世效力和排他效力。其 次，物權(quán)法（草案）第 183 條規(guī)定，居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓和繼承，這是目前我國較普遍的 看法。該規(guī)定的淵源來自于羅馬法上

22、的人役權(quán)制度，人役權(quán)是為特定人的需要而設(shè)立的， 具有很強(qiáng)的人身依附性， 故該權(quán)利只存在于特定人之中。 應(yīng)當(dāng)如何看待居住權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓 與繼承的性質(zhì)呢 ?首先，有人認(rèn)為，傳統(tǒng)居住權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓、繼承的性質(zhì)不利于“充分發(fā) 揮物的效能 ", 因此極力反對設(shè)立居住權(quán)制度。 但當(dāng)從實(shí)務(wù)上進(jìn)行分析， 我們會(huì)發(fā)現(xiàn)對居住 權(quán)制度的需求有以下幾方面：一是針對弱勢群體居住問題而具有社會(huì)扶助性質(zhì)的居住權(quán) ; 二是為了滿足人們理財(cái)形式的多樣化要求而設(shè)立的 , 具有投資性質(zhì)的居住權(quán) . 第一種居住 權(quán)是為特定人而設(shè)立的，具有強(qiáng)烈的人身依附性 , 從性質(zhì)上講是不可轉(zhuǎn)讓的。第二種投資 性居住權(quán)主要是為滿足人們對不動(dòng)產(chǎn)

23、的投資而設(shè)立 , 不具有人身依附性 ,應(yīng)該允許其轉(zhuǎn)讓， 以促進(jìn)財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和增值，符合“充分發(fā)揮物的效能”這一原則。（ 二）居住權(quán)的主體范圍根據(jù)居住權(quán)所具有的功能即社會(huì)扶助性和投資性兩種不同的功能， 其主體的范圍也有 所不同。 具有社會(huì)扶助性的居住權(quán)主體只能為自然人， 因?yàn)榇朔N居住權(quán)具有強(qiáng)烈的人身依 附性，只能由自然人享有。這種居住權(quán)主要基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生 , 居住權(quán)雖然表現(xiàn) 為某個(gè)人享有，但與居住權(quán)人共同生活的家庭成員及所必須的生活服務(wù)人員 , 也應(yīng)該享有 居住權(quán)利益，即可以同居住權(quán)人一起居住該房屋。對于具有投資性質(zhì)的居住權(quán) , 申衛(wèi)星先生認(rèn)為諸如合資建房、分時(shí)度假產(chǎn)權(quán)等投資性 的居住權(quán)

24、，居住權(quán)人不限于自然人 , 對于投資性的居住權(quán)，其權(quán)利也可以為法人 .另外，對 于投資性居住權(quán)應(yīng)允許其轉(zhuǎn)讓，那么作為受讓人的法人也自然可以成為繼受的居住權(quán)人。（ 三）居住權(quán)的設(shè)定的方式物權(quán)法（草案）第 181條規(guī)定 , 可以根據(jù)遺囑或遺贈(zèng)，也可以按合同約定設(shè)立 ; 設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洐C(jī)關(guān)申請居住權(quán)登記。對于此條，筆者認(rèn)為該規(guī)定較為簡單，因?yàn)?物權(quán)上有登記生效主義和登記對抗主義兩種模式， 法律應(yīng)當(dāng)明確采用何種具體形式， 筆者 建議應(yīng)采登記對抗主義， 如果沒有登記 ,只是不能對抗善意的第三人 , 以確保某些未登記的 居住權(quán)人的利益。（四）居住權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)1、居住權(quán)人的權(quán)利物權(quán)法（草案 ） 第

25、 180條、第 183條、第 184條、第 185條、第 189條規(guī)定了居 住權(quán)人的權(quán)利，總結(jié)歸納一下，具體為以下幾項(xiàng)權(quán)利： （1） 對特定房屋的使用、居住的權(quán) 利; （2）將具有居住權(quán)的房屋出租的權(quán)利 ; 居住權(quán)原本不可轉(zhuǎn)讓 , 但當(dāng)事人約定的事由發(fā)生 時(shí)則除外 ;（3 ）物上請求權(quán)，居住權(quán)人有排除所有權(quán)人和第三人妨害的權(quán)，這是來自居住 權(quán)屬于物權(quán)這一特性而得的 .（4） 獲得補(bǔ)助的權(quán)利， 在居住權(quán)人居住的房屋受損使居住權(quán)消 滅，而所有權(quán)人獲得補(bǔ)助的情況下可以獲得補(bǔ)助。除以上四項(xiàng)權(quán)利外 , 筆者建議規(guī)定居住 權(quán)人享有優(yōu)先購買權(quán)。所有權(quán)人對房屋進(jìn)行轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的行為，應(yīng)優(yōu)先告知居住權(quán)人，要 居住權(quán)人做出是否要購買該房屋的意思表示，若居住權(quán)人做出要買的意思表示, 則在同等條件下可以優(yōu)先購買該房屋 . 這樣做可以減少因所有權(quán)轉(zhuǎn)移而引起的受買人與居住權(quán)人之 間的糾紛 .由于居住權(quán)是所有權(quán)的負(fù)擔(dān)， 而優(yōu)先購