建設工程施工合同管理與風險防范模板

1、建設工程施工合同管理與風險防范建設工程施工合同管理與法律風險防范項目經理因缺乏法津意識與法律風險防范能力給建筑企業(yè)造成重大損失。1、項目經理將勞務部分交給包工頭，建筑企業(yè)最終支付民工工資。2、項目部管理混亂，重要資料缺失，建筑企業(yè)承擔不利后果。3、項目經理疏于管理，處理法律事務不慎致公司承擔巨額損失。4、項目經理未及時采取法律措施，喪失工程價款優(yōu)先受償權。從以上案例，我們很清楚知道項目經理法律意識的強弱，防范法律風險的能力高低，對建筑企業(yè)以及項目經理本身利益得失尤為重要。我們今天要講的是施工合同的管理，合同管理主要包括簽約管理與履約管理。當然還包括簽約之前 ，工程投標階段的風險管理。簽約管理主

2、要是對合同本身潛在風險的防范,是建筑企業(yè)風險防范的第一道防線；履約管理 是合同履行過程中發(fā)生的風險管理,履約管理還包括索賠管理。下面以案例的形式,就建設工程施工合同管理的先后順序，談談施合同的管理與法律風險的防范，希望對大家有所幫助。投標與簽約階段的風險防范(一)工程掛靠與項目內部承包問題1、掛靠投標(1)掛靠的概述對于建設工程領域的掛靠，現行的法律、 法規(guī)并未做出明確規(guī)定，僅 散見于一些政府的規(guī)范性文件中。所謂掛靠是具備資質條件建筑企業(yè)經過轉讓、 出借、出租資質證書等方式，允許無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，以本單位的名義承接工程 ，同時收取一定的管理費行 為的形象描述。掛靠投標在

3、實踐中主要表現以下兩種形式：一是掛靠人為法人,本身具有資質，但達不到與建設項目所需資質的 要求，于是掛靠高資質等級的施工企業(yè) ，并以被掛靠企業(yè)的名義與發(fā)包人 簽訂施工合同并組織施工。二是掛靠人為自然人,不具備建設工程施工資格，掛靠符合項目要求 的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。這種掛靠有兩種方 式：一種是掛靠人有建造師執(zhí)業(yè)資格 ，在施工合同中明確為項目施工負責 人;另一種是掛靠人沒有建造師執(zhí)業(yè)資格 ，由被掛靠企業(yè)派出掛名項目負 責人，掛靠人在施工中擔任實際負責人 ,這種掛靠的方法更具隱蔽性。(2)如何認定是否是掛靠？9月25日發(fā)布施行的深圳市制止建設工程轉包、 違法分包及掛 靠規(guī)定

4、第六條明確規(guī)定：下列行為屬掛靠行為:經過出租、 出借資 質證書或者收取管理費等方式允許她人以本單位名義承接工程的 ;無 資質證書的單位、個人或低資質等級的單位經過各種途徑或方式 ，利用有資質證書或高資質等級單位的名義承接工程的。第七條規(guī)定：具備下列情形之一的，以掛靠行為論處:合同約定的施工單位與現場實際施工 方之間無產權關系;合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無統(tǒng)一的財務管理;合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工 程管理人員之間無合法的人事調動、任免、 聘用以及社會保險關系;合同約定的施工單位與施工現場的工人之間無合會保險關系。(3)掛靠的法律風險A:對被掛靠企業(yè)面臨的法律風險

5、對建設工程的安全、質量、工期承擔連帶賠償責任一是對建設工程本身不符合質量標準造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔連帶賠償責任；二是在建設工程施工過程中造成她人生命、身體、財產損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔連帶賠償責任。傷亡等安全 事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴重的損失，所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔的損失。 對建設工程的對外債務(拖欠的材料款、 工資等)承擔連帶償還、 支付責任被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權的享有者 和債務的承擔者。在掛靠施工期間，掛靠人的行為在法律上可能構成表見代理；另一方面，掛靠人可能持有被掛靠企業(yè)的授權書。因此掛靠人如 果其沒有足夠的誠

6、信度，極有可能與第三人串通損害被掛靠企業(yè)的利 因勞動、工傷損害賠償等勞動爭議發(fā)生也損害企業(yè)的經濟利益和 企業(yè)形象。因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與 被掛靠企業(yè)之間可能會在協議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷 事故均由掛靠人承擔，可是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責任承擔者。如果處理不慎由此導致的民工的過激討薪 等行為還會損害被掛靠企業(yè)的社會形象。 掛靠人無法全面履行施工合同的風險（特別是低價中標的情況下） 掛靠人的實力千差萬別，有強有弱，個人誠信也是因人而異。掛靠人為能夠承接工程，在投標時可能并未對整個工程項目進行全面的分析，對于合同條款

7、以及工程項目的具體情況往往不是十分重視。一旦施工不順，合同的苛刻條款，必然會導致掛靠人成本增加，利潤壓縮，甚至無法完成 工程，最后只能是被掛靠的施工企業(yè)來承受一切后果。一般而言此類工 程將是一個無底洞，被掛靠企業(yè)將因此遭受慘痛損失。 違規(guī)投標被有關部門行政處罰風險。最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解 釋（以下簡稱司法解釋）第4條規(guī)定：”沒有資質的實際施工人借用有 資質的建筑施工公司名義與她人簽訂,人民法院能夠收繳當事人已經取得的非法所得”。我掛靠企業(yè)的”非法所 得”即指向掛靠人收取的管理費。建筑法第 66條規(guī)定：”建筑施工 企業(yè)轉讓、 出借資質證書或者以其它方式允許她人以

8、本企業(yè)的名義承攬 工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，能夠責令停業(yè)整頓，降低資 質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。”因此 ,被掛靠企業(yè)還面臨行政處 罰的法律風險。另外，如果發(fā)生重大質量安全事故，掛靠人當然難逃刑事 制裁,但被掛靠企業(yè)資質可能被降低甚至被吊銷 ，這對被掛靠企業(yè)而言則 是滅頂之災。B:對掛靠人的法律風險 施工合同無效，不論掛靠人還是被掛靠企業(yè)均無法行使工程價款優(yōu) 先受償權，工程價款回收無保障。 工程質量不合格將無法獲得工程款根據司法解釋的相關規(guī)定，如果掛靠人所施工工程經驗收不合格 ,意 味著施工合同目的無法實現 ，發(fā)包方自然沒有任何義務再向被掛靠企業(yè) 支付任何工程款，還能夠追

9、回此前已經支付的工程款 ，且掛靠人與被掛靠 企業(yè)均應向發(fā)包方承擔連帶賠償責任。至于掛靠人與被掛靠企業(yè)之間,則應根據雙方過錯程度大小對已經發(fā)生的工程投入損失承擔相應比例的 責任。 可能喪失主張有利價款的依據依據司法解釋第二條規(guī)定如果施工合同無效,”承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予以支持”,但并沒有明確指出應該參照哪份 合同。在現實中,發(fā)包方與承包人簽訂”黑白合同”的情況極為普遍。雖 然司法解釋規(guī)定”應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”，被視為掛靠人的一根救命稻草 ，但該條解釋得以成為裁判依據的前提顯 然是中標備案的施工合同有效。如果中標備案的施工合同由于涉及”掛 靠”問題被法院

10、或仲裁機構認定為無效,而雙方又另行簽訂了一份”黑合同”，究竟應該以哪份合同作為雙方結算的依據呢？司法解釋對該問題并沒有作出明確規(guī)定。實踐中，有的是依據實際履行的合同結算、有的是根據導致合同無效當事人過錯大小分配合同之間的差價,方法不一，因此對于掛靠人而言就存在風險。 受制于被掛靠企業(yè)由于掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義投標，因此施工過程中許多事物必然需要被掛靠企業(yè)配合處理，一般而言處于較為被動地位。如果兩者關 系不睦，被掛靠企業(yè)利用自身優(yōu)勢惡意扣留投標保證金、遲延支付過程進度款、不配合掛靠人訴訟等手段牽制掛靠人事情也是時有發(fā)生，嚴重的甚至可能是被掛靠企業(yè)與業(yè)主串通損害掛靠人的利益。 非法所得可能被收繳。司法解釋第四條規(guī)定掛靠合同無效后，法院能夠收繳當事人已經取得的非法所得。掛靠人獲得的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤,即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入（包括材料、設備及勞務費支出、自身管理費、 被掛靠企業(yè)收取的管理費、被掛靠企業(yè)代扣代繳的稅