行政法的“平衡”及“平衡論”范疇

1、行政法的“平衡”及“平衡論”范疇平衡論作為行政法的一種理論主張?zhí)岢龊?，一些學(xué)者一直在作完善這種理論的努力，力圖使之有助于行政法理論的科學(xué)化并推動(dòng)中國(guó)行政法制的進(jìn)步。平衡論引起了行政法學(xué)界的關(guān)注，不少學(xué)者就平衡論作了一定的評(píng)價(jià)。這些理論上的探討，有利于行政法的平衡理論進(jìn)一步深化。由于平衡論尚不成熟，有些學(xué)者對(duì)這種理論，特別是對(duì)“平衡”及“平衡論”范疇不太了解，甚至有所誤解。故而，我們認(rèn)為有必要對(duì)這兩個(gè)核心范疇作進(jìn)一步的界定、解釋和補(bǔ)充。一、關(guān)于法學(xué)領(lǐng)域的“平衡”范疇在不同領(lǐng)域，“平衡”有不同的涵義。一般而言，平衡是指矛盾雙方在力量上相抵而保持一種相對(duì)靜止的狀態(tài)。矛盾雙方的力量是此消彼長(zhǎng)的，絕對(duì)靜

2、止的狀態(tài)不可能存在，也就是說，世界上沒有絕對(duì)平衡的事物，平衡總是相對(duì)的。但是，不存在絕對(duì)平衡并不等于人們追求平衡并努力保持相對(duì)平衡是錯(cuò)誤的。在一定意義上講，平衡和平等、和諧、統(tǒng)一相一致，而后者正是人類追求的一般的價(jià)值目標(biāo)。平衡作為一個(gè)法學(xué)范疇，較多地見于法理學(xué)和民商法學(xué)的論著。人們?cè)陉U述與法律的正義性和公平性有關(guān)的問題時(shí)，常常使用這個(gè)范疇。在美國(guó)學(xué)者赫克(Philipp Heck)的利益法學(xué)理論中，利益平衡便是他的學(xué)說體系中的一個(gè)重要范疇。六十年代，日本學(xué)者加藤一郎提出了一種重要的法律解釋方法論利益衡量(平衡)論。在較少涉及公共權(quán)力和公共利益的私法領(lǐng)域，使用“平衡”范疇比較容易為人們所接受，因

3、為私法所調(diào)整的是一種既平等又對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，“平衡”較之“正義”、“公平”等范疇更為具體和形象。相比之下，在行政法領(lǐng)域“平衡”范疇的使用者要少一些。按照傳統(tǒng)的行政法理論來看，在行政領(lǐng)域的法律關(guān)系主體之間尋找某種平衡是難以想象的。盡管如此，還是有一些學(xué)者在他們的論著中涉及這個(gè)范疇。英國(guó)學(xué)者韋德(H.Wade)在分析英國(guó)行政和憲法的關(guān)系時(shí)指出：“全部行政法可以被認(rèn)為是憲法的一個(gè)部門，它直接發(fā)源于法治和議會(huì)主權(quán)的憲法原則。行政法對(duì)于決定國(guó)家的權(quán)力和公民的權(quán)利的平衡作出很多貢獻(xiàn)?！表f德在解釋行政法作用的同時(shí)，充分肯定了國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利之間保持平衡的憲政意義。日本學(xué)者小林節(jié)在其新著憲法特別講義中專

4、設(shè)一章“利益衡量論”，用以論述當(dāng)公共利益和私人利益發(fā)生沖突的時(shí)候，在司法審查中應(yīng)如何進(jìn)行利益平衡及平衡的標(biāo)準(zhǔn)等問題。還有一些學(xué)者，如我國(guó)臺(tái)灣的史尚寬、日本的南博方等也曾論及這個(gè)范疇?！捌胶狻狈懂爮乃椒I(lǐng)域進(jìn)入行政法領(lǐng)域，并不是一個(gè)范疇借用的問題。一方面，這標(biāo)志著人們正逐步接納行政法理論的一種新的觀念：無限度地控制行政權(quán)力或過于強(qiáng)調(diào)管理者的權(quán)力都是失之偏頗而與現(xiàn)代法制相悖的。另一方面，這也反映了世界各國(guó)行政法在近幾十年里發(fā)生的變革：消極行政的萎縮和積極行政的拓展;行政合同和行政指導(dǎo)逐步興起;行政程序立法不斷加強(qiáng);立法、法律解釋及適用中更多地考慮平衡因素;利益平衡逐步成為彌補(bǔ)制定法和判例法缺陷的重

5、要方法等等?！捌胶狻狈懂牨徊煌瑖?guó)家的不同學(xué)者用于不同的場(chǎng)合，其具體涵義是不相同的，公法的“平衡”范疇和私法的“平衡”范疇也不一致。基于“平衡”范疇的理論意義，十分有必要對(duì)行政法領(lǐng)域的“平衡”范疇加以界定和論證。二、行政法的“平衡”范疇筆者認(rèn)為，對(duì)于行政法的“平衡”范疇可以從兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí)。平衡是對(duì)行政法關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的一種概括。運(yùn)作良好的法律狀態(tài)(法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài))對(duì)于一個(gè)謀求公正、和諧的社會(huì)來說，是非常重要的。正如亞里斯多德所說的，法應(yīng)是使事物合乎正義的一個(gè)中道的權(quán)衡，維持事物的平衡是法律的本質(zhì)所在。平衡應(yīng)是法律的最優(yōu)化狀態(tài)，也應(yīng)是行政法的最優(yōu)化狀態(tài)。平衡同時(shí)是實(shí)現(xiàn)行政法最

6、優(yōu)化狀態(tài)的一種方法。由于行政法的最優(yōu)化狀態(tài)不可能自然生成，這就需要人們能動(dòng)的采用一定的方法去實(shí)現(xiàn)這種狀態(tài)。平衡，包括利益平衡等便是實(shí)用而有益的行政法方法。(一)作為狀態(tài)的“平衡”范疇平衡狀態(tài)在私法中要比在行政法中理解起來方便得多。私法關(guān)系是一種對(duì)等的法律關(guān)系，“主體雙方的法律地位完全平等，都享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，而且權(quán)利和義務(wù)等量、互為內(nèi)容?！逼椒€(wěn)狀態(tài)對(duì)于私法而言，顯得簡(jiǎn)單而理所當(dāng)然。行政法的平衡狀態(tài)則要復(fù)雜得多，涉及國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利的對(duì)立統(tǒng)一、公共利益和私人利益的公平配置、國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)與職責(zé)的對(duì)應(yīng)、國(guó)家權(quán)力之間的制約與監(jiān)督等等問題。行政法關(guān)系具有其他部門法律關(guān)系所沒有的特點(diǎn)：(1)法律關(guān)系

7、的主體是不同性質(zhì)利益的代表者。如行政機(jī)關(guān)是公共利益的主要代表者，相對(duì)方則往往代表私人利益。(2)法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容主要表現(xiàn)為行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系。行政權(quán)力是一種特殊的權(quán)利，它源于公民權(quán)利又必然和公民權(quán)利相沖突，并受到公民權(quán)利的約束。(3)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系既不互為等量也不互為內(nèi)容，在具體的法律關(guān)系中總具有非對(duì)等性?；谛姓P(guān)系的這些特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，作為狀態(tài)的“平衡”范疇的基本涵義是：行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方以各自擁有的權(quán)利與對(duì)方相抗衡的狀態(tài)。由于平衡狀態(tài)和行政領(lǐng)域法律關(guān)系的非對(duì)等性以及行政法的不平衡狀態(tài)有密切關(guān)聯(lián)，為了便于分析，我們通過它們之間的比較來進(jìn)一步闡述“平衡”范疇。1.平衡狀態(tài)

8、與法律關(guān)系的非對(duì)等性。非對(duì)等性是行政領(lǐng)域的法律關(guān)系區(qū)別于其他部門法律關(guān)系的重要特征。世界上任何一種行政法理論都不會(huì)去否定行政領(lǐng)域法律關(guān)系的這一特征。但目前學(xué)術(shù)界對(duì)法律關(guān)系的非對(duì)等性的認(rèn)識(shí)差別較大。一般的看法是，行政領(lǐng)域的法律關(guān)系便是行政法律關(guān)系，而行政法律關(guān)系主要是行政實(shí)體法律關(guān)系，只有在行政實(shí)體法律關(guān)系中才存在不對(duì)等。這種認(rèn)識(shí)是不全面的。行政領(lǐng)域的法律關(guān)系不同于私法的法律關(guān)系，它由多種法律關(guān)系構(gòu)成，如行政實(shí)體法律關(guān)系，行政程序法律關(guān)系，監(jiān)督行政法律關(guān)系等。在實(shí)體行政關(guān)系中，法律承認(rèn)行政權(quán)具有公定力，由行政機(jī)關(guān)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)一部分權(quán)利以保證行政管理的效率，形成不對(duì)等的法律關(guān)系，但我們不宜由此而簡(jiǎn)單地

9、把全部行政關(guān)系歸結(jié)為只是一種命令與服從的關(guān)系。如在行政合同關(guān)系中，所謂的不對(duì)等關(guān)系就不是傳統(tǒng)的權(quán)利主體和義務(wù)主體之間的命令與服從的關(guān)系，而僅僅為權(quán)利主體之間階段性的權(quán)利義務(wù)的差別。行政程序是制約行政實(shí)體權(quán)力的重要機(jī)制。行政程序法律規(guī)范一般設(shè)定行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，由行政程序規(guī)范調(diào)整的行政程序法律關(guān)系是一種相對(duì)方的一部分權(quán)利優(yōu)先實(shí)現(xiàn)，而行政機(jī)關(guān)的一部分權(quán)利同時(shí)受到一定限制的關(guān)系。這種階段性的權(quán)利義務(wù)的差別也應(yīng)是我們所理解的法律關(guān)系的非對(duì)等性。在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，監(jiān)督主體和被監(jiān)督主體(主要是行政機(jī)關(guān))之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是不對(duì)等的。如行政訴訟法律關(guān)系中被告和原告在舉證責(zé)任、起訴權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)便不對(duì)等

10、。所以，法律關(guān)系的非對(duì)等性，一般而言，表現(xiàn)為法律關(guān)系主體階段性的權(quán)利義務(wù)的差別，即，一方優(yōu)先實(shí)現(xiàn)權(quán)利或?qū)崿F(xiàn)較多的權(quán)利，而同時(shí)另一方的權(quán)利受到限制或只能實(shí)現(xiàn)較少的權(quán)利。行政領(lǐng)域不同性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等關(guān)系是倒置的，倒置的不對(duì)等關(guān)系的存在，體現(xiàn)了行政法的平衡精神，也使得行政法的平衡狀態(tài)成為可能。行政法上作為狀態(tài)的平衡是一種兼容非對(duì)等性的動(dòng)態(tài)平衡。其過程可以概括為：(1)(法律賦予)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方擁有既相互依賴又相互抗衡的權(quán)利。(2)行政機(jī)關(guān)通過行使一定的實(shí)體權(quán)利的方式，使自身的一部分權(quán)利優(yōu)先獲得實(shí)現(xiàn)，糾正相對(duì)方的違法行為，或限制相對(duì)方的一部分權(quán)利，以維護(hù)公共秩序、增進(jìn)公共利益，形成雙方之間階段性

11、的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等關(guān)系。(3)但在這種不對(duì)等關(guān)系出現(xiàn)的同時(shí)，相對(duì)方獲得了實(shí)體上不對(duì)等關(guān)系出現(xiàn)之前所沒有的權(quán)利：行政程序上的權(quán)利、行政訴訟上的權(quán)利等等。這些程序性的權(quán)利，通過國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)力的制約和對(duì)行政行為的監(jiān)督，使相對(duì)方的合法權(quán)益獲得補(bǔ)救，維持行政法的平衡狀態(tài)。因此，作為狀態(tài)的平衡和非對(duì)等性之間并不是一種非此即彼的關(guān)系，不對(duì)等是行政法的階段性權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，而平衡是行政法應(yīng)有的整體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。平衡狀態(tài)通過倒置的不對(duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系來實(shí)現(xiàn)。關(guān)于平衡和非對(duì)等性的關(guān)系，有兩點(diǎn)值得一提，一是行政法的平衡狀態(tài)并非簡(jiǎn)單地由幾種不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成，不同性質(zhì)的不對(duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在僅僅使行政法的

12、平衡狀態(tài)成為可能。我們不能不加分析地根據(jù)一些國(guó)家既有的倒置的不對(duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系來斷言，這些國(guó)家的行政法是平衡法。因?yàn)榈怪玫牟粚?duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在并不等于行政法關(guān)系主體之間的權(quán)利可以相互抗衡。要實(shí)現(xiàn)行政法的最優(yōu)化狀態(tài)，需要其他國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督和制約。單有相對(duì)方的程序性權(quán)利是不足以抗衡行政權(quán)力的，因?yàn)橄鄬?duì)方的程序性權(quán)利若不和國(guó)家權(quán)力相結(jié)合，往往無法得到保障和實(shí)現(xiàn)?？梢哉f，沒有監(jiān)督和制約，也就沒有平衡。二是在任何一種不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，一方的權(quán)利若受到過份限制，將破壞行政法的平衡狀態(tài)。例如，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)過份限制相對(duì)方的權(quán)利，有可能使相對(duì)方無法通過行政訴訟獲得權(quán)利補(bǔ)救。同

13、樣，過于繁瑣的行政程序也有可能使行政機(jī)關(guān)事實(shí)上喪失實(shí)體權(quán)利。基于這種認(rèn)識(shí)，世界上一些國(guó)家的行政法強(qiáng)調(diào)弱化行政實(shí)體法律關(guān)系的非對(duì)等性，改變傳統(tǒng)的命令與服從的行政模式，并通過司法權(quán)力對(duì)相對(duì)方的權(quán)利予以提前保護(hù)，如司法審查有條件地停止執(zhí)行行政決定等。在行政程序的設(shè)置上，盡量避免過簡(jiǎn)或過繁的程序，而較多地采用混和程序，以謀求公正和效率的平衡。2.行政法的不平衡狀態(tài)行政法的不平衡狀態(tài)是相對(duì)于平衡狀態(tài)而言的，指的是行政機(jī)關(guān)或相對(duì)方無法以各自所擁有的權(quán)利與對(duì)方抗衡的狀態(tài)。在理論上，我們可以設(shè)想行政法的平衡狀態(tài)的存在，但由于受一國(guó)憲法制度、法制狀況、歷史、哲學(xué)、文化背景的影響，更多的時(shí)候，行政法是在不平衡的狀

14、態(tài)下運(yùn)作的。行政法的不平衡狀態(tài)在很多國(guó)家都存在過，可以分為兩種情況。一種不平衡狀態(tài)是相對(duì)方擁有較少的權(quán)利而承擔(dān)較多的義務(wù)，無法和行政機(jī)關(guān)相抗衡。造成這種不平衡狀態(tài)的原因可以是多方面的，通常，其主要原因是缺乏制約行政權(quán)力的法律制度或雖已建立一定的制度但運(yùn)作不佳。制定的欠缺，如沒有建立行政訴訟制度、沒有實(shí)施行政程序法等等，往往使相對(duì)方的權(quán)利得不到保障，使行政法的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)出現(xiàn)不平衡。這種不平衡狀態(tài)，在各國(guó)行政法發(fā)展的初期表現(xiàn)得比較突出。如果既有的法律制度運(yùn)作不佳，未能對(duì)應(yīng)當(dāng)控制的行政權(quán)力加以控制，也會(huì)使得相對(duì)方應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利得不到保護(hù)，導(dǎo)致不平衡狀況。如我國(guó)盡管已實(shí)施了行政訴訟法并逐步建立行政訴

15、訟制度，但這項(xiàng)制度還存在“原告訴權(quán)得不到充分保障，行政審判難以完全獨(dú)立”等等問題，平衡的行政法狀態(tài)對(duì)我們國(guó)家來說還是一個(gè)尚需努力的目標(biāo)。另一種不平衡狀態(tài)是行政機(jī)關(guān)擁有較少的權(quán)利而承擔(dān)較多的義務(wù)，無法和相對(duì)方相抗衡。這種狀態(tài)在世界行政法史上較少出現(xiàn)。美國(guó)建國(guó)初期，由于憲法、法律對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力的范圍和強(qiáng)度有很大的限制，中央政府的行政效率十分低下，對(duì)國(guó)家和社會(huì)來說，行政權(quán)的作用極其微弱。還有前南斯拉夫，過份強(qiáng)調(diào)地方政府的自治權(quán)和公民的自主權(quán)，中央政府處于軟弱無力狀態(tài)，在內(nèi)外壓力下，政權(quán)瓦解了。這種不平衡狀態(tài)在其他國(guó)家不是很多見，但其歷史教訓(xùn)是寶貴的，很值得后人吸取。從世界范圍看，行政法的不平衡狀態(tài)

16、大量表現(xiàn)為相對(duì)方的權(quán)利過少或缺乏真實(shí)性，沒有相應(yīng)的制度加以保障而無法和行政機(jī)關(guān)相抗衡。在這種情況下，公民積極性不同或出現(xiàn)社會(huì)不穩(wěn)定，就不足為怪了。行政法的發(fā)展是一個(gè)從不平衡逐步走向平衡的歷程，和各國(guó)的民主、法治進(jìn)程緊密相聯(lián)。必須指出的是，不平衡的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)是行政法的一種整體狀態(tài)，和平衡狀態(tài)相對(duì)?！安黄胶狻钡暮x和階段性的權(quán)利義務(wù)非對(duì)等性是不同的。“不對(duì)等”不一定導(dǎo)致“不平衡”。正確認(rèn)識(shí)行政法的“平衡”范疇及其與“非對(duì)等性”、“不平衡”的關(guān)系，有利于我們加深對(duì)一國(guó)行政法狀態(tài)的理解，把握行政法的本質(zhì)。(二)作為方法的“平衡”范疇“平衡”范疇除了用以表示行政法的狀態(tài)外，同時(shí)也被用來建立一種新的行政

17、法方法論，即以平衡的方法處理行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的理論。平衡方法可以用于行政法的立法、解釋及適用的領(lǐng)域。1.立法領(lǐng)域的平衡方法立法者可以通過綜合的分析，公正考慮以下幾個(gè)因素，平衡配置行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)：(1)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方總體的權(quán)利義務(wù)對(duì)比情況;(2)特定領(lǐng)域的行政管理效率和相對(duì)方的參與程序;(3)行政程序的設(shè)置及其對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)體權(quán)利的影響程序;(4)相對(duì)方受到權(quán)利侵犯的可能性和獲得補(bǔ)救的途徑;(5)行政權(quán)被違法行使或?yàn)E用的可能性和制約行政權(quán)的相應(yīng)機(jī)制及程序，等等。立法中采用平衡不同主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的方法，對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政法的平衡狀態(tài)非常重要。若立法中行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方的

18、權(quán)利義務(wù)得不到公正平衡的配置，一般而言，難以通過法律的解釋和適用達(dá)到平衡。但關(guān)鍵是如何把握公正平衡配置雙方權(quán)利義務(wù)的“度”，這是一個(gè)有待實(shí)踐進(jìn)一步總結(jié)的問題。2.法律解釋及適用領(lǐng)域的平衡方法法律解釋有廣義和狹義之分，廣義的法律解釋包括適用法律過程中的解釋。法律解釋和法律適用的方法論本質(zhì)是相通的。人們?cè)谶M(jìn)行法律解釋及適用時(shí)，往往采用歷史背景分析、立法者原意分析、邏輯分析等方法，這些都是法律解釋及適用的重要方法。有的學(xué)者提出，除此之外還應(yīng)采用利益平衡的方法。利益平衡是一種重要的法律解釋及適用方法，這種方法論在一些國(guó)家被稱為“利益衡量論”或“利益考量論”。利益平衡方法論的主要主張是，在解釋及適用法律

19、的時(shí)候，應(yīng)充分考慮個(gè)人利益和公共利益之間的平衡，不得偏袒其中一方。在行政法領(lǐng)域，行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系通常體現(xiàn)為公共利益和個(gè)人利益之間的差別與沖突。法律解釋過程中，若不考慮不同利益之間的平衡，是很容易導(dǎo)致解釋的主觀片面性的。另外，法律事實(shí)總是在制定法和判例之后發(fā)生的，而且法律事實(shí)復(fù)雜多樣、不可預(yù)測(cè)。將法律不作利益的衡量而直接適用于事實(shí)，要確保其公正和客觀也是很困難的。因此，人們只有在事實(shí)和法律規(guī)定完全對(duì)號(hào)入座的情況下，才可能排除利益平衡方法。在法律規(guī)定帶有不確定性和非針對(duì)性或缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)的情況下，人們是無法在既有的法律規(guī)定中尋找到解決行政問題的絕對(duì)正確的答案的。例如，關(guān)于公共福利和公民基本人

20、權(quán)的關(guān)系，就無法從法律的規(guī)定中推定普遍適用的結(jié)論，而只能通過利益之間的平衡，選擇其中一種相對(duì)客觀、相對(duì)正確、符合一般價(jià)值觀念的結(jié)論。日本學(xué)者佐藤功指出，“公共福利之所以能夠成為限制國(guó)民基本人權(quán)的理由，主要是因?yàn)槲覀冋J(rèn)為：將限制基本人權(quán)時(shí)所能實(shí)現(xiàn)的利益及價(jià)值與不限制基本人權(quán)時(shí)所能維持的利益及價(jià)值加以衡量比較，前者的利益和價(jià)值更高一些而已。”事實(shí)上，法律的解釋者、執(zhí)法者以及司法審查中的法官們都自覺或不自覺地運(yùn)用了利益平衡的方法。因此，行政法關(guān)系中，何者的權(quán)利優(yōu)先獲得實(shí)現(xiàn)，往往是權(quán)利義務(wù)關(guān)系決定者利益估量和平衡的結(jié)果。由于法律制度和文化背景等等的差異，不同國(guó)家的利益平衡方法及標(biāo)準(zhǔn)各不相同。普遍的科學(xué)

21、的利益平衡方法及標(biāo)準(zhǔn)有待于進(jìn)一步研究。利益平衡是作為方法的“平衡”范疇的主要內(nèi)容。但由于行政法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不僅僅表現(xiàn)為利益關(guān)系，除了運(yùn)用利益平衡方法外，在解釋、執(zhí)行和適用法律時(shí)，還應(yīng)考慮非利益因素之間的平衡，這一點(diǎn)也是值得我們注意的。三、“平衡論”范疇及其主要觀點(diǎn)平衡論，即權(quán)利義務(wù)平衡論，亦稱兼顧論，是關(guān)于現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)的一種理論主張?！捌胶庹摗狈懂犑切姓I(lǐng)域的范疇，不同于自然科學(xué)領(lǐng)域、哲學(xué)領(lǐng)域和私法領(lǐng)域的平衡理論。平衡論的基點(diǎn)是關(guān)于行政法本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，即回答“行政法的本質(zhì)是什么”這樣的問題。平衡論最基本的主張是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)保持平衡。這種理論認(rèn)為，公共利益和私人利益的差

22、別與沖突是現(xiàn)代社會(huì)最普遍的現(xiàn)象，正確處理利益關(guān)系應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)籌兼顧，不可只顧一頭。反映在行政法上，其利益主體的權(quán)利義務(wù)整體上應(yīng)該是平衡的。一方面，為了維護(hù)公共利益，必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，并維護(hù)行政管理有效地實(shí)施，以達(dá)到行政目的;另一方面，又必須維護(hù)公民的合法權(quán)益，重視行政民主、權(quán)利補(bǔ)救以及對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。維護(hù)行政管理有效實(shí)施和保護(hù)公民的合法權(quán)益，是一個(gè)矛盾的兩個(gè)方面。保持矛盾的和諧和平衡并不等于不分主次。矛盾論既是兼顧論也是重點(diǎn)論，平衡論亦是如此。在不同的條件下，平衡論強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是不一樣的。但其目標(biāo)始終是權(quán)利義務(wù)的平衡。就當(dāng)前我國(guó)行政法的理論和實(shí)踐而言，平衡論更強(qiáng)調(diào)對(duì)相對(duì)方權(quán)利的保護(hù)和對(duì)行政

23、權(quán)力的監(jiān)督。平衡論并非套用黑格爾的肯定(管理論)、否定(控權(quán)論)、否定之否定(平衡論)的三段式推導(dǎo)出來的，它是對(duì)行政法的歷史和現(xiàn)實(shí)的論證結(jié)果。如果說平衡論符合事物發(fā)展的辨證過程，只能說這個(gè)理論比較客觀地反映了實(shí)踐。實(shí)踐是認(rèn)識(shí)的源泉，也正是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上形成了較為系統(tǒng)的行政法理論觀點(diǎn)。1.關(guān)于行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系平衡論認(rèn)為行政權(quán)力直接或間接來源于公民權(quán)利，權(quán)力是權(quán)利的一種特殊形式。行政權(quán)一旦形成便同公民權(quán)利結(jié)成一種既相互依存、又相互對(duì)立的關(guān)系。行政法既要保障行政管理的有效實(shí)施，又要防止行政權(quán)的濫用或違法行使;既要保護(hù)公民的合法權(quán)益，又要防止公民權(quán)利的濫用或違法行使。行政機(jī)關(guān)的權(quán)利和相對(duì)方的權(quán)

24、利應(yīng)保持總體平衡。2.關(guān)于管理論和控權(quán)論平衡論認(rèn)為行政法是在不平衡的狀態(tài)下發(fā)展起來的。各國(guó)行政法都不同程度地受到管理論或控權(quán)論的影響，由此形成的行政法模式都帶有一定的片面性。管理論以管理者為本位，以管理為使命，視法為管理工具，無視相對(duì)方的權(quán)利。它忽略對(duì)管理的監(jiān)督，過于強(qiáng)調(diào)行政效率和行政特權(quán)，加深了行政領(lǐng)域官本位的特征，同民主與法治原則不相適應(yīng)?？貦?quán)論過份強(qiáng)調(diào)行政程序、司法審查的作用，不重視行政效率、積極行政和維護(hù)公共利益，不符合現(xiàn)代行政法制發(fā)展的狀況。3.關(guān)于行政法的概念及法律關(guān)系一般的理論認(rèn)為行政法的調(diào)整對(duì)象只是行政關(guān)系，不夠全面。平衡論認(rèn)為行政法的調(diào)整對(duì)象主要有兩方面：行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)

25、系。行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)行政法調(diào)整后，形成行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系。兩者互相聯(lián)系，共同構(gòu)建統(tǒng)一、和諧的行政法律秩序。平衡論認(rèn)為行政法的概念應(yīng)該表述為，調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。這一定義和我國(guó)傳統(tǒng)的行政法定義相比較，除了補(bǔ)充了監(jiān)督行政關(guān)系這一行政法的調(diào)整對(duì)象外，還強(qiáng)調(diào)了行政法的原則也是行政法不可或缺的重要內(nèi)容，比較深刻和全面地反映了行政領(lǐng)域內(nèi)在的本質(zhì)關(guān)系。4.關(guān)于現(xiàn)代行政的依法行政原則平衡論認(rèn)為，現(xiàn)代行政可以分為兩類，一類對(duì)相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，如行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制措施等;另一類對(duì)相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生直接影響，如行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政咨詢、

26、行政建議、行政政策等。依法行政原則對(duì)這兩類行政的要求是不同的。前一類行政應(yīng)受到嚴(yán)格的法律制約，可以說“沒有法律規(guī)范就沒有行政”，我們稱之為消極行政。而對(duì)后一類行政，則要求行政機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)積極作為，“法無明文禁止，即可作為”，我們稱之為積極行政或服務(wù)行政。積極行政是行政機(jī)關(guān)行為的重要內(nèi)容，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，應(yīng)進(jìn)一步拓展積極行政的范圍、提高積極行政的質(zhì)量，增進(jìn)公共利益和社會(huì)福利。當(dāng)然，積極行政也應(yīng)符合法定的權(quán)限和程序的要求，不得同憲法、法律相抵觸。5.關(guān)于行政指導(dǎo)的性質(zhì)和作用平衡論認(rèn)為，現(xiàn)代行政需要進(jìn)一步發(fā)揮行政權(quán)的作用，但這并不意味著行政機(jī)關(guān)要采用更多更具強(qiáng)制性的手段進(jìn)行管理。恰恰相反，在一些行政領(lǐng)域應(yīng)盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強(qiáng)制手段，淡化權(quán)力色彩。在依法行政的前提下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)一步變革傳統(tǒng)的管理模式，積極推行行政指導(dǎo)、公民參與管理和行政管理社會(huì)化等措施，以協(xié)調(diào)與行政相對(duì)方的關(guān)系，維持兩者的平衡。行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政目的，根據(jù)法律或法律原則作出的非強(qiáng)制性措施。行政指導(dǎo)作為一種新型的行政手段，廣泛地運(yùn)用于各個(gè)行政領(lǐng)域，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府施政的中心，在現(xiàn)代行政中占有重要的地位。行政指導(dǎo)不但可以有效地為行政相對(duì)方提供及時(shí)、準(zhǔn)確的服務(wù)，引導(dǎo)行政相對(duì)方作出正確選擇，而且可以減少行政