國(guó)際能源領(lǐng)域投資：沖突、安全和可持續(xù)性

1、國(guó)際能源領(lǐng)域投資：沖突、安全和可持續(xù)性 10-01-11 10:53:00 作者：詹曉寧編輯：studa20國(guó)際投資體系的復(fù)雜性 在缺乏一套管理國(guó)際投資關(guān)系的多邊規(guī)則的情況下，現(xiàn)有的國(guó)際投資體系已經(jīng)演變成為由諸多雙邊區(qū)域投資協(xié)定以及其他處理投資問題的國(guó)際協(xié)議組成的高度分散的、多層次、多方面的網(wǎng)絡(luò)。這些協(xié)議與各國(guó)的法律和具體的投資合同構(gòu)成了投資者運(yùn)營(yíng)能源項(xiàng)目的法律基礎(chǔ)。 根據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)易和發(fā)展組織(UNCTAD)最新數(shù)據(jù)，2008年共簽署了新的59個(gè)雙邊投資協(xié)定，全球雙邊投資協(xié)定總數(shù)達(dá)到2695個(gè)。在2008年新簽署的59個(gè)雙邊投資協(xié)定中，涉及的發(fā)展中國(guó)家有46個(gè)，涉及的發(fā)達(dá)國(guó)家有38個(gè)。目前，全

2、世界有5600多個(gè)國(guó)際投資協(xié)定，基本覆蓋了包括能源在內(nèi)的所有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。這些協(xié)議采取了各式各樣不同的做法，由此造成了一系列的問題，如一些領(lǐng)域仍存在制度上的空白，而另一些領(lǐng)域則存在有關(guān)內(nèi)容相互重疊且不協(xié)調(diào)和不一致等問題。這為政府和企業(yè)處理國(guó)際投資關(guān)系帶來了挑戰(zhàn)。這要求我們必須反思如何加強(qiáng)國(guó)際投資決策領(lǐng)域的多邊協(xié)調(diào)與合作，以促進(jìn)外國(guó)直接投資(FDI)為增長(zhǎng)和發(fā)展做出持續(xù)的貢獻(xiàn)。這一挑戰(zhàn)在能源領(lǐng)域的FDI中尤為突出。 國(guó)際能源投資趨勢(shì) 2005年，采掘行業(yè)的FDI存量約為7550億美元。盡管采掘行業(yè)在全球流入FDI存量中所占份額在20世紀(jì)90年代有所下降，但在2003年大宗商品出現(xiàn)繁榮以來，該領(lǐng)域的F

3、DI得到恢復(fù)，其所占份額在2005年增至9左右。從絕對(duì)數(shù)量上看，第一產(chǎn)業(yè)的FDI這些年來一直保持增長(zhǎng)，從1990年到2005年增長(zhǎng)了4倍。發(fā)達(dá)國(guó)家仍是流入采掘行業(yè)的FDI最重要的來源，但它們?cè)谌蚩偭恐械谋壤兴陆?，?990年的99下降到2005年的95。近年來，一些發(fā)展中國(guó)家和過渡經(jīng)濟(jì)體已經(jīng)成為重要的對(duì)外投資國(guó)。以中國(guó)為例，采礦業(yè)在2003年和2004年中國(guó)對(duì)外直接投資中分別占48和33。發(fā)展中國(guó)家一直是采掘業(yè)FDI的重要目的地。1999年到2000年，發(fā)展中國(guó)家采掘業(yè)FDI存量估計(jì)值增長(zhǎng)了9倍，2000年至2005年又增加了一倍以上。 根據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)組織2008年世界投資報(bào)告統(tǒng)計(jì)，20

4、04至2006年，流入采礦以及石油行業(yè)的FDI達(dá)到1340億美元，其中1020億美元流入發(fā)達(dá)國(guó)家，近270億美元流入發(fā)展中國(guó)家，50億美元流入東南歐以及獨(dú)聯(lián)體國(guó)家。 根據(jù)國(guó)際能源署估計(jì)，從現(xiàn)在到2030年，能源行業(yè)大概需要22至28萬(wàn)億美元投資，其中至少一半是在發(fā)展中國(guó)家，尤其是電力部門。 能源投資的特點(diǎn) 能源領(lǐng)域的外國(guó)投資是一個(gè)特別敏感的問題。能源投資，尤其是涉及開采活動(dòng)的投資牽涉自然資源的主權(quán)問題。能源行業(yè)如石油和天然氣經(jīng)常被看作涉及國(guó)家安全的戰(zhàn)略行業(yè)。從社會(huì)角度上看，它也是一個(gè)十分敏感的行業(yè)，因?yàn)槟茉醋鳛橐环N基本商品，必須能夠被大眾包括窮人和邊緣化人群負(fù)擔(dān)得起。同時(shí)，能源生產(chǎn)也會(huì)引起很多

5、環(huán)境方面的關(guān)切，與能源有關(guān)的活動(dòng)還會(huì)對(duì)衛(wèi)生、安全和人權(quán)等帶來影響。此外，能源行業(yè)往往還會(huì)出現(xiàn)市場(chǎng)失靈問題，包括信息不對(duì)稱和自然壟斷。 從公司的角度看，能源項(xiàng)目往往要經(jīng)歷很長(zhǎng)的時(shí)間，因此最初促成投資決定的經(jīng)濟(jì)和政治環(huán)境不可能在整個(gè)項(xiàng)目的生命周期內(nèi)始終保持不變。該行業(yè)還是資本密集型產(chǎn)業(yè)，而且已經(jīng)投入的資產(chǎn)不能輕易地用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。此外，能源項(xiàng)目通常都是“巨無霸”，往往涉及巨額的資金。 10-01-11 10:53:00 作者：詹曉寧編輯：studa20能源領(lǐng)域外國(guó)直接投資政策的特點(diǎn) 由于上述原因，能源行業(yè)比其他很多經(jīng)濟(jì)活動(dòng)更容易引起國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作2009年第7期家干預(yù)。政府可以扮演不同的角色，包

6、括行業(yè)監(jiān)管(如從治理市場(chǎng)失靈或追求其他政策目標(biāo)的角度)，或者作為市場(chǎng)參與者積極地發(fā)揮作用(如作為電力的公共供應(yīng)方)。 這些敏感性以及政府的干預(yù)也往往反映在各國(guó)針對(duì)能源領(lǐng)域制定的FDI政策上。絕大多數(shù)富有石油和天然氣的國(guó)家都在不同程度上限制外國(guó)投資進(jìn)入采掘行業(yè)。這些限制措施可能針對(duì)外國(guó)投資準(zhǔn)入，也可能針對(duì)運(yùn)營(yíng)階段。一些國(guó)家完全禁止FDI流入石油和天然氣領(lǐng)域。還有一些國(guó)家只允許外國(guó)投資者擁有少數(shù)股權(quán)。 此外，近幾年出現(xiàn)了一種趨勢(shì)，就是對(duì)于流入與能源有關(guān)的行業(yè)的FDI采取了更多的限制。有些國(guó)家重新把能源行業(yè)收歸國(guó)有，還有一些國(guó)家正在考慮這樣做。另外一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)是，一些東道國(guó)要求與外國(guó)投資者重新談判投

7、資合同。這可以由不同的原因引起，如履行合同的基本條件發(fā)生了變化，投資者未能履行約定的義務(wù)(如向農(nóng)村地區(qū)提供電力等公共服務(wù)目標(biāo))，或者是為了讓東道國(guó)獲得更有利的利益分配方案。很多外國(guó)投資者已經(jīng)被迫退出投資項(xiàng)目或大幅減少持有的股份。這些變化在一些拉美國(guó)家特別突出。這些國(guó)家的國(guó)有企業(yè)越來越有影響力，或重新成為舉足輕重的力量。 另一方面，許多國(guó)家仍然依靠引進(jìn)FDI發(fā)展能源行業(yè)。除其他方面的好處之外，外國(guó)公司能夠幫助這些國(guó)家勘探自然資源或者提供相關(guān)服務(wù)。相應(yīng)的，只有東道國(guó)提供了有利、穩(wěn)定的投資環(huán)境，外國(guó)投資才會(huì)流入。這包括對(duì)該領(lǐng)域的外國(guó)投資進(jìn)行開放，對(duì)已經(jīng)設(shè)立的投資企業(yè)提供公平、非歧視性待遇，包括保護(hù)投

8、資不被沒收或不遭受其他政治風(fēng)險(xiǎn)等。法律框架的可預(yù)測(cè)性、穩(wěn)定性和透明度同樣至關(guān)重要。這些涉及投資保護(hù)的問題經(jīng)常通過國(guó)際投資協(xié)定來處理，也就是說在為充滿風(fēng)險(xiǎn)的長(zhǎng)期能源項(xiàng)目吸引外國(guó)投資時(shí)，這些國(guó)際投資協(xié)定能夠發(fā)揮重要的作用。 國(guó)際投資協(xié)定中與能源有關(guān)的問題 從一些投資協(xié)定中也可以看出，政府對(duì)于能源投資非常敏感。聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)組織投資和企業(yè)司對(duì)部分投資協(xié)定所做的一份評(píng)估顯示，為了給監(jiān)管保留一定的政策空間，以確保在能源領(lǐng)域取得最好的發(fā)展成果，一些國(guó)家在它們的協(xié)定中納入了所謂的“保留”條款。該評(píng)估涵蓋了約13的目前仍生效的雙邊投資協(xié)定。加拿大就是個(gè)典型的例子，其次是美國(guó)。與能源有關(guān)的特別保留條款往往出現(xiàn)在允許

9、預(yù)先設(shè)立的協(xié)定中，從中反映出各國(guó)對(duì)于允許外國(guó)投資者進(jìn)入國(guó)內(nèi)能源行業(yè)的敏感性。例如，加拿大的雙邊投資協(xié)定為執(zhí)行西北地區(qū)和育空石油及天然氣協(xié)定(Northwest Territo-ries and the Yukon Oil and GasAccords)(加拿大一巴巴多斯雙邊投資協(xié)定)的措施保留了靈活性。美國(guó)的一些雙邊投資協(xié)定為那些獲得在陸地聯(lián)邦土地上開發(fā)礦產(chǎn)資源的租賃合同的公司的某些所有權(quán)限制措施保留了靈活性(薩爾瓦多一美國(guó)雙邊投資協(xié)定；盧旺達(dá)一美國(guó)雙邊投資協(xié)定)。從技術(shù)上說，這些保留條款一般都是針對(duì)協(xié)定中的國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇條款。 與土地所有、租賃及使用權(quán)有關(guān)的保留條款對(duì)能源政策也非常重要

10、。與上述例子類似，與土地使用有關(guān)的保留條款往往也是針對(duì)國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇條款。這樣的例子在許多雙邊投資協(xié)定中都能發(fā)現(xiàn)，如美國(guó)、黎巴嫩、阿曼、吉爾吉斯斯坦等國(guó)簽訂的雙邊投資協(xié)定都有類似的條款。此外，加拿大的雙邊投資協(xié)定中也含有關(guān)于土地所有權(quán)的保留條款，而且它們往往十分明確，有時(shí)甚至規(guī)定了具體的土地類型，如海邊的土地等。 各國(guó)有時(shí)也會(huì)綜合使用以上措施。例如，有的保留條款規(guī)定，東道國(guó)保留限制外國(guó)人或外國(guó)公司利用本國(guó)土地和自然資源進(jìn)行投資活動(dòng)的權(quán)利(突尼斯一美國(guó)雙邊投資協(xié)定)。一些保留條款包含了互惠要求，規(guī)定外國(guó)投資者在本國(guó)享受特定權(quán)利必須以本國(guó)公司在該國(guó)享有同等對(duì)等待遇為條件。在與突尼斯簽訂的雙邊

11、投資協(xié)定中，美國(guó)特別指出，“在公共區(qū)域從事采礦的權(quán)利取決于(突尼斯)給予美國(guó)投資相應(yīng)的互惠權(quán)利”。 一些雙邊投資協(xié)定不是通過保留條款為能源領(lǐng)域的外國(guó)投資政策保留靈活性，而是通過一般例外條款，它類似于世界貿(mào)易組織關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定(GATT)中的一般例外條款。有時(shí)，雙邊投資協(xié)定中既有保留條款，也有例外條款。在特定條件下，這些條款允許采取與保護(hù)自然資源有關(guān)的措施。盡管這些條款在貿(mào)易與投資特惠協(xié)定(PTIA)中最為典型，一些雙邊投資協(xié)定，如加拿大簽訂的雙邊投資協(xié)定以及一些南南雙邊投資協(xié)定(約旦新加坡；厄立特里亞一烏干達(dá))，也有類似的例子。 貿(mào)易與投資特惠協(xié)定中的另外一個(gè)典型的特點(diǎn)也能在一些雙邊投資協(xié)定

12、中看到，該特點(diǎn)與所謂能源行業(yè)在公共服務(wù)的提供方面存在的特殊性有關(guān)。一些貿(mào)易與投資特惠協(xié)定認(rèn)為，需要保持一定的政策空間以確保能夠適當(dāng)提供公共服務(wù)。特別是這些協(xié)定的“服務(wù)”章節(jié)通常都含有一個(gè)條款，將“政府機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)”放在協(xié)定約束的范圍之外。哥倫比亞的一些雙邊投資協(xié)定試圖在能源投資領(lǐng)域采取類似的做法。例如，哥倫比亞的兩個(gè)協(xié)定把能源列為“公共服務(wù)”之一，允許哥倫比亞在該領(lǐng)域保留現(xiàn)有的國(guó)民待遇限制或者增加新的限制(哥倫比亞一秘魯雙邊投資協(xié)定；哥倫比亞一英國(guó)雙邊投資協(xié)定)。 總之，雙邊投資協(xié)定在確保外國(guó)投資者獲得公平、平等待遇，以及在被沒收或國(guó)家政策發(fā)生變化的情況下獲得賠償?shù)确矫姘l(fā)揮了重要作用。但雙邊

13、投資協(xié)定也反映出這個(gè)領(lǐng)域的敏感性。如果在簽訂協(xié)定前經(jīng)過慎重談判，雙邊投資協(xié)定能夠讓締約國(guó)在不過度限制它們?cè)谂c能源有關(guān)的問題上的國(guó)內(nèi)發(fā)展權(quán)的情況下，承擔(dān)國(guó)際保護(hù)責(zé)任、滿足國(guó)際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。除雙邊投資協(xié)定之外，其他國(guó)際投資協(xié)定也表明，各國(guó)對(duì)石油、天然氣行業(yè)的準(zhǔn)入和運(yùn)營(yíng)都設(shè)置限制。聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)組織2006年的一份研究報(bào)告對(duì)部分國(guó)際投資協(xié)定(美國(guó)一智利、北美自由貿(mào)易協(xié)定、G3、加拿大一智利、安第斯條約、南方共同市場(chǎng)、OECD國(guó)民待遇工具)進(jìn)行了評(píng)估并發(fā)現(xiàn)，總體上看，石油、天然氣行業(yè)的保留條款一般在發(fā)展中國(guó)家更流行(發(fā)展中國(guó)家同時(shí)也是能源、石油和天然氣相關(guān)產(chǎn)品的主要出口國(guó))，在主要發(fā)達(dá)國(guó)家簽訂的國(guó)際投資協(xié)定中

14、也存在。 投資者與國(guó)家在與能源有關(guān)的FDI方面的爭(zhēng)端日益增多 雖然國(guó)際投資協(xié)定提供的保護(hù)對(duì)能源投資者來說非常重要，但是從東道國(guó)角度看，這也可能成為一個(gè)敏感問題。能源行業(yè)內(nèi)投資者與國(guó)家之間的爭(zhēng)端數(shù)目相對(duì)較高的現(xiàn)象就說明了這一點(diǎn)。截至2008年底，與能源有關(guān)的爭(zhēng)端超過了80起，在所有已知的基于協(xié)議的爭(zhēng)端中所占的比例超過了29。2007年和2008年每年新提交的有關(guān)能源的投資者與國(guó)家之間的爭(zhēng)端大約有13起。從行業(yè)分布來看，與電力有關(guān)的爭(zhēng)端數(shù)量最國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作2009年第7期多(44起)，其次是石油生產(chǎn)項(xiàng)目(17起)、天然氣供應(yīng)與經(jīng)銷(12起)和碳?xì)浠衔锾卦S權(quán)(7起)。 以電力行業(yè)為例，有關(guān)發(fā)電(包括電廠的建設(shè)和運(yùn)營(yíng))和送電投資的爭(zhēng)端在增加。例如，一些投資者指責(zé)東道國(guó)的行為違反了協(xié)議義務(wù)，如：未能成功簽署投資合同，沒有移交土地，歧視性待遇，干預(yù)關(guān)稅制度(如與阿根廷有關(guān)的幾個(gè)案例)，撤銷經(jīng)營(yíng)許可，不為所發(fā)的電力付費(fèi)，沒有執(zhí)行電價(jià)和未能阻止偷電