刑事司法確定性與判例機制

1、刑事司法確定性與判例機制(1)    法律的確定性意味著法律具有統(tǒng)一、持續(xù)、穩(wěn)定的性質，是現代民主政治和法律制度 的顯著特征。司法要發(fā)揮安固人民權利、為社會生活和人們的行為模式提供有效預期的 基本功能，顯著地依賴于司法裁判的確定性。刑事司法的確定性不僅是實現社會公平和 正義的必然要求，也是刑事法實現人權保障與社會保護雙重機能的技術性前提。而如何 加強司法的確定性，是當前我國刑事審判面臨的一個重大課題。一、刑事司法確定性的意義從成文法的角度來看，刑事法的確定性要求：刑事法律是國家以成文予以制定和公告 ；其內容力求簡明，避免多義；其存在要有持續(xù)性，修改受到嚴

2、格限制。雖然成文法具 有相對穩(wěn)定和抽象的特點，但卻存在著難以克服的局限性：模糊、不周延和滯后等不確 定性。這些局限性嚴重影響著法律的確定性：在司法的過程中，任何法律條文都面臨著 如何還原“紛繁復雜的現實境況”，如何解決“法律自身語詞”與“客觀世界”的差異 性等重大問題。法律確定性的重心從文本的確定逐步向法律適用的確定轉變，從靜態(tài)的 確定性向動態(tài)的確定性轉變，從短期的確定性向長期的確定性轉變，是刑事司法新近呈 現的趨勢。其實現的路徑是：通過對“提供選擇條件和優(yōu)化選擇效果”的程序的關注和 利用，通過“增強合法性”的法律論證等來加強和實現法律的確定性。在這一過程中， 司法實踐成為法律確定性命題關注的

3、重心。在成文法國家，法官解釋規(guī)范第一位的根據當然是立法的條文規(guī)定。但日常的法律適 用從哪里獲得其判斷的標準?對此，德國法哲學家菲肯齊爾指出，法律適用實踐的出發(fā) 點經常是先前判決的個案。有了具體的案件群(等于事實行為群)，“判例規(guī)范”在法律 實踐中被建立。判例規(guī)范理論要求，根據判例規(guī)范決定未來的一切相同的案件(參見考 夫曼等當代法哲學和法律理論導論，法律出版社2002年1月版第378頁)。在判例具 有某種約束力情況下，一方面判例在適用法律的過程中具有一種比法律更直接性的特征 ，所體現的法律原則和規(guī)則與具體的生活境況聯(lián)系在一起，其法律適用是建立在“類型 化”基礎上；它直接指向具體環(huán)境(個案事實)，

4、并宣布在此類具體情況下法律為何物。 另一方面，法官在處理類似案件時無需重新解釋先前判例確定的規(guī)則，且因判例一致性 構成的縱向和橫向拘束力，使得法官的法律適用乃至自由裁量權被判例的“枷鎖”所束 縛，很大程度上避免了司法中對法律規(guī)定認知的不統(tǒng)一，減少了法官在解釋的“創(chuàng)造性 ”過程中出現的不一致，從而形成某種對“個案解釋的準則”。事實上，這是“法律面 前人人平等”的必然要求，也是保證司法具有一致性的技術前提。那么，司法確定性有沒有一個客觀的且具有普遍性的檢驗標準?筆者無法對此給出一個 精確的答案。盡管如此，法院有責任盡可能保持其裁判的統(tǒng)一性、確定性和連續(xù)性。而 法律原則、道德公理或邏輯推理這一系列規(guī)

5、范要素的最終落腳點仍是法院會如何裁 判，這個裁判結果是否朝令夕改、因人而異?而這又難以避免人們將當前案件與先前類 似判決進行比較。由此，筆者認為，對絕大多數民眾來說，刑事司法確定性的日常檢驗 標準應當是“同事同判”。在民事、行政司法中，“同事不同判”往往會嚴重地影響到 “利益信賴保護”的基本原則；而在刑事司法中，涉及更多的是人的自由與生命，“同 事不同判”則意味著不平等地懲罰(犯罪)和保護(權利)。這勢必會對人的價值、法的公 正、社會的秩序造成根本性的傷害。因此，以“同事同判”為核心，建立起符合中國法 治社會特殊性的制度安排刑事判例機制，具有重大的現實意義。二、我國刑事司法確定性局部缺位之癥結

6、當前，我國刑事司法確定性較為欠缺有著諸多復雜的原因。首先，成文法雖然具有相 對穩(wěn)定和抽象的特點，卻存在著模糊性、不周延性和滯后性等不確定性的特征。其次， 對法官而言，僅僅熟悉法律條文是不夠的，面臨紛繁復雜的社會生活，生活經驗或是法 律經驗都是不可或缺的。在美國大法官霍姆斯看來，判斷行為人是否犯罪的標準“完全 是一個經驗問題”。司法中的判斷往往僅是法官對法律事實和法律規(guī)定個人確信的一種 表達，其結果仍舊為法官恣意的危險留下空間。正如德國法哲學家齊佩利烏斯所強調的 ，人類的價值經驗經常并不一致。就司法的價值而言，中國傳統(tǒng)觀念是將刑事司法僅僅 當作一種有用的工具來對待，一旦為法律羈絆就可能棄之，從而

7、使法律適用的確定性出 現缺位。從政治文明的角度來看，法治與民主是現代政治文明的基石，具有獨立存在的 價值，不能以功利性判斷加以否定。從某種程度上說，當前某些地方出現的司法公信力危機與司法的確定性問題具有較大 關聯(lián)。問題的癥結與其說在于司法的體制，毋寧說在于我們對一點一滴制度建設的某種 輕視。正如有學者指出，中國當代法院現代化進程中，一方面大多追求“畢其功于一役 ”的體制改革而輕視點點滴滴的制度建設；另一方面，由于僅強調概念法學的形式更新 而輕視現實中“活法”的意義，強調直感式司法經驗總結而輕視法解釋學、相關程序和 制度構建，由此導致了法院運作與社會生活出現某種程度地脫節(jié)，而這又反過來較大地 限

8、制或萎縮了法院應有的功能(參見左衛(wèi)民、周長軍變遷與改革法律制度現代化 研究，法律出版社2000年11月版第180頁)。那么，如何作出有助于司法確定性的相關 制度安排，是我們面前的重大現實問題。三、我國建立刑事判例機制的實踐與理論探索我國當前的司法實踐中，各級法院都在努力探索通過刑事判例制度化以解決刑事司法 確定性問題。而刑事判例制度化應因的問題主要是：刑事司法在當前仍欠缺維系法律確 定性的制度，缺乏符合司法規(guī)律又能有效限制法官自由裁量的制度和程序構建，缺乏統(tǒng) 合司法經驗、消解司法經驗多樣性的制度化安排，缺乏普遍性成文法律與社會具體生活 境況的有效鏈接。也就是說，我國目前尚沒有正式的刑事判例制度

9、。自1985年起，最高 人民法院開始在最高人民法院公報上公布涉及刑事等各個領域的案例；2000年6月 ，最高人民法院的裁判文書公布管理辦法規(guī)定了以類似于“法公布”形式完整發(fā)布 最高人民法院作出的“有重大影響”和“具有典型意義、有一定指導作用”的判決或案 例，其中部分被收入最高人民法院公報。問題在于，雖然這些案例具有權威性，應 具有較大的影響力，但它們既沒有法律上的拘束力，又沒有制度化的約束力，甚至也很 難說具有事實上的約束力：一方面，各級法院法官實際上少有認真研究和關注這些案例 ；另一方面，這些案例中包含的法律適用規(guī)則很難說被下級法院甚至作出該判決的法院 所遵循?？陀^地說，這些案例與德國、法國

10、、日本等成文法國家的刑事判例仍有較大的 出入。這一區(qū)別并不是形式上的，如刑事判例是否被編入類似于最高法院刑事判例集 等文獻中，而是具有實質意義的不同：即我國并沒有依托于“刑事判例”這一載體， 通過相關程序和制度化力量來建構一套保障法院先前的刑事判例具有某種約束力，從而 確保各級法院的刑事司法具有確定性、統(tǒng)一性和可預測性，相關法律適用與現行法律制 度具有協(xié)調性。本篇論文由網友投稿，3COME文檔只給大家提供一個交流平臺，請大家參考，如有版權問題請聯(lián)系我們盡快處理。近年來，最高人民法院堅持并加強通過發(fā)布典型案例，指導全國的審判活動，并在改 革綱要中明確提出加強判例研究，探索通過建立判例機制的方式加

11、強對下級法院的指導 工作。實踐中，我國各級法院也開始重視對典型和疑難案例的研究和總結工作，并進行 了一系列“涉水式”探索。2002年河南省鄭州市中原區(qū)法院采取“遵循以往判例”的做 法，試行“先例指導制度”，以此減少法官的自由裁量權，避免同一類型、案情近似的 案件出現相去甚遠的裁判結果，盡可能統(tǒng)一對具體問題的法律適用，從而實現司法的確 定性。北京、上海、四川、天津、江蘇高院等也推出了“案例指導制度”。在筆者看來 ，這些實踐的實質在于：欲將法官下意識地保持司法確定性、一致性、連續(xù)性，轉變?yōu)?在規(guī)范約束下的自覺行為。然而，當前的實踐在很大程度上表現出自發(fā)性、無序性和缺 乏理論支撐的特點：沒有嚴謹的、

12、統(tǒng)一的判例遴選程序，沒有權威的判例發(fā)布形式，也 更沒有嚴格的運行保障系統(tǒng)，其功效自然是差強人意。而導致問題的原因在于，我們開 始重視判例的功用，但在路徑找尋時卻迷失了方向。與近幾年來各地法院如火如荼的判 例制度化實踐形成對照的是：在理論上缺乏新的具有反思性、系統(tǒng)性、創(chuàng)建性的專題研 究。那么，當前我國關于刑事判例制度化研究成效不彰的癥結究竟何在?當前我們對刑事判例制度化理論研究的初衷，仍在于增強刑事司法的統(tǒng)一性、確定性 。從國內業(yè)已取得的學術成果來看，至少形成了以下共識：1.刑事判例的制度化對維系 司法確定性、統(tǒng)一性具有重大意義；2.刑事判例的制度化有助于上級法院對下級法院的 指導；3.刑事判例

13、的制度化有助于司法公正的實現和司法效率的提高。而重大的分歧則 在于：1.刑事判例的制度化是否等同于英美判例法制度的引入或移植；2.判例是否應當 具有法律效力。事實上，刑事判例的效力問題是論爭的焦點。在通常的研究中，學者常 以“刑事判例是否是法律的表現形式，是否產生法律的拘束力”為標準，將刑事判例類 型化為成文法體系中的“非法律淵源的判例”與普通法體系下的“作為法律淵源的判例 ”。在這種二元劃分的研究進路下，“判例是否應作為法律淵源”這一問題不斷地被實 質化，而刑事判例機制本體意義卻被忽略了，更不用說如何建構相關的制度。對于是否 可借以法院組織法、程序規(guī)則等做出確保司法的統(tǒng)一性、確定性的制度化安

14、排，從而形 成刑事判例的特殊效力這一問題，至今鮮有論及。判例對于維系司法確定性、統(tǒng)一性具有的重大意義，在成文法國家被普遍確認。從司 法過程來看，不少成文法國家(如德國、日本等)盡可能通過法院組織法、審判規(guī)則和程 序性規(guī)定保障上級法院的判例對其自身和下級法院具有約束力，力圖確保法官群體適用 法律的統(tǒng)一性，維護法律適用與現行法律制度的協(xié)調性，較為劃一地彌補實踐中出現的 法律漏洞?？梢哉f，上級法院的判例對其自身以及下級法院具有“組織性”和“程序化 ”的約束力。這種約束力具有間接性和隱蔽性，因而較多地被稱為“事實上的”約束力 。正如德國法理學家魏德士指出，“法院不受上級法院和其他法院判例的約束，僅僅是

15、 在抽象意義上才是正確的?！?參見魏德士法理學，法律出版社2003年7月版第112 頁)事實上，判例的基礎似乎就是對整個社會的習俗、制度和個人習慣作出的某種“官方 類比”，因為法律是為普通人設定的，它是我們日常生活中推理結構的一部分。“判例 ”似乎不過是“法官或官方常規(guī)做法的正式名稱。如果沒有這些常規(guī)做法，人們就 很難知道官方或法官的真正存在?！?參見博西格諾法律之門，華夏出版社2002年5 月版第6頁)特別是，由于有了判例匯編，法官們常規(guī)做法的背景、范圍和內容相當大地 延展了。一方面，下級法院多將終審法院和最高審級法院的裁判奉為圭臬(特別是最高 審級法院的)，判例只要沒有重大的矛盾，常長期具

16、有如同“現行法”的效力(參見拉倫 茨法學方法論，商務印書館2003年10月版第301頁)；另一方面，檢察官、律師、當 事人等多把這種情況考量進來，并以之為準據。在司法過程中，判例被不斷仔細地征詢 ，而法官們不聲不響地改變常規(guī)做法的可能性將極大地減小。此時，不僅判例不可避免 地被視為具有“標準”和“示范”作用的權威，而且在律師、當事人或社會公眾面前， 判例成了法官自由裁量的“枷鎖”。自然而然，因由判例的一個十分重要的副產品也隨 之產生“律師制度從法律的邊緣上升到顯赫的位置”。事實上，這也是為什么“判 例法體制下律師制度”較“成文法體制律師制度”更為顯赫和令人矚目，而“建立起判 例機制國家”的律師較“沒有判例機制國家”的律師更能發(fā)揮作用的重要原因之一。一 言蔽之，若律師不能較為準確地了解法院對法律問題將如何給出答案、給出什么樣的答 案，其效用自然是“事倍功半”。而對關心案件處理的法學家、檢察官、當事人或社會 公眾而言，也是如此。從上述分析來看，我們基本上可以發(fā)現一個與刑