關(guān)于物權(quán)法制定中動產(chǎn)所有權(quán)原始取得方法的探討

1、關(guān)于物權(quán)法制定中動產(chǎn)所有權(quán)原始取得方法的探討動產(chǎn)所有權(quán)的原始取得方法關(guān)乎社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的開展，歷受大陸法系各國民法典所重視，也是我國物權(quán)法制定中不可回避的重要問題。本文擬對此問題陳一孔之見，以就教于方家。一、關(guān)于先占依傳統(tǒng)民法理論，先占即先于別人占有無主財產(chǎn)。從權(quán)利的歷史來看，它是人類取得所有權(quán)的最原始的方法。而關(guān)于先占的立法例，各國頗不一致。羅馬法不管動產(chǎn)或不動產(chǎn)，均許先占，且在他人土地內(nèi)縱然與所有人的意思相反而狩獵時，對該所有人固應(yīng)負賠償責任，但對于捕獲的獵物仍取得所有權(quán)，即所謂先占自由主義。法國支系民法深受羅馬法的影響，亦采用此種立法例(法國民法除外)，只是規(guī)定不動產(chǎn)應(yīng)歸于國庫。日爾曼

2、法對于動產(chǎn)原那么上允許先占，不動產(chǎn)非經(jīng)國王特許不得先占，即所謂國家優(yōu)先先占主義。德國等國民法采此立法例。瑞士民法那么不問動產(chǎn)或不動產(chǎn)，皆許自由先占，不過對于后者略加以限制而已。舊中國民法(包括現(xiàn)今臺灣省民法)規(guī)定不動產(chǎn)不許先占，而動產(chǎn)可以先占?？疾旆?、德、瑞士等國民法， 構(gòu)成先占一般須滿足四個條件：標的物為無主之物;標的物須非法律禁止之物;須占有標的物;須以所有之意而占有。作為穩(wěn)定社會經(jīng)濟關(guān)系的一項標準，先占為多數(shù)國家民法所確認。我國現(xiàn)行立法沒有先占的規(guī)定，學者們也多未置可否?，F(xiàn)在的問題是，先占制度是否有存在的價值，物權(quán)法中是否應(yīng)當確認先占為動產(chǎn)所有權(quán)的取得方法。在筆者看來，物權(quán)理論雖然從以歸

3、屬為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐岳脼橹行?，但物的歸屬仍是物權(quán)法中一個不容否認的問題，對于一定范圍內(nèi)的無主物和名義上屬國家或集體所有實際上允許公民取得所有權(quán)的一些動產(chǎn)來說，先占制度的存在價值絲毫不必疑心。事實上，即使現(xiàn)行立法未規(guī)定先占制度，現(xiàn)實生活中卻大量發(fā)生以先占取得動產(chǎn)所有權(quán)的事實，以致它已成為我國社會生活中一種極重要的民事習慣。例如，對于拋棄的廢、舊物，先占者取得其所有權(quán);經(jīng)許可可以獵取的野生動物、可采收的野生植物及其果實、可捕撈的魚類等，先占者取得其所有權(quán)。另一方面，我國現(xiàn)行立法雖然沒有規(guī)定先占制度，但也并未作出無主財產(chǎn)歸國家所有的一般性規(guī)定，也就是說，籠統(tǒng)地說無主財產(chǎn)歸國家所有并無法律根據(jù)。因此，我

4、國在制定物權(quán)法時，應(yīng)當從現(xiàn)實出發(fā)， 確認先占制度，這樣不僅有利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，還有利于充分發(fā)揮物的效用，促進社會經(jīng)濟的開展。在傳統(tǒng)民法上，一般認為允許先占的只能是無主物，這一點原那么上是應(yīng)當繼續(xù)肯定的。就我國來說，不動產(chǎn)不構(gòu)成無主物，即無主物只有動產(chǎn)一類。不過在物權(quán)法中應(yīng)當明確規(guī)定允許先占的無主物的范圍。一旦所有而經(jīng)拋棄的動產(chǎn)，可以先占自是無疑。對于無人認領(lǐng)的遺失物，那么應(yīng)由拾得遺失物制度調(diào)整。對于河海中的魚蝦、山野中的禽獸屬于無主物的傳統(tǒng)民法觀點，應(yīng)當加以修正。因為根據(jù)我國法律規(guī)定，中國領(lǐng)域內(nèi)的一切自然資源皆屬國家所有或集體所有。于理而言，非國家保護的動植物，原那么上均應(yīng)適用先占，當然，

5、對于有重要經(jīng)濟價值的動植物，在取得許可證的人之間才適用先占，此種情況下，實質(zhì)所發(fā)生的是國家所有權(quán)或集體所有權(quán)經(jīng)法定而轉(zhuǎn)成非國家所有權(quán)或非集體所有權(quán)，因而在一定意義上可以認為先占即是法律行為。不過，就絕大多數(shù)情形而言，先占仍屬事實行為。二、關(guān)于拾得遺失物拾得遺失物是社會生活中的常見事情。所謂遺失物，即所有人遺忘或失掉于某處不為任何人占有的動產(chǎn)。羅馬法采取不取得所有權(quán)主義。依日爾曼法，拾得人和有關(guān)機關(guān)對拾得物在盡了一定程序性義務(wù)之后，假設(shè)遺失人仍未為領(lǐng)取事宜，那么該遺失物應(yīng)由國庫、寺院、拾得人按一定比例取得所有權(quán)。 現(xiàn)代大陸法系各國民法大都繼承了日爾曼法的做法。我國?民法通那么?第79條第2款規(guī)定

6、：拾得遺失物、 漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應(yīng)當歸復原主，因此而支付的費用由失主歸還。這是視漂流物、失散的飼養(yǎng)動物與遺失物有相同的法律地位。實踐中的具體做法是：如果拾得人知道失主是誰，可以直接將遺失物交還失主;如果失主不明，應(yīng)當交給公安機關(guān)或有關(guān)單位;拾得人因保管遺失物而支出的費用及其他有關(guān)費用，由失主負擔;遺失物經(jīng)公安機關(guān)或有關(guān)機關(guān)公告招領(lǐng)滿6個月無人認領(lǐng)的，收歸國有。很明顯，我國?民法通那么?的這款規(guī)定是非常粗糙的，既沒有詳細規(guī)定拾得人的權(quán)利義務(wù)，也沒有詳細規(guī)定拾得人的不法處置問題，因而帶來了司法實踐中許多案件處理的困惑。筆者以為，在制定物權(quán)法時，應(yīng)當大膽借鑒德國民法、日本民法關(guān)于遺失物的立

7、法，首先規(guī)定拾得人的三項義務(wù)：(1)通知義務(wù);(2)保管義務(wù);(3)返還義務(wù)。其次規(guī)定在履行了上述義務(wù)后， 可以享受以下權(quán)利：一是費用歸還請求權(quán)，此處的費用應(yīng)是拾得人出于保管或保存拾得物的目的，或出于查明認領(lǐng)權(quán)人的目的，依當時情況必須支付的費用，包括尋找認領(lǐng)權(quán)人所支出的費用如登報費、保管費，遺失物為動物時的飼養(yǎng)費和動物生病時的醫(yī)藥費以及飼養(yǎng)動物的勞力報酬，遺失物為漂流物時的打撈費，拾得人盡報告義務(wù)的費用;二是報酬請求權(quán)，從各國民法規(guī)定的情形看，一般是按拾得物的價值的一定百分比(約5 %20%，最高30%)來計算拾得人的報酬，立法可以借鑒德國民法的規(guī)定，并規(guī)定當事人可以在這個范圍內(nèi)約定報酬比例;

8、三是取得所有權(quán)，拾得人在依規(guī)定公告或通知后6個月內(nèi)，遺失人仍不明或不予認領(lǐng)時，拾得人可以取得所有權(quán)，拾得人在7日內(nèi)不報告的，不能取得所有權(quán)。現(xiàn)在值得探討的是：第一，拾得人的報酬請求權(quán)的倫理性問題。我國?民法通那么?第79條第2款的規(guī)定， 是法律標準直接采用“拾金不昧的道德標準的結(jié)果。從道德領(lǐng)域來說，拾金不昧確實值得提倡。但我們知道，道德標準畢竟沒有國家強制性，依我國現(xiàn)行法，拾得人只有義務(wù)而沒有權(quán)利，充其量是請求獲得“因此而支付的費用，依照中國人“多一事不如少一事的傳統(tǒng)道德觀，正如現(xiàn)實昭示的那樣，在絕大多數(shù)情況下受損害的最終還是遺失人。同時，我們必須明確這樣一個根本觀點，即法律雖然不是萬能，法律

9、應(yīng)當而且可以與道德耦合而發(fā)揮整體效能，但法律應(yīng)當起主導作用，光驚呼“道德滑波是不能解決問題的。在拾得人為保管或保存拾得物而支出的費用超過拾得物本身的價值的情況下，遺失人不愿認領(lǐng)時，應(yīng)當如何處理，現(xiàn)行立法是不明確的，這對拾得人來說豈不是一大損害?實際上，遺失人在拾得人交還拾得物時大多愿意表示感謝。據(jù)?中國青年報?1996年5月30日第五版報道，在5月19日-5月23 日的隨機調(diào)查中，65.6%的人愿意給拾得人以一定的報酬，34.4%的人表示視具體情況而定。既然如此，將拾得人的報酬請求權(quán)法定化應(yīng)無不可。這樣做，實際效果是使遺失物能更快地回到遺失人手中。認為如此規(guī)定會有損“拾金不昧的道德的擔憂是多余

10、的。其實，從“拾金不昧的語意來說并未拒絕遺失人給付一定的報酬，我國古代也并非一概不給予報酬。?易經(jīng)?中的許多筮辭，反映了拾得遺失物的關(guān)系。?易經(jīng)?關(guān)于“迷逋復歸的筮辭，武樹臣教授解釋為：迷，指牛、馬、羊跑失，或遺失其他財物; 逋，指臣、妾、童、仆等奴隸逃亡;復歸，指歸復原主。按當時的習慣法，凡得到上述財物或奴隸的，應(yīng)呈報專門機關(guān)，歸復原主，并可從原主那里得到償金，否那么將引起訴訟。?震?：“億喪貝，躋于九陵，勿逐，七日得，“震行，無眚，“億無喪，有事。意思是說：有人遺失巨額貨幣，趕往幾個關(guān)口要道去通報，答復是，不必追尋，不日內(nèi)可以找到;撿到貨幣的人通報到官府，經(jīng)過查驗，沒有過失，全部歸還，得到

11、報酬。?泰?：“不遐遺朋，亡得，尚(償)于中行。說的是因為匆忙遺失貨幣，沒有找到，可以預(yù)先向“中行交納一筆酬金，以報答拾者。 與此類似的記載，在?尚書。費誓?和?周禮秋官。朝士?中也可找到?？梢?， 拾得人不要求報酬僅僅是后來的儒家“君子恥于利思想的反映。第二，拾得人有條件地取得所有權(quán)的妥當性問題。德國、日本、臺灣省民法關(guān)于拾得遺失物的規(guī)定，均是采用權(quán)利與義務(wù)一致、公開、公平的立法原那么，在拾得人盡了法定義務(wù)而于一定時期內(nèi)無人認領(lǐng)時可以取得拾得物的所有權(quán)，一那么穩(wěn)定社會關(guān)系，物盡其用，防止因遺失物遺失人不認領(lǐng)、拾得人又無權(quán)使用、收益、處分的困境;二那么因遺失物在遺失人不認領(lǐng)時往往都是價值不大之物

12、，收歸國有的話，既有轉(zhuǎn)變成現(xiàn)金的困難，也有保管的難度，還會徒增加社會的負擔，倒不如規(guī)定由拾得人取得所有權(quán)來得便捷;三那么對拾得人是一種鼓勵，也有助于促使遺失物所有權(quán)人及時行使權(quán)利。至于這是否與“拾金不昧相矛盾，依筆者之見，答復是否認的。因為“拾金不昧本指拾到錢財不藏起來據(jù)為己有，民法在規(guī)定拾得人權(quán)利的同時， 對于拾得物藏匿不報告者都要給予較重的法律責任，這一點下文還將談到。完全可以認為，現(xiàn)代民法的規(guī)定比“拾金不昧要優(yōu)位一個層次。第三，關(guān)于拾得人的不法處置問題。我國?民法通那么?沒有就此作出規(guī)定。所謂拾得人的不法處置，依學者的一般見解，是指拾得人拾得遺失物后，據(jù)為己有，拒不返還，并加以處置的情形

13、。具體說來，有以下兩類：(1)拾得人據(jù)為己有而自行使用收益。對此種不法處置， 在德國民法中，拾得人將喪失報酬權(quán)和附條件取得拾得物的所有權(quán);在臺灣省民法中，立法規(guī)定了較德國民法更重的法律責任，拾得人除不能取得拾得物的所有權(quán)外，還將發(fā)生以下后果：一是構(gòu)成侵占罪，二是構(gòu)成違警，三是構(gòu)成侵權(quán)行為或不當?shù)美?2 )拾得人據(jù)為己有而加以處置，即拾得人將遺失物予以轉(zhuǎn)讓或出質(zhì)等。此種情況下，拾得人自應(yīng)負上述第一種情形的責任，但是對于受讓人或質(zhì)權(quán)人那么應(yīng)依民法善意或惡意受讓、出質(zhì)來決定，保護善意受讓人和質(zhì)權(quán)人的利益。對照最高人民法院?關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通那么假設(shè)干問題的意見(試行)?第94條“拾得

14、物滅失、毀損，拾得人沒有成心的，不承當民事責任。拾得人將拾得物據(jù)為己有，拒不返還而引起訴訟的，按照侵權(quán)之訴處理的規(guī)定，后者顯然沒有德國民法、臺灣省民法的規(guī)定那樣完善。在制定物權(quán)法時，此點尤應(yīng)引起注意。三、關(guān)于發(fā)現(xiàn)埋藏物埋藏物是指藏于他物之中所有人不明的物，埋藏物被發(fā)現(xiàn)后的歸屬問題已為眾多國家民法所確認，并成為民法中的一項重要制度。世界各國關(guān)于發(fā)現(xiàn)埋藏物的立法主要有三種模式：1.發(fā)現(xiàn)人取得所有權(quán)主義。羅馬法早期規(guī)定，埋藏物為土地的附屬物，所發(fā)現(xiàn)之埋藏物所有權(quán)歸土地所有人所有，后改為發(fā)現(xiàn)人與土地所有人各得一半，且除永租人、地上權(quán)人、用益權(quán)人外，其他一切人非經(jīng)所有人同意，均不得于他人土地上挖掘搜索，

15、否那么將構(gòu)成對他人所有權(quán)的侵害?，F(xiàn)代各國民法大都規(guī)定，發(fā)現(xiàn)人能夠享有對埋藏物的局部或全部所有權(quán)。法國民法規(guī)定，埋藏物為所在土地的所有人發(fā)現(xiàn)時全部歸其所有，如果是由他人發(fā)現(xiàn)的，那么一半屬于發(fā)現(xiàn)人，一半屬于土地所有人。德國民法規(guī)定，發(fā)現(xiàn)因長期埋藏而不能查明其所有人的物(埋藏物)并因此而占有此物時，物之所有權(quán)一半屬于發(fā)現(xiàn)人，一半屬于包藏物(動產(chǎn)或不動產(chǎn))的所有人。日本民法的規(guī)定系仿效法國民法的規(guī)定，所不同的是：一是規(guī)定了公告期，二是規(guī)定所有人不能判明時的“文化財產(chǎn)歸國家所有，報償金由發(fā)現(xiàn)人與土地所有人各得一半。臺灣省民法的規(guī)定與日本民法幾近一致。2.公有主義。日爾曼法規(guī)定，埋藏物屬于國王或諸侯所有。

16、3.報酬主義。這是瑞士民法的創(chuàng)造，依此主義，埋藏物屬于被發(fā)現(xiàn)的包藏物的所有人所有，發(fā)現(xiàn)人只是在不超過埋藏物價值半數(shù)的范圍內(nèi)有報酬請求權(quán)?？梢?，現(xiàn)代民法上關(guān)于埋藏物的歸屬大多承繼了羅馬法的規(guī)定，賦予發(fā)現(xiàn)人以一定的所有權(quán)。我國現(xiàn)行法全然與此不同，?民法通那么?第79條第1款規(guī)定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。 接收單位應(yīng)當對上繳的單位或個人給予表揚或物質(zhì)獎勵。(將隱藏物視為埋藏物同法律地位)認真分析我國現(xiàn)行立法，可以發(fā)現(xiàn)，要求社會中的一切人均要將所發(fā)現(xiàn)的埋藏物(包括價值微小之物如硬幣)上交國家，是不切實際也是沒有必要的。同時在立法主義上也是有失妥當?shù)?。另外，關(guān)于“表揚或物質(zhì)獎勵(著重號

17、是筆者所加)的規(guī)定，顯然不利于發(fā)現(xiàn)人將發(fā)現(xiàn)的埋藏物上交國家。依筆者的見解，我國物權(quán)立法應(yīng)當拋棄現(xiàn)有的立法，借鑒日本和臺灣省的立法規(guī)定。具體而言：對于所有人不明的埋藏物依法進行公告，6個月內(nèi)，其所有人仍不明時， 發(fā)現(xiàn)人即取得其所有權(quán)，但文物應(yīng)當歸國家所有，由文物保護機關(guān)給予發(fā)現(xiàn)人以物質(zhì)獎勵(該點應(yīng)不適用于考古隊等有特殊職務(wù)的人);隱匿不報的應(yīng)喪失取得所有權(quán)或獲得物質(zhì)獎勵權(quán)，并由有關(guān)機關(guān)追究行政責任;而對于所有人能于現(xiàn)實上判明的埋藏物，那么其所有權(quán)由其所有人或繼承人享有。四、關(guān)于善意取得、時效取得和添附善意取得和時效取得作為動產(chǎn)所有權(quán)的取得方法，為多數(shù)國家民法所確認，我國學者近年來對我國現(xiàn)行立法未

18、予規(guī)定這兩種制度作了較多的檢討，多數(shù)學者主張我國亦應(yīng)當建立這兩種制度。在制定物權(quán)法時，規(guī)定善意取得和時效取得，將是毫無疑義的，自無需多言。至于添附，我國理論界認為它是動產(chǎn)所有權(quán)的取得方法，司法實踐中亦有此類實踐。但現(xiàn)行立法畢竟沒有規(guī)定，不能不認為是一大缺陷，在制定物權(quán)法時當予以彌補。落實到具體問題上，以下幾點尤值得探討：第一，附合物的歸屬問題。關(guān)于此點，各國立法有差異。法國民法完全依照自然平衡的原那么處理，在分屬于不同所有人的兩個動產(chǎn)附合成一個整體時，那么該附合物屬于構(gòu)成主要局部的物之所有人，該所有人對失去所有權(quán)的人返復原有物體的價值。德國民法關(guān)于動產(chǎn)與動產(chǎn)的附合，附合物由原物所有人共有，只有其中一物為主物時，才由主物所有人取得附合物的所有權(quán)。英美法那么有相對價值規(guī)那么，由具有較大價值的物之所有人取得所有權(quán)。上述三種立法例可綜合取之，物權(quán)法中可以規(guī)定：動產(chǎn)與動產(chǎn)的附合，當事人有約定的按約定，沒有約定的由原所有人按其動產(chǎn)的價值共有附合物，如果可以區(qū)分主物和從物