行政法的比例原則

1、行政法的比例原則    摘 要 比例原則被學(xué)者們譽(yù)為公法領(lǐng)域的“帝王條款”,并被視為人權(quán)保障最重要的制度之一。它的實質(zhì)在于規(guī)制國家正確行使權(quán)力以維護(hù)社會秩序，保障人權(quán)。本文以一個案例作為出發(fā)點(diǎn)，對比例原則的內(nèi)涵，地位，作用進(jìn)行探討，旨在為行政執(zhí)法提供一些參考，促進(jìn)行政執(zhí)法的規(guī)范化，合理化。關(guān)鍵詞 行政比例原則 自由裁量權(quán) 公權(quán)力中圖分類號： DF74 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A案例索引一審：諸暨市人民法院（2008）諸行初字第15號行政判決（2008年7月3日）二審：紹興市中級人民法院（2008）紹中行初字第37號行政判決（2008年11月25日）案情原告：郭建軍被

2、告：諸暨市國土資源局2001年3月開始，諸暨市暨陽街道東三村趙四自然村村民郭建軍在拆除老房的基礎(chǔ)上，未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，擅自重建東面一間40.96平方米的住宅。2002年11月16日，諸暨市人民政府向郭頒發(fā)了諸暨集用（2002）字第113279號集體土地使用證。2006年2月7日，諸暨市人民政府以郭提供的房屋權(quán)源證明失實為由，對郭建軍作出諸政行決字（2006）第1號行政決定，撤銷諸暨集用（2002）字第113279號集體土地使用證，由諸暨市國土資源局依法辦理更正登記。郭建軍不服，向紹興市人民政府申請行政復(fù)議。2006年5月28日，紹興市人民政府作出維持諸暨市人民政府行政決定的復(fù)議決定。

3、郭于2006年6月19日向諸暨市人民法院提起行政訴訟。該院于2006年8月3日作出（2006）諸行初字第22號行政判決：維持諸暨市人民政府作出的行政決定。郭建軍不服，提起上訴，紹興市中級人民法院于2006年10月27日作出判決：駁回上訴，維持原判。2007年3月22日，諸暨市國土資源局立案查處，于2007年9月11日，向郭送達(dá)行政處罰告知書。11月28日，諸暨市國土資源局認(rèn)為郭建軍的行為違反了中華人民共和國土地管理法第六十二條第三款，屬非法占用土地的行為。依據(jù)中華人民共和國土地管理法第七十七條第一款之規(guī)定，對郭作出責(zé)令其退還在暨陽街道東三村郭莊處非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的諸土

4、資監(jiān)罰（2007）第169號行政處罰決定書。郭建軍不服諸暨市國土資源局作出的行政處罰決定，于2008年1月28日向諸暨市人民政府提起行政復(fù)議。2008年4月20日，諸暨市人民政府作出維持諸土資監(jiān)罰（2007）第169號行政處罰決定的復(fù)議決定。郭建軍不服，訴至法院。紹興市中級人民法院經(jīng)審理，作出判決：（1）撤銷浙江省諸暨市人民法院（2008）諸行初字第15號行政判決；（2）撤銷諸暨市國土資源局作出諸土資監(jiān)罰（2007）第169號行政處罰決定。審理認(rèn)為，本案上訴人郭建軍在拆除60多平方米老房的原宅基地上，重建一間40.96平方米的住宅,并未多占其他土地面積，也未改變土地用途和性質(zhì)，從庭審調(diào)查情況及

5、雙方提交的證據(jù)看，上訴人所建房屋是否違反城市規(guī)劃及所在村區(qū)域是否有具體的規(guī)劃要求，被上訴人未提供充分的證據(jù)予以證明。而且從實際狀況看，上訴人的重建房屋與其他房屋在結(jié)構(gòu)上已聯(lián)為一體。可見，上訴人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相比于其他未經(jīng)審批非法占地行為相對輕微。考慮上述特定的基本情況，首先選擇最小侵害的方式，在此方式不具備條件時，可再考慮更嚴(yán)厲的制裁措施。也就是，農(nóng)村村民宅基地原拆原建，不改變土地利用性質(zhì)，不擴(kuò)大土地利用面積，不違反城市規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，雖未經(jīng)審批，但其違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相比于其他未經(jīng)審批非法占地行為相對輕微處理方式，應(yīng)有所區(qū)別。否則行政

6、裁量不符合比例原則。行政處罰法第四條第二款規(guī)定，設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。行政處罰法第二十七條規(guī)定，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。因此，被上訴人適用中華人民共和國土地管理法第七十七條規(guī)定對上訴人作出的行政處罰決定屬于適用法律錯誤。原審判決維持不當(dāng)。行政機(jī)關(guān)必須選擇相對成本最小的執(zhí)法手段，選擇對行政相對人最小侵害的方式，從而使行政執(zhí)法的成本與執(zhí)法收益相一致。一、比例原則的應(yīng)有之義比例原則最早產(chǎn)生于德國，源于19世紀(jì)末期的警察國家觀念。德國的行政法學(xué)鼻祖奧托麥耶（Otto mayer）在其德國行政法學(xué)一書中最早

7、明確的提出比例原則，即“行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性,但行政權(quán)力對人民的侵權(quán)必須符合目的性,并采行最小侵害之方法?！北壤瓌t受到越來越多國家憲法學(xué)和行政法學(xué)的借鑒和移植，目前已成為公法學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題之一。其作用在于規(guī)制公共權(quán)力行使的手段和方法，引導(dǎo)國家機(jī)關(guān)審慎地行使國家權(quán)力，協(xié)調(diào)好公益與私益之間的關(guān)系。發(fā)展至今，比例原則的基本涵義可以定義為：行政主體在職權(quán)范圍內(nèi)行使行政自由裁量權(quán)時,應(yīng)在全面衡量公益與私益的基礎(chǔ)上選擇對相對人侵害最小的適當(dāng)方式進(jìn)行,不能超過必要限度,因而也被稱為“最小侵害原則”、“禁止過度原則”、“平衡原則”等。比例原則在行政法學(xué)領(lǐng)域中具有重要地位,我國臺灣著名的行政

8、法學(xué)者陳新民教授認(rèn)為: “比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則,其在行政法學(xué)中所扮演的角色,可比擬誠信原則在民法居于帝王條款之地位,所以,吾人稱比例原則是行政法中之帝王條款當(dāng)不為過”。德國行政法大師奧托麥耶稱之為行政法的“皇冠原則”。一般認(rèn)為，比例原則包括三個子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則。1、適當(dāng)性原則（suitability）。適當(dāng)性原則又稱目的性原則，或適合性原則，是指行政主體的目的與手段之間必須適當(dāng),如果采取的行政措施不能實現(xiàn)行政目的或無助于達(dá)到行政目的,那么就違反了適當(dāng)性原則，也就違反了比例原則?？梢?這一原則是從“目的取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其行使主體所采取的措施之

9、間的比例關(guān)系的。2、必要性原則（necessity）。又稱最小損害原則。行政主體的行政行為如果要造成對公民利益的侵害，那么必須采取可供選擇的各種措施中對公民權(quán)益限制或損害最小的措施。例如我國人民警察使用警械和武器條例第4條規(guī)定：人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡，財產(chǎn)損失為原則。3、狹義的比例原則 指行政行為所追求的公益價值應(yīng)當(dāng)和所侵害的公民權(quán)益之間保持一定平衡性，公益價值應(yīng)大于實現(xiàn)公益價值所侵害的公民權(quán)益。根據(jù)這一原則，如果損害或成本巨大，而所要實現(xiàn)的行政目的很小，行政機(jī)關(guān)是不得采取行政措施的。對于這一原則，德國學(xué)者mayer.kopp 曾講到：警察為驅(qū)逐樹上的小鳥已無他法，只有使用大炮時，雖可達(dá)到驅(qū)鳥的目的，但使用大炮的后果不堪設(shè)想，所以違反比例原則不得為之?？傊?，行政法中的比例原則是目的與手段，權(quán)力預(yù)期的公共利益與損害的公民權(quán)利之間進(jìn)行權(quán)衡，從中尋找最佳途徑的一個可操作性的準(zhǔn)則。二、比例原則在德國的起源與發(fā)展比例原則在德國具有悠久的歷史。1882年，普魯士的最高法院（Oberverwaltungsgericht）就判決，國家干預(yù)公民權(quán)利需要特別的“許可”，即行政行為必須受制于司法審查，以保證警察行為不超過對實現(xiàn)目標(biāo)有所必要的力度。當(dāng)時的行政訴訟法規(guī)定了“必要原則