遵循WTO“透明度”原則下的行政權(quán)整合

1、遵循WTO“透明度”原則下的行政權(quán)整合         有關(guān)的法治化困結(jié)，在WTO規(guī)則“主要是行政法上的規(guī)則”（1）的對接要求下，使原有的行政行為對自身限制的矛盾變得更加突出和迫切需要解決?！盁o即無行政”的要求（2），與有法律而不依法行政，以及甚至有行政而無法律的現(xiàn)狀的差距，使觀念在現(xiàn)實基礎(chǔ)上的轉(zhuǎn)變當(dāng)然是困難         有關(guān)的法治化困結(jié)，在WTO規(guī)則“主要是行政法上的規(guī)則”（1）的對接要求下，使原有的行政行為對自身限制的矛盾變得更

2、加突出和迫切需要解決?！盁o即無行政”的要求（2），與有法律而不依法行政，以及甚至有行政而無法律的現(xiàn)狀的差距，使觀念在現(xiàn)實基礎(chǔ)上的轉(zhuǎn)變當(dāng)然是困難的，然而同時應(yīng)該發(fā)生的是現(xiàn)實基礎(chǔ)在觀念上的差距變化雖然存在必經(jīng)過程，但十分的努力以求改變是必然的?，F(xiàn)在加入WTO已完成的現(xiàn)實形勢會不會形成一種強(qiáng)力的催化已不是討論的，而是這種改變的必然已是刻不容緩，因此，最重要的工作應(yīng)該是首先找到解決這種差距的最主要表現(xiàn)形式，從而在規(guī)則上完成對接，而不能等待觀念的變化（已無必要）。其中對于“透明度”原則而言，是首當(dāng)其沖的，也就是WTO做為“行政法上的規(guī)則”的最主要手段之一，就是為達(dá)到在國際貿(mào)易間建立一個可預(yù)測的和自由和法

3、律環(huán)境的目的，要求各成員國在貿(mào)易管理方面達(dá)到一定的透明度。這對于我國現(xiàn)有行政管理體制而言，并不是件容易的事，因為這一原則所存的內(nèi)在的實質(zhì)性要求，不是在于“辦一個官方刊物公布制定的法律、法規(guī)”這樣容易辦的事，而是在于我國現(xiàn)有行政管理方式多是采取易變的、零散的、多樣的手段，其中多數(shù)是以不公開的文件指示、批文、甚至口頭命令等方式進(jìn)行的，這一套管理方式的“靈活性”的難以捉摸，是行政權(quán)力尚未完成自我約束的規(guī)范性的表現(xiàn)，也就是政治的法治化尚未形成，因此，困難和必須盡快解決問題都是客觀的。當(dāng)然，對本文而言，僅旨在找出差距和試求解決上做出探討。 一、透明度與權(quán)力制約凱爾森說：“政治權(quán)力就是被承認(rèn)為法律的強(qiáng)制性

4、秩序的實效”。（3）但這種強(qiáng)制性秩序尚未完整下的效果，就可能是政治權(quán)力在漏缺和不規(guī)則狀況下的任意所為，而最基本憲政制度確立的權(quán)力的權(quán)威即使是在這種狀況下同樣是不容否認(rèn)的，其強(qiáng)制性的不容置疑所致的破壞性（對法律秩序），是嚴(yán)重的。問題還不僅僅在于此，而是在于即便是在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，仍然普遍存在的權(quán)力對法律規(guī)則的背離，這當(dāng)然可以從對規(guī)則實行的程序制約上尋找原因，但事實上，權(quán)力被制約是可能的話，只能來自于權(quán)力本身，即權(quán)力的分立所形成的互相牽制，以及權(quán)力分配均衡所形成的互相遏制。那么，關(guān)于法律的權(quán)威和權(quán)力的權(quán)威是誰體現(xiàn)了誰？凱爾森認(rèn)為不存在這樣兩個“分立的本體存在”，它們應(yīng)該是統(tǒng)一的，即只有“法律秩序

5、”存在。（4）但“法律秩序”的強(qiáng)制執(zhí)行者，“在單一制國家，行政權(quán)歸屬國家”，即“國家行政機(jī)關(guān)”，這也就是川島武宜所說的：“在的結(jié)構(gòu)之中，法律命題是為政治權(quán)力所支配著的?！保?）政治權(quán)力所確定的法律命題必須做到相對的穩(wěn)定不變才能形成“法律秩序”，才能以這種秩序反過來規(guī)范權(quán)力的行使，這似乎是這兩個“分立的本體存在”被消除背反的求解，但實際的情況則更應(yīng)認(rèn)識到它的“背反”是矛盾存在的普遍性的體現(xiàn)，而這種矛盾在特殊性上應(yīng)該體現(xiàn)的是我國現(xiàn)實社會政治體制和法治情況條件的矛盾的對立性要大于其統(tǒng)一性的客觀表現(xiàn)。WTO有關(guān)透明度原則的要求中對法律、法規(guī)、司法判決和行政裁定的“公布”看似簡單，但在事實上做起來很難，

6、因為若干政策、文件、指示、批示、命令、通知等，做為行政權(quán)力的行使方式，是難以公開的，但卻是在一定范圍內(nèi)體現(xiàn)權(quán)力而優(yōu)于法律的。而對于WTO有關(guān)透明度原則的第二項要求，即對公布的法律、法規(guī)、司法判決和行政裁定要以統(tǒng)一、公正和合理的方式執(zhí)行，是指在程序上的統(tǒng)一， 則涉及更大的難題。行政機(jī)關(guān)執(zhí)法方式的不規(guī)范，濫用權(quán)力、瀆職，以及不依法辦事實際上正是目前存在的普遍問題，在實質(zhì)上所體現(xiàn)的就是權(quán)力被行使中擁有權(quán)力的行為者如何避免權(quán)力可能帶來的腐敗問題。當(dāng)然，在現(xiàn)有法治基礎(chǔ)條上有關(guān)上述問題的解決必然涉及對權(quán)力的整合，其意謂是指在法律上對權(quán)力的建構(gòu)的合理性和優(yōu)化表現(xiàn)，既不能脫離現(xiàn)實，又必須適應(yīng)與WTO有關(guān)規(guī)則對

7、接的要求，這當(dāng)然更是一個亟需解決的難題。 1、權(quán)力的透視有關(guān)政治權(quán)力在法律規(guī)則層面之下的作用，實際上是權(quán)力不被透視所致，但WTO的透明度原則所要堅持的宗旨，實質(zhì)就是對權(quán)力行使的過程和結(jié)果堅持要求公開，沒有統(tǒng)一規(guī)則的權(quán)力行使無疑是會行不通的。當(dāng)然，在此前提下應(yīng)該的探求是，既然法律規(guī)則的明確是公開的和有權(quán)威的，但是權(quán)力又如何能夠在法律規(guī)則的表層下不受拘束？這在與WTO的規(guī)則接軌之前，至少是在權(quán)力范圍內(nèi)的基于相互利用的認(rèn)可成為通行的規(guī)則，但透明度原則要求對權(quán)力通行的過程和結(jié)果公開，無疑是要求對權(quán)力的行使規(guī)則予以透視，這顯然是有關(guān)于權(quán)力運(yùn)行規(guī)則與法律規(guī)則必須同一的追求的一次機(jī)遇。世界貿(mào)易組織馬拉喀什協(xié)

8、議（1994年4月15日）第十六條第4款規(guī)定：“每一成員應(yīng)保證其法律、規(guī)則和行政程序，與所附各協(xié)議中的義務(wù)相一致”。這是對接的要求，但這種要求是廣泛并且具體的。廣泛是指做為加入?yún)f(xié)議后義務(wù)的廣泛，而具體則是指如“行政程序”上對義務(wù)體現(xiàn)的一致性，這事實上包含了上述若干權(quán)力行使中的具體結(jié)果對“行政程序”的，即影響其統(tǒng)一性和明確性。1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定“關(guān)于解釋第十七條的諒解”第二條要求：“各成員都應(yīng)對其向貨物貿(mào)易理事會通知的國營貿(mào)易的有關(guān)政策，結(jié)合諒解的規(guī)定進(jìn)行審議。在審議中，各成員應(yīng)注意在其通知中需有的盡可能的透明度，以使對所通知企業(yè)的經(jīng)營方式及其經(jīng)營活動對國際貿(mào)易的影響，進(jìn)行明確的評估?！?/p>

9、有關(guān)“政策”的“透明度”要求，無疑是一種難度，因為在政策范圍內(nèi)的權(quán)力，則是更深一層次的規(guī)則潛在。因為至少從政策與法律的交合處而言，政策的規(guī)則無疑是在法律規(guī)則層面之下的另一層次。而對政策執(zhí)行的規(guī)則更是一種深埋不公開的規(guī)則。因此，有關(guān)對權(quán)力透視的最理想結(jié)果是對權(quán)力行使的規(guī)則公開，而這往往是不可能達(dá)到的，但應(yīng)有的結(jié)果起碼應(yīng)該是權(quán)力行使的每一結(jié)果的公開，這也是必然的要求。 （1）行政權(quán)力的界定。對行政權(quán)力內(nèi)容的界定實質(zhì)上是對其予以有效限制的充分表現(xiàn)，因為只有體現(xiàn)其充實的內(nèi)容，才能使其權(quán)力界定的邊界變得清晰。此正如邏輯上關(guān)于概念的內(nèi)涵與外延的關(guān)系一樣，內(nèi)容空洞的行政權(quán)設(shè)置，必然導(dǎo)致其“管什么”的問題上隨

10、意性。WTO關(guān)于成員的定義是指“國家或在對外貿(mào)易關(guān)系以及本協(xié)議和多邊貿(mào)易協(xié)議所規(guī)定的事務(wù)方面享有充分自主的單獨(dú)關(guān)稅區(qū)”（世界貿(mào)易組織馬拉喀什協(xié)議第十二條第1款）。因此，國家履行協(xié)議的行為當(dāng)然首先是一種行政行為，這種行為的代表性（對國家內(nèi)社會公眾利益而言）是強(qiáng)制性和受制約性的統(tǒng)一表現(xiàn)。其強(qiáng)制性是指對公眾意志具有代表性的權(quán)力體現(xiàn)；而受制約性則是這種體現(xiàn)的可靠和內(nèi)容充分的表現(xiàn)，即邊界因受制約性的體現(xiàn)而使權(quán)力內(nèi)容清晰充實。WTO關(guān)于關(guān)稅減讓、限制補(bǔ)貼、農(nóng)產(chǎn)品的國內(nèi)支持措施、政府服務(wù)計劃、技術(shù)規(guī)章的制訂、采用和實施、標(biāo)準(zhǔn)的制訂、國民待遇和數(shù)量限制、反傾銷、臨時保障措施等，都是具體由國家的代表性決定的行政

11、行為，這些行為的產(chǎn)生源自于行政權(quán)力的范圍必須確定，否則會出現(xiàn)的不適應(yīng)是：A、不能及時作出反應(yīng)。因范圍不確定而不能及時在貿(mào)易爭端中作出反應(yīng)，使其權(quán)力的代表性喪失從而消弱權(quán)力本身。如在對有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制訂、采用和實施上范圍不確定或有范圍而無內(nèi)容（行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的落后是有范圍而無職責(zé)確定內(nèi)容空洞，甚至沒有對新產(chǎn)品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)卻無責(zé)可究是范圍劃歸不清）將導(dǎo)致在技術(shù)性貿(mào)易壁壘的設(shè)置面前無相應(yīng)手段；B、導(dǎo)致錯誤的出現(xiàn)。在范圍不明情況下的行政行為，容易產(chǎn)生越權(quán)或權(quán)力使用不到位，以及隨意性的易變將使權(quán)力結(jié)構(gòu)體系受到侵害。錯誤所致的損害后果應(yīng)該是受到來自于外界的對抗性處罰和由自身不能正確主張權(quán)利（在權(quán)利的選擇方向上）所

12、受到的來自于內(nèi)部的自傷。在這方面，一是現(xiàn)有法律、法規(guī)沒有規(guī)定的情況，也就是缺漏，如在補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼，對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的保障措施等方面，有做法而無明確的法律規(guī)定，這是與WTO的要求所不符的，并且，這些在法律上沒有明確的行政行為的“范圍”，就成為可為的“暗箱”，其易變的無規(guī)則將使對外爭端發(fā)生時隨時都可能成為失敗的根源；二是相抵觸的有關(guān)規(guī)定，在行政行為范圍上所體現(xiàn)的混亂不清，在實際上必然導(dǎo)致錯誤。如海關(guān)法中有關(guān)海關(guān)估價與WTO的要求的必須有關(guān)于估價的程序，以及復(fù)議、起訴與明確規(guī)定不相符。這種不相符從表面上看是一種缺漏，但在實質(zhì)上是現(xiàn)行做法與WTO的要求的相抵觸。帶來的后果只能是隨時都會發(fā)生的對抗不利，施措不

13、能；三是自相混亂，規(guī)則不一。如某些地方保護(hù)主義的規(guī)定因地因時而有所不同，中央規(guī)定和地方的某些變通規(guī)定的不統(tǒng)一，這些混亂是現(xiàn)有法律體系和行政規(guī)范體系內(nèi)部產(chǎn)生的，這種混亂所導(dǎo)致的在有關(guān)行政行為范圍上的不同圈界以及這種圈界之間互無關(guān)聯(lián)與互相干擾相混合，必然使行政行為的相互干擾、阻礙出現(xiàn)相互否認(rèn)，其行為后果也將成為市場競爭，貿(mào)易爭端對抗中的不利根源。 （2）對行政權(quán)力制約的設(shè)定行政權(quán)力對社會公眾及公眾利益最直接和持續(xù)的影響，可以說是很容易被經(jīng)常感受的，其強(qiáng)制性特點(diǎn)所帶來的強(qiáng)大必須要有制約，以及其富有的擴(kuò)展性，“管理事務(wù)的擴(kuò)展”的自發(fā)性，能“以最迅速的方式組織公務(wù)和對社會進(jìn)行管理”（6）必然需要的對抗，

14、都表明有關(guān)制約的對抗力和有效性將成為問題的實質(zhì)。當(dāng)然，法律設(shè)置的約束是最具體和明確的部份，行政機(jī)關(guān)依法辦事的要求就是一種制約，這當(dāng)然要求法律要有對制約性的設(shè)置，但是并非行政權(quán)力完全可以通過法律來予以制約的，因為與法律相比，“政治占有主導(dǎo)地位”?！罢我庾R不等于法律意識。政治家可能會拋棄法律，不以法律的名義去解決政治問題”。（7）權(quán)力的自我約束，還是公眾意志起支配作用是權(quán)力被制約的根本，是一個認(rèn)識和作為中的普遍被思考的怪圈，先生雞還是先生蛋的問題在此被提及是因為權(quán)力被公眾意志所賦予和所決定，但一旦權(quán)力產(chǎn)生，它在行使中是獨(dú)立的和帶有強(qiáng)制力的，權(quán)力的這一特征決定了法律的制約首先要解決的是權(quán)力必須首先

15、帶頭接收這種制約，而其它公眾權(quán)的設(shè)置與權(quán)力的對抗要在法律強(qiáng)制力之外必須是有效的，首先是法律是不是有可能產(chǎn)生對權(quán)力的制約機(jī)制？其次是公眾權(quán)的設(shè)置形成的對抗能夠排除在權(quán)力的強(qiáng)制力之外嗎？當(dāng)然，在此所做的認(rèn)識上的深入是一個疑難，不過，在具體和有效性上的探討是一種對目標(biāo)的漸近。這種漸近應(yīng)該是可以實現(xiàn)的。 立法權(quán)制約。無疑立法可以削弱，甚至消除某些行政權(quán)，但這在目前來看，僅僅是對具體的行政組織機(jī)構(gòu)而言，在實質(zhì)上只是對行政權(quán)力的轉(zhuǎn)移，即由此一機(jī)構(gòu)消弱后的權(quán)力，又被賦予另一機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，也有對權(quán)力賦予中的限制，但這種限制又往往因為立法是行政機(jī)關(guān)提出，行政權(quán)對立法權(quán)的滲透的表現(xiàn)，在根本上是權(quán)力根據(jù)需要而設(shè)置法律

16、，并非法律根據(jù)需要設(shè)置權(quán)力，因此，在立法上對權(quán)力的制約所要解決的根本問題是立法權(quán)的獨(dú)立性，即人民代表大會制的立法權(quán)行使的獨(dú)立性和行政組織立法權(quán)的獨(dú)立性，必須與行政行為分開，其中有關(guān)于行政組織立法行為尤為突出和重要?！靶姓⒎ɑ顒颖举|(zhì)上當(dāng)然不是行政機(jī)關(guān)的當(dāng)然職權(quán)”。那么，立法者應(yīng)該是“權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)”，（8）但這種“授權(quán)”所不能解決的仍是行政機(jī)關(guān)的自行立法，包括各級行政機(jī)構(gòu)的地方性立法活動本身仍是在行政力的結(jié)構(gòu)范圍之內(nèi)的問題，因此，有關(guān)行政權(quán)與“相對方之間行政法律地位的平等性”實現(xiàn)的“平衡論”，即龐德所說的“專斷權(quán)力之一端與受限權(quán)力之另一端間達(dá)到平衡”，（9）能夠達(dá)到的平衡設(shè)置，才是一種憲政秩序

17、之具體所需的實際。這種平衡所實現(xiàn)的制約的可能在于其設(shè)置對行政機(jī)關(guān)與相對方之間，以及行政機(jī)構(gòu)之間關(guān)系中對對立和統(tǒng)一的矛盾認(rèn)識，并能有效調(diào)控。具體表現(xiàn)是內(nèi)部分權(quán)和外部分權(quán)。內(nèi)部分權(quán)指在國家機(jī)關(guān)之間職能上的權(quán)力設(shè)置，應(yīng)實現(xiàn)制約和平衡的分配，使其獨(dú)立性和相互制約性有充分的體現(xiàn)。但是，在這一前提下的有關(guān)行政組織立法對行政機(jī)關(guān)自身而言，仍有一個自身不能完善自身的問題存在。那么，行政組織立法權(quán)的獨(dú)立性應(yīng)有充分的體現(xiàn)，就要在立法活動中使立法職權(quán)從行政職權(quán)中劃分出來，這應(yīng)該也是加入WTO后所帶來的迫切需要解決的有關(guān)行政行為透明度問題解決的可能方式，即只有將立法權(quán)包括行政組織的立法權(quán)獨(dú)立出來，才能更有效地做到統(tǒng)一

18、性，行政機(jī)關(guān)自行制定的規(guī)章只能是其內(nèi)部的約束行為，設(shè)立這樣的獨(dú)立立法機(jī)構(gòu)應(yīng)該是一個最新的問題。 公眾權(quán)制約。公眾權(quán)即私權(quán)領(lǐng)域的確切構(gòu)建和保護(hù)，是有效防制權(quán)力侵入的措施，同時也是對權(quán)力的制約。行政權(quán)力的自行擴(kuò)張本性必須遇有確切的阻礙時才能有效遏制，行政權(quán)力的相對方實際上就是公眾權(quán)的保護(hù)對象，當(dāng)然，公眾權(quán)在實質(zhì)應(yīng)是指公眾個人利益和整體利益的統(tǒng)一，而后者則是公眾對政治的參與權(quán)，這就包括民主政治條件下的公眾行使權(quán)力的主要方式是對國家公務(wù)員的選舉，選舉權(quán)當(dāng)然只是一種間接的權(quán)力，其真實性和有效性當(dāng)然在于程序保證。此外，公眾對行政權(quán)的行使的參予應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為對行政決策權(quán)的控制和監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)有公眾參與決策的議事機(jī)構(gòu)

19、和渠道，并應(yīng)賦予其否決權(quán)，這當(dāng)然會對行政權(quán)的獨(dú)立性和效率構(gòu)成影響，但在平衡條件下的合理體現(xiàn)公眾否決權(quán)（包括權(quán)限范圍，適時運(yùn)用，方式體現(xiàn)等），是會更有利于行政決策權(quán)的行使正確的。而公眾對行政權(quán)行使的監(jiān)督渠道，包括旁聽，報道與傳播，對行政機(jī)關(guān)決策、決定的事項、文件、資料、信息、情報等內(nèi)容公開刊截，以及查閱，即允許公眾對各級行政機(jī)關(guān)資料可組織查閱，（10）當(dāng)然這些方式所體現(xiàn)的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)只是一種外在的環(huán)境條件的制約和影響，雖然不能直接改變權(quán)力的行使方向和方式，但無疑可以使與此相抵觸的權(quán)力行使受阻，從而不能形成其違反公意的完全損害后果，并將對改變、改善權(quán)力行使的方向和方式有著后續(xù)的作用。 執(zhí)行權(quán)制約

20、。執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)構(gòu)成的核心部份，對執(zhí)行權(quán)的確切定義以及其真實實現(xiàn)，是對行政權(quán)的真實合法、合規(guī)的體現(xiàn)。同時也應(yīng)是對濫用權(quán)力有效制約的關(guān)鍵所在。執(zhí)行權(quán)包括執(zhí)法權(quán)和執(zhí)行政策的權(quán)力，這兩者所倚重的都是在于程序?qū)崿F(xiàn)的合法合規(guī)，并因此而實現(xiàn)效率和效益。首先要解決的當(dāng)然是行政主體的合法，其重要性在于對行政職責(zé)和職權(quán)的明確，這種明確有利于圈定權(quán)力范圍，制止越權(quán)行為，因為行政權(quán)的權(quán)威性和強(qiáng)制性，使越權(quán)行為事實上缺少相對方有效的對抗，而行政權(quán)的擴(kuò)張性是會不斷產(chǎn)生越權(quán)的可能的，并且由于行政權(quán)的直接性和影響的廣泛性，社會公眾利益將因此受到廣泛的影響，因此，對行政主體的確切劃分是很重要的首問。事實上，行政權(quán)的行使在有關(guān)

21、行政主體問題上所反映出的問題還在于傳統(tǒng)體制的弊端，即“傳統(tǒng)體制的最大弊端之一”是在于“集中”，（11）因為集中而無權(quán)力分配，無分配則不分職責(zé)職權(quán)，越俎代皰，欺上瞞下，相互扯皮等現(xiàn)象所造成的混亂，對錯誤后果的難究其責(zé)，往往就是因為權(quán)責(zé)不明，即“冤無頭、債無主”。行政機(jī)關(guān)家中央機(jī)關(guān)和地方機(jī)關(guān)關(guān)系上的集中以及機(jī)構(gòu)內(nèi)部各機(jī)關(guān)之間關(guān)系的集中，導(dǎo)致權(quán)力范圍內(nèi)容的定義不能明確細(xì)致，有權(quán)無責(zé)和有權(quán)無為的結(jié)合使權(quán)力在不確切之處顯得無規(guī)，在確切之處又顯得無力（無職責(zé)明確無行為主體）。而集中體現(xiàn)在與其它社會組織的關(guān)系時，則將行政權(quán)與社會公眾權(quán)力混淆，行政權(quán)力的擴(kuò)張性造成其越權(quán)而為的包攬?zhí)娲?，甚至是干涉和?qiáng)加，社會公

22、眾權(quán)力得不到正常行使或者使這種權(quán)力被幻化為行政權(quán)成為被利用，將導(dǎo)致行政權(quán)力被腐蝕，以及導(dǎo)致公眾權(quán)力被消弱、萎縮。因此，行政主體問題的核心權(quán)責(zé)分明就必須是分權(quán)的合理化和合法化。當(dāng)然，這種分權(quán)在體現(xiàn)為執(zhí)行法律和政策時應(yīng)顯得尤為重要和必須，而在于立法立規(guī)上的統(tǒng)一趨勢而言，則只能是在統(tǒng)一原則范圍內(nèi)的實現(xiàn)，這是對接WTO透明度原則的需要。其次，對于執(zhí)行權(quán)而言，執(zhí)行程序的合法合規(guī)化，是實現(xiàn)有效制約行政權(quán)的最重要內(nèi)容，因為程序?qū)崿F(xiàn)過程就是行政權(quán)力實現(xiàn)的過程，程序的每一環(huán)節(jié)上的權(quán)力實現(xiàn)，都應(yīng)當(dāng)保持正確性和合規(guī)性，在這方面，最迫切需要解決的是對政策執(zhí)行的“程序”，這實際上是一種將現(xiàn)有潛在規(guī)則公開化已變成迫切需要

23、的問題，以及對于沒有規(guī)則的空隙要及時予以補(bǔ)漏的問題。當(dāng)然目前人們廣泛關(guān)注的是對法律執(zhí)行的程序問題，甚至是在這個問題還沒有解決好（相當(dāng)長的過程才能實現(xiàn)）的情況下，對有關(guān)政策的執(zhí)行必須變成桌面上的公開化問題。在這里，政策的制定和執(zhí)行在以往過多的只是領(lǐng)會為執(zhí)政黨的獨(dú)立活動，但是，至少我國司法制在目前所確定的憲政秩序肯定了政黨的活動規(guī)則必須符合法律規(guī)則，也就是在規(guī)則上將政黨行為規(guī)則的“潛在性”轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻墓_性的必須，即“根據(jù)憲法制定政黨法，對政黨的組織活動進(jìn)行明確規(guī)定”。（12）在這里，首先要明確的是，即便是執(zhí)政黨，其政策不應(yīng)直接等同于政府政策。政黨政策，應(yīng)經(jīng)合法程序，包括公意表示，才能成為政府政策

24、，其次是政黨的活動不能直接等同于政府活動，二者必須分開。當(dāng)然，最后仍然是政府的政策執(zhí)行規(guī)則必須進(jìn)行合法程序制定、公開。WTO透明度原則所要求的義務(wù)包括對法律、法規(guī)、司法判決和行政裁定的公開及以“統(tǒng)一、公正和合理的方式執(zhí)行”則在要求上更為側(cè)重的是執(zhí)行方式的統(tǒng)一，沒有行政執(zhí)行，無法實現(xiàn)這種統(tǒng)一；沒有行政執(zhí)行的規(guī)則，不可能實現(xiàn)統(tǒng)一；而對于公正和合理的執(zhí)行，沒有制約，無法實現(xiàn)和體現(xiàn)公正；沒有公開的規(guī)則使執(zhí)行者監(jiān)督自己和接受監(jiān)督，就無法使民意的表示找到真實的根據(jù)和有效的方式。 二、透明度與權(quán)力整合。透明度規(guī)則下的權(quán)力分配和權(quán)力運(yùn)行在陽光下將迫于“自然法則”而自行收斂、伸展和整合，“自然法則”之力是無形和

25、外在的，但對權(quán)力的解構(gòu)和結(jié)構(gòu)形成更新層次深入，則是主觀能動性的體現(xiàn)和必需。弗里德曼說：“法律規(guī)則和法律程序是權(quán)力的產(chǎn)物?！薄斑@些規(guī)則和程序也限定權(quán)力并指導(dǎo)人的如何使用權(quán)力”。（13）但有關(guān)權(quán)力的規(guī)則，包括分配和行使的效益優(yōu)化對社會公益而言，是不可能完全接受權(quán)力的這種自省的，即權(quán)力產(chǎn)生程序和因法律而形成的自我限制并不是其自認(rèn)的可以達(dá)到“效益的優(yōu)化”，必須有另一種力量來矯正和做為參照，即“規(guī)則來自社會，社會是其設(shè)計者”。（14）那么，這種來自于社會的力量的體現(xiàn)首先就應(yīng)該是透視在先，對權(quán)力的整合的必須和可能都是因為透視權(quán)力的目的以及作用是制約、調(diào)整，使其不違背社會公意，對大多數(shù)人的利益起良好的維護(hù)作

26、用。因此，社會的這種“設(shè)計作用”的規(guī)則是先要進(jìn)行探討的，其次才是如何“設(shè)計”。WTO的“透明度”原則，并不是一種抽象的基本規(guī)則，而是貫穿于整體規(guī)則體系的始終，即在雙邊和多邊協(xié)議中的成員權(quán)利和義務(wù)的體現(xiàn)中，具體規(guī)則對成員的要求，首先就是其行為每一步驟都必須是可預(yù)測的，可知曉的，前后一致的（可遵循的）。1994年烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果最后文件第4條稱：“WTO協(xié)議必須作為一個整體予以開放，供所有參加方依照協(xié)議第十四條以簽字或其他方式接受”，協(xié)議的“開放”即是一種“公開”的“透明度”。同樣，對成員們內(nèi)部權(quán)力運(yùn)用中有關(guān)政策，對外貿(mào)易措施的制定，都要求“公開”，如有關(guān)“實施衛(wèi)生和植物檢疫措施的協(xié)議”

27、附件，“衛(wèi)生和植物檢疫法規(guī)的“透明度”第2條中有關(guān)各成員對“衛(wèi)生或植物檢疫法規(guī)的公布”，要求在“開始和生效之間的合理的時間間隔”，是因為要讓出口成員，按照對方公布的法規(guī)要求，調(diào)整其產(chǎn)品和生產(chǎn)，以適應(yīng)進(jìn)口成員的要求，即“透明度”的規(guī)則的所要起到的作用，就是要讓相對方能夠“遵守”和監(jiān)督對方“遵守”。這種“遵守”和監(jiān)督行為本身就是規(guī)則的最基本要素，因此，權(quán)力將不能逃避這種“公開”，不能只是制約他人而自己不受制約。 1、行政權(quán)力的收斂收斂不是不合理的局限。平衡論所認(rèn)識的權(quán)力運(yùn)用的最佳狀態(tài)是在于權(quán)力所支架的社會關(guān)系相互和諧地凝聚于社會公意之所指。但是，多數(shù)至上主義有關(guān)“一個政治上的多數(shù)”可以為所欲為，與

28、“民主的合憲概念”有關(guān)政府機(jī)構(gòu)代表集體的決定是將“社會所有成員都視為一個個體，并予以同等關(guān)注和尊敬”（15）之間所形成的分歧的解決，往往被以多數(shù)至上主義的權(quán)力運(yùn)用程序的、合理即集體對個體意愿代表人最大可能所掩蓋，這是因為多數(shù)至上主義與其說是一種不如說是一種實際的操做程序，這種程序往往是權(quán)力運(yùn)用所不可避免的惟一選擇?？墒羌幢闶巧贁?shù)人的利益和意見被拋棄的理由不應(yīng)該是這些利益和意見不應(yīng)被尊重，在與多數(shù)人利益和意見的關(guān)系上并不都是對抗性的，應(yīng)該存在對不被顧及個體的可兼容性。WTO談判中的“雙贏”規(guī)則被倡導(dǎo)，正是這種兼容性的規(guī)則被倡導(dǎo)的表現(xiàn)。找到那種對雙方均可獲利的道路和方法本身就是協(xié)議原則的根本。權(quán)力

29、運(yùn)用的意愿（集體）與權(quán)力所能影響的對象（個體）之間，后者之所以被給予越來越多的重視，是在于合理的模糊性與科學(xué)的精確性，都是法律的正確性的最重要內(nèi)涵。而科學(xué)性（無錯誤）顯然是對于具體適用對象所必須的，這對于權(quán)力而言也應(yīng)是同樣的，那么，權(quán)力的收斂就是指其運(yùn)用中精確性的形成，包括如何制造其無誤的機(jī)制和怎樣做到無誤。WTO透明度原則就是讓錯誤無從躲避從而消除各成員的錯誤會誤導(dǎo)他方和使他方受損的可能。（1）剛性強(qiáng)度與彈性限度。行政權(quán)的剛性是在規(guī)則上的運(yùn)行所帶來的強(qiáng)制性力量，是權(quán)力的特征。而在范圍內(nèi)的靈活性和可變性則是在原則內(nèi)的彈性，是權(quán)力的特點(diǎn)。當(dāng)然，對于行政權(quán)力的剛性顯現(xiàn)而言，易于了解，或者說是可視的

30、，而對于行政權(quán)力的彈性采說，則是不易于認(rèn)識和掌握的。當(dāng)然，剛性強(qiáng)度則是指行政權(quán)力強(qiáng)制力的邊界限制，以及在針對適用對象時的強(qiáng)、弱控制的適度；而彈性限度對于不公開的政府行為而言，是指相對的權(quán)力運(yùn)用的規(guī)則性，程序性要求。很顯然，WTO透明度原則要求對于后者而言是更重要的，也是目前最需解決的。不過，就即便是對公開規(guī)則的執(zhí)行，即剛性表現(xiàn)，也存在著在程序上的權(quán)力彈性。同時，對于彈性運(yùn)用，并非沒有在透明度原則下的適度范圍，也就是說可以彈性的地方，是應(yīng)該會運(yùn)用的。這看來是十分需要了解和掌握的。A、政策與法律。政策的適時性和不規(guī)則性，是彈性表現(xiàn)，而法律的剛性則是在于對規(guī)則遵循的強(qiáng)制性。WTO框架下的貨物貿(mào)易總協(xié)

31、定和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定對透明度的要求是：各成員方對相關(guān)法律、法規(guī)條例、行政命令以及成員方政府或政府機(jī)構(gòu)與另一成員方政府或政府機(jī)構(gòu)簽定的影響國際貿(mào)的現(xiàn)行協(xié)定,都應(yīng)迅速公布。如不能公布,也應(yīng)將信息公布,并且應(yīng)將各方面的任何修改和有實質(zhì)性影響的任何新法律、法規(guī)或者行政命令迅速并且至少每年一次通知WTO組織有關(guān)機(jī)構(gòu)。公布法律是在于剛性規(guī)則的明確性和規(guī)范性，公布顯然是一種最有效的自我約束，即對于相對方而言為其提供要求這種約束自己的規(guī)則，而不是僅僅在于要求對方按公布的規(guī)則行事，因此，這種公布的后果自然是要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律的相互矛盾所帶來的不利，缺漏因“公示”的會帶來被利用的可能，以及最為不利的是在與多方成

32、員國法律的對接中會固定一種劣勢的形成（如果法律制定有劣勢的話），競爭將成為一種在“游戲規(guī)則”上的優(yōu)劣競爭，這顯然是剛性規(guī)則的固有弊端。而法律的優(yōu)劣是法律文化的一種先進(jìn)與落后的反映，與經(jīng)濟(jì)環(huán)境和社會條件必然相關(guān)，那么，我們有關(guān)于公布法律的想法就不是急于跟上的簡單，但卻又是要緊跟其上的慎重，更重要的是了解、熟悉和吸收先進(jìn)的法律文化因素。對于政策的彈性來說，WTO所建立的貿(mào)易政策審查機(jī)制，要求所有成員方的貿(mào)易政策和慣例均應(yīng)當(dāng)提交審查，定期輪流評審，因此，有關(guān)政策的彈性在我國長期形成的行政體制中的作用將被改變認(rèn)識。首先是政策的及時性與適應(yīng)性的作用，會因其模糊性而被反利用。適應(yīng)性的彈性，是在于規(guī)則不明確

33、的模糊性，這種模糊性會導(dǎo)致兩種可能，即對公布的法律的不明確改變（或不遵循），以及對在此前后的相關(guān)政策的矛盾，對法律的愈越或?qū)η昂笳卟灰恢滤斐傻拿堋６紩碓诩s束上的兩可，會被反利用。其次，政策的及時性本身就帶有固有的局限，即在適時上的條件存在有限的情況下的決定，往往在條件改變后將不再適用。因此，及時修改政策是最為重要的，但同時政策又必須保證在一定時限內(nèi)的有效性，這就要求政策的及時性必須考慮不利后果，即在未修改前可能出現(xiàn)的條件變化。再次，政策的模糊性本身就是規(guī)則不確切，要求不明，是否通行的后果（責(zé)任）不固定，那么，有關(guān)政策在對成員的另一方形成利用的依據(jù)時，可以解脫責(zé)任。當(dāng)然，在政策的制定上

34、，中央政府和各級地方政府，以及政府機(jī)構(gòu)在制訂政策的權(quán)力上的分配問題，往往是造成政策不統(tǒng)一的根源，也就是職權(quán)范圍的明確不是在于以往的“行政管轄區(qū)域”概念或“管理范圍”的概念，而應(yīng)該是行政管理可能及于的相對方或?qū)ο鄬Ψ降脑擁椥袨闄?quán)力，不是地域概念和事項范圍。而是相對的對象范圍，當(dāng)然，有關(guān)政策執(zhí)行的統(tǒng)一性要求所帶來的問題要大于政策的制定，因為各行其事的各級行政權(quán)力的“潛在規(guī)則”是無法公布的，但行為的后果則是不可能不公開的，這種后果往往會被反利用為針對對公開政策違背的行為。因此，行政權(quán)力在此被收斂是很顯然的。在這里，WTO透明度原則所要求的對慣例的公布，正是要求“潛在規(guī)則”的浮出，應(yīng)該是與政策和法律不

35、相違背的。這種慣例不僅僅是在于考慮恰當(dāng)歸結(jié)過去，而且對于歸結(jié)慣例的正確性往往是在于時間的提練的過程尚未形成，困難是存在的。并且這種歸結(jié)應(yīng)該對現(xiàn)在和未來適用。困難是存在的。B、實體與程序。實體的剛性與程序的彈性是可以相對而言的，事實上，實體在體現(xiàn)規(guī)則的到位上，是必須依靠程序的保證來實現(xiàn)的，所謂實體規(guī)則的剛性強(qiáng)度，會因為程序的彈性而減弱，并不是說程序的彈性不應(yīng)該，而是這種對規(guī)則的執(zhí)行本身，是不可能千篇一律的，但程序?qū)Ψ珊驼邎?zhí)行的統(tǒng)一性要求的體現(xiàn)在彈性限度內(nèi)的表現(xiàn)應(yīng)該是相對一貫的做法，以及具體細(xì)節(jié)上的真實和準(zhǔn)確，沒有具體即沒有程序，程序就是讓法律和政策的實施具體化、個性化。在此，行政行為的合規(guī)性

36、是問題，但其正確性做為可公開和可被援用的要求則是更大的問題。對于前者，即在要求將行政行為納入法律范圍調(diào)整，如WTO透明度原則所要求的“行政調(diào)查、行政處罰、行政許可、行政確認(rèn)、行政征收、行政給付，以及行政合同行為等”（16）當(dāng)然需要的是法律的定位建規(guī)，但在此以外，一般意義上的行政行為方式的規(guī)則，卻是沒有確切的規(guī)定的。首先是這種規(guī)定的可能性，其次是表現(xiàn)形式應(yīng)予重新認(rèn)識。我們過去認(rèn)為“條條道路通羅馬”式的只重目的不重方法的“暗箱操做”無關(guān)緊要，但行政行為方式被要求符合“透明度”原則的含意是“操做”要公開，“暗箱”被打開來里面的手腳將被看見，那么，就應(yīng)是有約束的動作而不能是亂動，這種約束的存在就是規(guī)則

37、的存在。當(dāng)然，對這種意義上的規(guī)則而言，WTO“透明度”原則所要求的是在公開條件下所表現(xiàn)的一致性和可被遵循，這一任務(wù)是艱巨的。當(dāng)然對于可納入法律調(diào)整范圍的行政行為所做的規(guī)范與WTO協(xié)議的的規(guī)定存在差距離的問題，其解決可以通過立法建規(guī)來完成，但對于一般意義上的大量行政行為的規(guī)范化要求，如通過“慣例”形式表現(xiàn)出來的做法，在明確規(guī)范上不可能做到，只能通過具體的個案典型來體現(xiàn)。那么這種類似于案例有效的對案例的篩選、匯集等，是我們尚未觸及的。當(dāng)然，這種所謂的“個案”不是指其具體的實體內(nèi)容，而是指其在體現(xiàn)行政行為的規(guī)范性上所具有的可被遵循的程序。在這里，與WTO協(xié)議保持一致，避免國際制裁和他國報復(fù)，是規(guī)范化

38、的目的，但另一目的甚至更重要，即規(guī)范性所達(dá)到與WTO協(xié)議的一致性，是爭取更合理更有效的貿(mào)易規(guī)則以利于加快與國際市場的溝通從而實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益上的“雙贏”。行政行為在公開條件下的規(guī)范性要求，在公開真正做到的規(guī)范性要求是不可能回避的，這種要求的無形的有效應(yīng)該被有意識地滿足的意義是在于意識在先的優(yōu)勢，行政行為方式的選擇規(guī)范化就是選擇自我保護(hù)的有效和有益于貿(mào)易自由的有用，彈性被規(guī)范就是其限度的表現(xiàn)，而不是因此喪失去其可變性和可伸縮性的特點(diǎn)。 （2）點(diǎn)與面。權(quán)力的本質(zhì)在于點(diǎn)的聚集，而權(quán)力的實現(xiàn)則在于對面的伸延邊界所形成的區(qū)域內(nèi)的有效。點(diǎn)與面的共生性是在于內(nèi)在屬性的聯(lián)系上。無可否認(rèn)，對于行政權(quán)力而言，沒有對于

39、點(diǎn)的聚集，也就是權(quán)力集中，則不能構(gòu)成行政權(quán)力所固有的權(quán)威力量，而如果沒有對于權(quán)力區(qū)界的概念，以及對這種區(qū)界所形成的面的有效控制，則不能體現(xiàn)行政權(quán)力存在的理由和根據(jù)。對于WTO透明度原則所要求的對行政權(quán)力本身進(jìn)行的透視，是要求對行政權(quán)力的行使根據(jù)和行使過程，進(jìn)行必須的了解的可能性實現(xiàn)，但實際上這種了解只能從行政權(quán)力具體作用的表現(xiàn)上才能得到認(rèn)識，即對面的展示的認(rèn)識就是對行政權(quán)力本身的認(rèn)識。當(dāng)然，有關(guān)規(guī)則能不能對行政權(quán)力運(yùn)行起始發(fā)揮作用，這應(yīng)該是一個復(fù)雜的有關(guān)于社會公意形成的問題，但正是對為種復(fù)雜性的認(rèn)識所導(dǎo)致的權(quán)力屬性的定義和其運(yùn)行導(dǎo)向的定位是來自于對點(diǎn)的顯微。點(diǎn)的收斂之所以是必然的是由其可控區(qū)域

40、規(guī)則屬性所決定的。行政決策和行政行為是這種點(diǎn)與面的關(guān)系的體現(xiàn)。行政決策權(quán)主要包括行政計劃權(quán)和行政立法權(quán)，但不能完全等同于行政立法權(quán)，只有少數(shù)行政機(jī)關(guān)擁有行政立法權(quán)，而對于以“受法律約束程序為標(biāo)準(zhǔn)劃分”的話，行政決策權(quán)可被劃分為“羈束”的和“自由裁量”的決策權(quán)。（17）當(dāng)然，有關(guān)透明度問題實際上最主要是對“自由裁量”的行政決策權(quán)的透視。點(diǎn)似乎是不易看清的，點(diǎn)就是點(diǎn)，但點(diǎn)不是黑洞，也不是“暗箱”，那么，點(diǎn)以收斂的引力或張力的規(guī)則就決定了點(diǎn)的屬性。因此，有關(guān)對“統(tǒng)一審議機(jī)制”的設(shè)計，即對有關(guān)“貿(mào)易的規(guī)范性文件和具體的行政決定措施，以及司法判決”，建立與“WTO貿(mào)易政策評審機(jī)構(gòu)相類似”的（18）對應(yīng)機(jī)

41、構(gòu)，使上述行政決策所做出的決定，具有統(tǒng)一性和有益性就成為心要。所謂有益性是指能夠使行政決策者不致于因決策而使自己及其所代表的公眾利益受損，這是控制點(diǎn)的張力，即定位了權(quán)力導(dǎo)向的表現(xiàn)。而對于具體的行政行為，在可納入法律范圍、監(jiān)督以及必要的救濟(jì)。做為對區(qū)域內(nèi)的有效控制，就能對點(diǎn)的不定性進(jìn)行固定。當(dāng)然，透明度原則所要求的“公開”，除對法律、行政法規(guī)、規(guī)章公布和“普通行政規(guī)范性文件”的公布外，對行政措施及執(zhí)行程序的公開，即“對行政實際做法或者行政慣例”（19）的公開是因為WTO透明度原則要求將此納入審查機(jī)制。但問題的另一面是，就即便是對法律所確定的行政行為，其“實際做法”不是沒有其“實際”的余地的，也就

42、是行政程序的不足和有效性的限制所造成的空隙的存在，使得被審查出不合規(guī)的可能性很大，也就是在“統(tǒng)一性”和“規(guī)范性”上，“實際做法”所出問題將會很多，更何況在法律規(guī)定的范圍以外的“慣例”通行空間的廣大。如在有關(guān)行政審批一貫制上，所有問題不是在于這種審批制度不透明需要消除，而是在于行政首長意志決定一切的隨意性不被規(guī)范。而在有關(guān)要求政府職能轉(zhuǎn)換的問題上，政府職能不再是“守夜”式的對微觀經(jīng)濟(jì)活動的參予，政府變成親市場政府是在宏觀經(jīng)濟(jì)管理上的加強(qiáng)，而對市場具體管理作用應(yīng)予減少，這是一種對行政權(quán)力而言的區(qū)域邊界的重新劃定，這種劃定實際上是使權(quán)力集中的點(diǎn)的收斂的有效更被體現(xiàn)，即對引力和張力的限度的明晰就是對其

43、有效的體現(xiàn)。當(dāng)然，關(guān)于政府治理的觀念由以政府為中心，轉(zhuǎn)變到以公民為中心，則是透明度所要求的政府的法律、政策公開的目的之所在，公開的目的就是要求公意體現(xiàn)其作用，這應(yīng)該是一種關(guān)于小政府的高效，即點(diǎn)的表征，與其權(quán)力的有效面，即公民做為權(quán)力的產(chǎn)生的根源的展現(xiàn)，是被適時地表現(xiàn)出其相互關(guān)系的正確性揭示，以及這種關(guān)系被適時地要求的迫切。 2、行政權(quán)力的結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)不能被認(rèn)為是一種機(jī)械的建構(gòu)和靜態(tài)的僵化，而應(yīng)該在相互的銜接中形成運(yùn)行機(jī)制。并且，這種機(jī)制的結(jié)構(gòu)本身也是在發(fā)生變化的，即“行政法機(jī)制在很大程度上取決于人們的自覺建構(gòu)與重塑?！边@種機(jī)制所具有的“回應(yīng)特質(zhì)”，是對公眾、政府和社會的“適應(yīng)”，“都必然要自覺地

44、或不自覺地遵循特定的價值取向，選擇一定的運(yùn)作機(jī)制，具備相應(yīng)的調(diào)整功能”。（20）行政權(quán)力當(dāng)然要在已有的行政法軌道上運(yùn)行，還包括這種法軌所形成的社會價值取向帶來的約束，即公眾、政府和社會需要的適應(yīng)，是一種更具寬帶性的無形之軌，但是，這種法軌和其形成的趨向性約束卻又是行政權(quán)力作用的結(jié)果，對行政權(quán)力運(yùn)用的有益性需求的實現(xiàn)，不僅僅是在于對其形成的制約，而更重要的是使有益性被激活從而發(fā)揮出其正向極值。那么，有關(guān)對行政權(quán)力結(jié)構(gòu)形成的機(jī)制的建立，首先應(yīng)從其配置上找到合理性，其次才是對有關(guān)行政權(quán)力合理配置后形成的組成部份之間的相互作用并因種作用而形成的整體效應(yīng)的有益性進(jìn)行，因為孟德斯鳩所說的“以權(quán)力制約權(quán)力”

45、的實現(xiàn)就應(yīng)該是這種權(quán)力配置的合理性與權(quán)力運(yùn)用的有益性的合二為一。     （1）行政權(quán)力的合理性配置的可能。 合理性的“模糊”似乎只存在著對其實現(xiàn)的可能性探求，但這種對相對條件的概念界定本身就是一種有關(guān)于互動的相互和相互作用的準(zhǔn)確性體現(xiàn)。行政權(quán)力產(chǎn)生于“國家權(quán)力機(jī)關(guān)的授予行             （1）行政權(quán)力的合理性配置的可能。合理性的“模糊”似乎只存在著對其實現(xiàn)的可能性探求，但這種對相對條件的概念界定本身就是一種有關(guān)于互動的相互和

46、相互作用的準(zhǔn)確性體現(xiàn)。行政權(quán)力產(chǎn)生于“國家權(quán)力機(jī)關(guān)的授予行使的權(quán)力，但這種權(quán)力仍然受制于其賴以生存的物質(zhì)生活條件”。（21）物質(zhì)生活條件所表現(xiàn)出的社會利益集團(tuán)的價值取向是在變化的，而國家權(quán)力機(jī)關(guān)的“授予”就不能不變，增、減以及變換的調(diào)整都是必須的當(dāng)然。有關(guān)行政權(quán)力的合理性配置在認(rèn)識上的開始，應(yīng)該是對“授予”對象的清晰，也就是對有關(guān)行政主體的認(rèn)識。在此，究竟是以行政權(quán)力的不同屬性而確立（或設(shè)立）行政主體，還是以行政主體的存在來構(gòu)成行政權(quán)力？這實際上涉及的僅只是國家做為行政權(quán)力的最主要主體在被“授予”權(quán)力后進(jìn)行權(quán)力分配（分解）的，那么得出的結(jié)論是權(quán)力設(shè)置主體。因為根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對行政權(quán)力的劃分，既是

47、國家最高行政權(quán)力整體作用發(fā)揮的需要，那么對行政權(quán)力進(jìn)行分解而設(shè)置其承接主體（設(shè)立行政機(jī)構(gòu)）是行政權(quán)力合法性緣由（被國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)授予）所決定的，這就當(dāng)然避免了有關(guān)權(quán)力的擴(kuò)張中的自由向度產(chǎn)生的侵害，即對行政權(quán)力相對人的不利影響是不可糾正的是權(quán)力自省所決定的認(rèn)識，也就是說有關(guān)權(quán)力分解的配置始終是根源，配置的合理性可解決權(quán)力的自我擴(kuò)張中的制約需要,即對限度帶來的約束來自于設(shè)置權(quán)的初始規(guī)范,而對權(quán)力的使用得當(dāng)(不被濫用)同樣可由設(shè)置中的“權(quán)力制約權(quán)力”來予以實現(xiàn)。有關(guān)行政權(quán)力的分配和構(gòu)成所形成的良性機(jī)制相對于WTO透明度原則來說，首先是需要透視對象的明晰，其次是這種明晰應(yīng)保持在一個動態(tài)過程中，即行政

48、主體的作為如果是一個從決策開始，到執(zhí)行程序以及最后結(jié)果形成的持續(xù)過程的話，那么這一過程的明晰性保證應(yīng)該體現(xiàn)為它是有序的，可被審視的和可被遵循的。A、以確立的劃分行政權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)，對行政權(quán)力配置合理性的影響。行政事權(quán)、財權(quán)和組織人事權(quán)的分類，是一種“縱向行政權(quán)分配”。其核心在于“事權(quán)”是“設(shè)定行政權(quán)的基礎(chǔ)”。（22）首先行政事權(quán)是行政權(quán)的伸延邊界，與公民權(quán)相對而言可明確其范圍，是制約形成的一方面的可能性體現(xiàn)。公民權(quán)對行政事權(quán)的制約，在透明度原則的要求下，應(yīng)表現(xiàn)為做為行政權(quán)力相對方應(yīng)有的行政救濟(jì)保證（可申訴的，可要求復(fù)議的法定渠道設(shè)定）。因此，對有關(guān)加入WTO對與貿(mào)易有關(guān)的行政措施承諾予以公布，并不

49、僅僅是在于立法所明確的法定行政行為方式，而是在于“具體的行政行為方式”。這必然是一種對規(guī)范形成的規(guī)范（制約），而有關(guān)“加入議定書”承諾要求設(shè)置咨詢點(diǎn)，則不僅是在于對國內(nèi)的透明度，包括WTO對通知的要求的WTO體制內(nèi)的透明度，是行政事權(quán)所必有的規(guī)則。我國加入“議定書”在履行200多項通知義務(wù)的同時又附加了19項通知義務(wù)，更由于象“即時通知”或“實時通知”的義務(wù)要求，是行政事權(quán)設(shè)定的具體要求，并因這種要求而形成制約。其次，對于行政財權(quán)而言，其權(quán)力范圍中的“征收和使用稅款、收費(fèi)和借款”（23），在權(quán)力被體現(xiàn)時多為對制度和規(guī)章、計劃的遵從，所需要的是在對行政行為的復(fù)議和司法審查機(jī)制建立方面的完善，政府

50、采購和行政合同也屬于其行政財權(quán)的體現(xiàn)，同樣應(yīng)受透明度原則的制約。同樣，組織人事權(quán)在“設(shè)置行政主體或行政主體設(shè)置行政組織、行政機(jī)關(guān)和管理公務(wù)員的權(quán)力”（24）上，更直接體現(xiàn)了行政權(quán)力配置的合理性需要不斷地加以接近。在對中央和地方權(quán)力關(guān)系上，“法律規(guī)則的層次不明”，中央與地方在制定規(guī)章時“沖突”的發(fā)生，“與貿(mào)易有關(guān)的法律和政策不統(tǒng)一”，（25）是有關(guān)行政權(quán)力配置中需要解決的“系統(tǒng)有效”問題，即在層次上，部份與整體的關(guān)系上，部份與部份之間的相互關(guān)系人，并不是單向的劃一而能解決的，而是在于對相關(guān)性和獨(dú)立性的統(tǒng)一，是同一性和特殊性的統(tǒng)一的實現(xiàn)。這當(dāng)然是需要很大努力的，最關(guān)鍵的是在于清理、修改、廢止有關(guān)制

51、度、規(guī)章的存在的沖突，不統(tǒng)一之處。以行政權(quán)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)來劃分行政權(quán)類型，在實現(xiàn)對行政權(quán)力的合理性配置上，這種縱向性是一種脈絡(luò)明晰的途徑。B、以性質(zhì)和形式為劃分標(biāo)準(zhǔn)對行政權(quán)力配置合理性的構(gòu)成。以性質(zhì)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，即將行政權(quán)劃分為“決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)和咨詢權(quán)”，以及以形式為劃分標(biāo)準(zhǔn)，即將行政權(quán)劃分為“立法權(quán)、行政計劃權(quán)、行政調(diào)查權(quán)、行政處罰權(quán)、行政處理權(quán)、行政許可取、行政強(qiáng)制權(quán)、行政合同權(quán)和行政指導(dǎo)權(quán)”（26）應(yīng)該是一種橫向的權(quán)力分配結(jié)構(gòu)。當(dāng)然在形式和性質(zhì)之間存在著交叉，因此作為行政主體的設(shè)置，即權(quán)力分配的結(jié)果應(yīng)該是由幾種標(biāo)準(zhǔn)確立。用有序和有益有效的標(biāo)準(zhǔn)來對權(quán)力進(jìn)行分配，當(dāng)然僅只是一種功效觀念，不涉及實際利益的決定因素。這種分配應(yīng)該是在利益的決定因素確立清楚后的做法，那么，做法本身應(yīng)該是一種客觀需要，剩下的就只是怎樣做到更好。橫向的權(quán)力分配結(jié)構(gòu)所要求的第一是權(quán)責(zé)分明，第二是互相銜接、配合，要避免的是互相干擾，環(huán)節(jié)脫離。對WTO透明度原則的接