合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)復(fù)習(xí)進(jìn)程

1、合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審 查要點(diǎn) 合同行為是公司存續(xù) 期間重要的商事活動。合同審查應(yīng)盡量 做到 “絕事于未萌，防患于未然 ”，應(yīng)樹 立以下立約觀念： “事先防范、過程跟蹤、 事后補(bǔ)救 ”。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動 力，通過法律來規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為同樣 也能贏得可觀效益。這里重點(diǎn)闡述合同 的形式審查與實(shí)質(zhì)審查，就審查合同工 作中的常見問題和注意事項(xiàng)如下，和大 家一同交流學(xué)習(xí)。 一、形式審查要 點(diǎn)1 、形式及審批流程是否符合公司規(guī)定 常見問題： 會簽表基本信 息填寫不完整、不規(guī)范、不清楚、與合 同內(nèi)容不一致。 未按公司要求使用 公司制定的范本。 缺乏立項(xiàng)審批、 超標(biāo)審批；合同

2、內(nèi)容超出所依據(jù)文件的 內(nèi)容范圍。 合同相對方的選擇方式 不符合規(guī)定。 流程選擇不符合權(quán)限分工的要求。 缺乏合法有效的授權(quán)委 托書。 2、 報(bào)審資料完整性、 一致性常見問題： 審查報(bào)審資料不完整，缺少合同附件、立項(xiàng)審批 文件、招投標(biāo)評審結(jié)果文件、對方資質(zhì) 證明等。 合同的標(biāo)的種類、數(shù)量與 審批文件有偏差；中標(biāo)單位與合同相對 方主體不一致等。 未按要求提供資 料原件；合同相對方營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件未 加蓋公章等。3、合同文本形式要文字準(zhǔn)確；表述嚴(yán)謹(jǐn)；格式規(guī)范；前后 邏輯一致。 常見問題： 合同 結(jié)構(gòu)不完整； 合同各方當(dāng)事人信息 不正確合同名稱與內(nèi)容不符。 法律 用 語 不 準(zhǔn) 確前 后 邏 輯 不 一

3、致稱謂前后不一致； 金額大小寫 不一致、分期付款總額與合同總金額不 一致等； 期限表述不一； 序 號、附件指代矛盾； 簽訂日期前后不 一致； 印章上的公司名稱與合同 中書寫的單位名稱不一致； 所蓋章非 公章或合同專用章。 二、實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)1、審查合同主體資格、履約能力 常見問題 : 合同主體不具備 簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。 如： 不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支 機(jī)構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)； 未成年人、精神 病人； 營業(yè)執(zhí)照過期或未通過年檢； 連 續(xù)兩年未年檢被工商吊銷營業(yè)執(zhí)照； 對于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同 項(xiàng)下行為的資格， 展開說明企業(yè)分 支機(jī)構(gòu)對外簽約問題： 于法人分支 機(jī)構(gòu)并不具備完

4、備的合同簽署權(quán)限，因 此與其簽約可能存在一定法律風(fēng)險。 如果法人的分支機(jī)構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取 營業(yè)執(zhí)照，則屬于民事訴訟法意見 中規(guī)定的 “其他組織 ”范疇，具有締約能 力，可作為合同主體。但應(yīng)結(jié)合該分支 機(jī)構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力，對于金額特 別巨大或存在較大法律風(fēng)險的合同，從 安全考慮，最好要求該分支機(jī)構(gòu)提供相 應(yīng)法人對其簽署合同的授權(quán)文件。 如果是法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或 者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有 民事主體資格，其對外簽訂的合同一般 會被確認(rèn)無效。如其事后經(jīng)法人追認(rèn)， 可視為法人行為。因此，盡量避免同此 類分支機(jī)構(gòu)簽訂合同。 2、審查合同效 力、合

5、同條款效力 常見 問 題： 存在合同法第 52 條規(guī)定的 5 種導(dǎo)致 合同無效的情形；一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益 的； 惡意串通，損害國家、集體 或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的的；損害社會公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。 存在合同法 第 53 條規(guī)定的無效免責(zé)條款。 造成對 方人身損害的因故意或重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的需要依法辦理批準(zhǔn)、 登記手續(xù)的或約定辦理批準(zhǔn)、 登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解 合同是否向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)或登記 備案 涉外合同約定公證生效的， 沒 有實(shí)際辦理公證。 約定的生效條件、期限不合法。 提示：需審查合同所附 條件或期限

6、的必要性、合理性、合法性， 并審查條件是否成就、 期限是否屆至等。 3、審查合同條款是否完備常見問題： 缺少合同法要求的基本條 款； 當(dāng)事人的名稱或姓名和住 所，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價款 或者報(bào)酬，履行期限、地點(diǎn)和方式， 違約責(zé)任，解決爭議的方法。 缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款 女口：知 識產(chǎn)權(quán)條款， 保密條款，對方使用我方商標(biāo)的合同，沒有明確限制 商標(biāo)的使用方式及范圍。4、合同付款條款 原則：把價款的支付和合 同履行過程中對方合同義務(wù)的履行和防 控對方違約風(fēng)險結(jié)合起來，把價款的支 付條件和對方在各階段應(yīng)履行的合同義 務(wù)密切聯(lián)系，通過設(shè)定價款支付的時間 點(diǎn)和付款比例來促使合同對方如約履行 合同義務(wù)

7、，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng) 險控制作用。付款條款通常與合同權(quán)利 義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對于保證合 同的履行質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)合同的目的具有重 要意義。常見問題：不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款； 分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)， 首付款比例過高；付款條件未與制約 對方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。不同 的合同應(yīng)采用不同的付款方式：一次性付款：通常用于合同期限較短且對 方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問題的合同， 可約定到貨驗(yàn)收合格后一次性付款。但 一般設(shè)備或中小型的采購合同，應(yīng)留有 一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后 支付。分期付款：對于設(shè)備采購、技術(shù)開發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、 維護(hù)服務(wù)類或合作類的合同

8、，于合同期 限有較長的持續(xù)性，合同對方有需要后 續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的 方式。付款節(jié)點(diǎn)：合同生效時間；合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準(zhǔn)、登記、備 案的時間；交付時間；驗(yàn)收合格時間；質(zhì)量保證期屆滿時間。注意：補(bǔ)簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu) 成遲延，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整付款條件 和期限，以免因約定不當(dāng)導(dǎo)致遲延支付 的違約風(fēng)險。 5、審查違約責(zé)任盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約 處理方式。 約定違約情形、違約責(zé) 任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補(bǔ)償。 違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠償 損失、采取補(bǔ)救措施、違約金責(zé)任、定 金責(zé)任。 如果合同對公司具有特殊 的商業(yè)價值或利益，而存在對方單方違 約解除

9、合同的可能時，可視情況采用加 重對方的違約成本，制約對方的違約行 為。如在約定違約金、賠償損失之外， 約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行 合同，保護(hù)守約方締約目的的實(shí)現(xiàn)。 對違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下 情況：女口：約定按照合同法解 決爭議 ”， 約定 “按照合同法有關(guān) 條款承擔(dān)違約責(zé)任 ”。 最好明確約 定違約金數(shù)額、數(shù)額計(jì)算方式，如以合同總金額的一定比例計(jì)算違約金，或按 中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款 罰息等標(biāo)準(zhǔn)能計(jì)算日違約金。如未實(shí)現(xiàn) 約定具體計(jì)算方法，守約方須舉證實(shí)際 損失的多少，而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭 議較多，不利于損失的及時彌補(bǔ)、糾紛 的順利化解。 如何判斷違約金過高 的問

10、題。合同法第 114 條第 2 款規(guī)定 了“當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過分 高于實(shí)際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請求，人民 法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少。 合同法解釋二 第 29 條第 2 款規(guī)定了 “當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的 百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法 第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高 于造成的損失 ”。6、審查管轄約定常見問題：對管轄權(quán)的選擇不符合專屬 管轄、級別管轄的規(guī)定，仲裁條款無效。 如：不動產(chǎn)合同糾紛，約定了不動產(chǎn) 所在地以外的法院管轄； 知識產(chǎn)權(quán)糾 紛合同，約定了沒有管轄權(quán)的基層人民 法院管轄； 約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱錯誤； 同時約定仲裁和法院管轄； 同時約定了兩個以上仲裁機(jī)

11、構(gòu)。 7、審 查合同條款是否明確具有可操作性 常 見問題： 引用已失效的法律法規(guī) 約定一方嚴(yán)重違約時對方可以解除合 同，但沒有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重 違約。 約定了構(gòu)成違約的條件，但 沒有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方 式。 約定的檢驗(yàn)、考核周期過短， 實(shí)際不可能做到。 標(biāo)的條款缺少名稱、 規(guī)格、型號、性能等信息。 未對可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，造成權(quán)利義務(wù) 當(dāng)設(shè)臵知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合 同、技術(shù)類合同、委托設(shè)計(jì)制作類合同 視具體情況設(shè)臵知識產(chǎn)權(quán)條款的合同： 采購類合同、咨詢服務(wù)類合同、委托籌 辦類合同、施工類合同。 無須設(shè)臵 知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。 對于設(shè)計(jì)制作合同，委托方企業(yè)可

12、能采 取的條款模式： 完全歸屬本公司，非 經(jīng)事先書面同意，受托方不得以任何方不明確、知識產(chǎn)權(quán)條款式使用或向第三方披露； 完全歸 屬本公司，但在本合同履行完畢后，受 托方為介紹其自身業(yè)績需要可以引用相 關(guān)的內(nèi)容；歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處 臵該作品必須事先取得對方同意； 歸受托方所有，但受托方對該作品的 任何使用或處臵均不得侵害本公司的合 法權(quán)益。9、不可抗力條款對于不可抗力條款的具體設(shè)臵，應(yīng)根據(jù)公 司在具體合同種的不同地位來具體分 析。 如合同中的主要義務(wù)相對方履 行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可 抗力事件則盡可能少。例如：施工類合 同中，公司主要義務(wù)為支付工程價款， 而相對方的主要義務(wù)為工程施工，受到 不可抗力影響的可能性顯然更高，故此 時合同不可抗力條款設(shè)臵宜較為原則， 列舉 情況較少，則相對方援引不可 抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更 有利于公司權(quán)益的保護(hù)。 但如公司 需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議 對不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化， 采取列舉的方式，盡最大可能將可能對 公司履行合同造成影響的情形都約定為 不可抗力事件，以便發(fā)生此類情況時， 可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險 的發(fā)生。 (2