當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款的處理

1、當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款的處理一、解釋原文第二十二條： 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款， 一方當(dāng)事人 請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。二、條文主旨 本條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同約定按照固定價(jià)格結(jié)算工程款， 當(dāng) 事人發(fā)生爭議的， 按照什么標(biāo)準(zhǔn)來確定工程款數(shù)額的規(guī)定。 在我國建 筑實(shí)踐中， 因建設(shè)工程涉及的種類不同， 雙方當(dāng)事人約定工程款結(jié)算 方式也多種多樣。當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定不同的結(jié)算方 式，會導(dǎo)致不同的法律后果。合同中約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款的， 一般是指按施工圖預(yù)算包干， 即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合 預(yù)算為準(zhǔn)， 有的是以固定總價(jià)格包干或者以平方米包干等方式

2、。 所有 這些方式，都可以不通過中介機(jī)構(gòu)的鑒定或者評估就可以確定一個(gè)總 價(jià)款。承包人和發(fā)包人在履行建設(shè)工程施工合同過程中， 如果沒有發(fā) 生合同修改或者變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化時(shí)， 就應(yīng)該按照合同 約定的包干總價(jià)格結(jié)算工程款。 如果一方當(dāng)事人提出對工程造價(jià)進(jìn)行 鑒定的申請，按照工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算的，不管是基于什么樣的理由， 都不應(yīng)予以支持。 對于因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變 化的，在可以區(qū)分合同約定局部和設(shè)計(jì)變更局部的工程時(shí)， 也不應(yīng)導(dǎo) 致對整個(gè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定， 只是根據(jù)公平原那么對增減局部按合同約 定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款。三、理解與適用一起草背景在審判實(shí)踐中，有不少建

3、設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人認(rèn)為， 合同中約定的固定的工程價(jià)款與工程量不符， 需要委托中介機(jī)構(gòu)對工 程價(jià)款進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)或者審價(jià)，另一方當(dāng)事人認(rèn)為合同中已 經(jīng)約定了固定的工程價(jià)款總額，不需要再進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)或者 審價(jià)等。如何處理這種情況，在我國民事審判實(shí)務(wù)中，曾經(jīng)出現(xiàn)多種 做法。有的審判人員根據(jù)當(dāng)事人申請，撒開當(dāng)事人在合同中的約定， 委托中介機(jī)構(gòu)對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)等。有的審判人員根 據(jù)當(dāng)事人在合同中的約定， 按照約定的工程價(jià)款數(shù)額確定發(fā)包人應(yīng)當(dāng) 支付的工程款。有的審判人員采取對未變動(dòng)的局部按照合同約定進(jìn)行 處理，對變動(dòng)的局部委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定、 評估、審計(jì)，區(qū)別對待。

4、 實(shí)踐中的做法五花八門， 極不統(tǒng)一。 如何正確對待當(dāng)事人在建設(shè)工程 施工合同中約定的固定價(jià)款，需要統(tǒng)一認(rèn)識，明確界線。本條規(guī)定就 是在這種情況下起草的。二社會各界所提的修改意見及采納與否的情況 在通過?中國法院網(wǎng)?和?人民法院報(bào)? 向社會各界征求意見時(shí)， 該條列為第十一條，具體內(nèi)容為： “建設(shè)工程施工合同約定工程款一 次包定，一方向人民法院申請工程造價(jià)鑒定并請求依鑒定結(jié)論結(jié)算工 程款的，不予支持。因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額增減的，對增 減局部按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款。 該條在最后 定稿的文本中排在第二十二條， 具體內(nèi)容也作了比擬大的調(diào)整， 并在 司法解釋文本中首次采用了 “

5、固定價(jià) 的概念。在行業(yè)習(xí)慣上，把 “固 定價(jià)俗稱為 “包死價(jià) 、“一口價(jià) 。在征求意見過程中，本條的內(nèi)容 爭議不是很大， 提出的修改意見也不多， 但對如何表述也曾經(jīng)出現(xiàn)過 不同的文本。1 專家學(xué)者提的修改意見 。在征求意見過程中，絕大多數(shù)專家 學(xué)者根本同意采用現(xiàn)行的寫法， 認(rèn)為既然承包人與發(fā)包人雙方通過合 同約定了工程價(jià)款確實(shí)定形式為固定價(jià)格， 說明雙方對建設(shè)施工的風(fēng) 險(xiǎn)是有預(yù)知， 并考慮到合同履行中的引起價(jià)格變動(dòng)的諸種因素， 應(yīng)當(dāng) 尊重當(dāng)事人的竟思自治。按照固定價(jià)結(jié)算工程款，表達(dá)了公平原那么， 有利于防止出現(xiàn)不正當(dāng)競爭的行為。同時(shí)，有的學(xué)者提出，當(dāng)承包人 與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)

6、計(jì)變更的情況時(shí)， 需要確定 一個(gè)原那么調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益， 不致雙方當(dāng)事人的利益失衡。 對于 如何解決這一問題， 有的學(xué)者認(rèn)為， 因?yàn)殡p方當(dāng)事人履行合同的條件 與簽訂合同時(shí)的條件相比， 已經(jīng)發(fā)生了變化， 如果仍然按照原合同約 定的固定價(jià)進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算， 就顯失公平，應(yīng)當(dāng)適用情勢變更原那么， 對雙方約定的固定價(jià)進(jìn)行調(diào)整； 有的學(xué)者認(rèn)為， 當(dāng)承包人與發(fā)包人在 履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情況時(shí)， 確實(shí)需要確定一個(gè)原 那么來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益， 但適用情勢變更原那么顯然與我國現(xiàn)行的 法律規(guī)定不相一致，該原那么在?合同法?起草過程中曾被提及，后來 在最后通過時(shí)被刪除， 可見沒有在立法上得到

7、認(rèn)可。 通過司法解釋來 確定在立法上沒有得到確認(rèn)的重大法律原那么， 有悖法律標(biāo)準(zhǔn)性文件的 制定規(guī)那么。 從目前的實(shí)際情況出發(fā)， 還是適用公平原那么來調(diào)整雙方當(dāng) 事人的利益為宜。2 .網(wǎng)民提的修改意見。一些網(wǎng)民提出，當(dāng)事人雙方在合同中約 定了按照一次性包死 一次性包定 平方米包干等固定價(jià)格條 款的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定結(jié)算工程款， 因?yàn)樵诔袛埞こ虝r(shí)承包人 與發(fā)包人雙方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到工程建設(shè)過程中的各種風(fēng)險(xiǎn)。 也有的網(wǎng)民提 出，雖然雙方在合同中約定了 一次性包死 一次性包定平方米包 干等固定價(jià)格條款，但在履行合同過程中，情況發(fā)生了變化，而這些變化是雙方當(dāng)事人意志以外的因素所致， 此時(shí)如果繼續(xù)按照原合同

8、 約定的價(jià)格履行合同，那么顯失公平，應(yīng)該適用情勢變更原那么，允許當(dāng) 事人對工程款結(jié)算問題進(jìn)行變更。3 .分析研究后確定的條文。針對社會各界提出的修改意見和建 議，最咼人民法院民一庭在概括總結(jié)時(shí)， 注意強(qiáng)調(diào)從正面突出合同約 定按固定價(jià)格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人一方主張對工程價(jià)款進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。在修改正程中，曾有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果雙 方當(dāng)事人同意鑒定的可以作為 除外條款?？紤]到當(dāng)事人約定的固定 價(jià)結(jié)算工程款，屬于合同的權(quán)利義務(wù)條款，對雙方都具有法律約束力， 在沒有證據(jù)和事實(shí)推翻合同約定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定執(zhí)行， 即使雙方當(dāng)事人同意通過鑒定的方式確定工程款， 也不予以同意。還 有一種

9、觀點(diǎn)認(rèn)為，在合同約定固定價(jià)的情況下，當(dāng)事人一方提出按照 其他計(jì)價(jià)方法結(jié)算工程款的，人民法院不予支持?？紤]到當(dāng)事人要求 鑒定是提出不按合同約定的固定價(jià)結(jié)算工程款的最根本、最具有代表性的方式，在本解釋中點(diǎn)出不支持當(dāng)事人提出通過鑒定方式確定結(jié)算 工程款的意思，當(dāng)然包括不支持當(dāng)事人一方采取其他方式結(jié)算工程款的要求。一方當(dāng)事人提出對建設(shè)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)、審 價(jià)的，都屬于要求不按固定價(jià)結(jié)算工程款的行為， 當(dāng)事人為此提出相 應(yīng)的申請的，人民法院一律都不予支持。關(guān)于專家學(xué)者提出是適用情 勢變更原那么還是適用公平原那么來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益問題，考慮到當(dāng)承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變

10、更的情況時(shí)， 確實(shí)需要確定一個(gè)原那么宋調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，但適用情勢變更原 那么確實(shí)與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定不相一致， 在司法解釋中予以明確，不 是很適宜。從目前的實(shí)際情況出發(fā)，還是考慮適用公平原那么來調(diào)整雙 方當(dāng)事人的利益為宜。但這層意思也沒有在本條解釋中明確規(guī)定， 只 是沒有排除這一原那么，實(shí)際上包含了這層意思。最后，形成了目前的 條文。三需要注意的幾個(gè)問題1 .關(guān)于工程造價(jià)構(gòu)成和確定的問題 。建設(shè)工程造價(jià)，是指進(jìn)行 某項(xiàng)工程建設(shè)所花費(fèi)的費(fèi)用，即從籌建到竣工驗(yàn)收交付使用的全部建 設(shè)費(fèi)用。它由建筑安裝工程費(fèi)，設(shè)備、工具購置費(fèi)、工程建設(shè)其他費(fèi) 和預(yù)備費(fèi)以及稅金組成。從另一個(gè)角度看，工程造價(jià)又可分

11、為單位工 程造價(jià)、單項(xiàng)工程綜合造價(jià)和建設(shè)工程總造價(jià)；從階段劃分，工程造 價(jià)又可分為可行性研究的投資估價(jià)、 初步設(shè)計(jì)的概算造價(jià)、施工圖設(shè) 計(jì)的預(yù)算造價(jià)、合同實(shí)施的結(jié)算造價(jià)、竣工驗(yàn)收的決策造價(jià)。建設(shè)工 程施工合同對于如何確定工程價(jià)款的方式的約定， 表現(xiàn)為以下三種形 式：1固定價(jià)格合同。雙方在合同專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款包含的 風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)合同價(jià)款不再調(diào)整。風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的合同價(jià)款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定。2可調(diào)價(jià)格合同。合同價(jià)款可根據(jù)雙方的約定而調(diào)整，雙方在專用 條款內(nèi)約定合同價(jià)款調(diào)整方法。3本錢加酬金合同。合同價(jià)款包括 本錢和酬金兩局部，雙方在專用條款內(nèi)約定

12、本錢構(gòu)成和酬金的計(jì)算方 法。在可調(diào)價(jià)格合同中合同價(jià)款的調(diào)整因素包括：1法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價(jià)款；2工程造價(jià)管理部門公布的 價(jià)風(fēng)格整；3因承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)；4雙方約定的其他因素。雙方在合同中需要對工程價(jià)款的計(jì) 算問題作出明確約定。在不同的工程種類中，工程造價(jià)的計(jì)算方式是 不一樣的。如為招標(biāo)工程，那么應(yīng)以中標(biāo)時(shí)確定的中標(biāo)金額作為工程造 價(jià)，如按初步設(shè)計(jì)總概算投資包干的，應(yīng)以經(jīng)審批的概算投資中與承 包內(nèi)容相應(yīng)局部的投資包括相應(yīng)的不可預(yù)見費(fèi)作為工程造價(jià)；如按 施工圖預(yù)算包干，那么以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算價(jià)作為 工程價(jià)款；如果一時(shí)不能計(jì)算出

13、工程價(jià)款，尤其是按照施工圖預(yù)算加 現(xiàn)場簽證以及據(jù)實(shí)結(jié)算的工程，即使不能事先確定工程價(jià)款，也需要 在合同中明確規(guī)定工程價(jià)款的計(jì)算原那么， 如執(zhí)行哪一年的定額，適用 什么樣的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以及如何簽證和審定工程款等。2.關(guān)于建設(shè)工程固定價(jià)表現(xiàn)的形式問題。承包人與發(fā)包人雙方 在合同中約定采用固定價(jià)結(jié)算的形式一般有兩種，一種是價(jià)格固定， 一種是面積固定單價(jià)包干。前者如就某一工程固定為1000萬元，后者如每平方米600元、總面積10000平方米等。在實(shí)踐中，約定合 同包干的內(nèi)容多樣。但總的意思是清楚的，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn) 費(fèi)用內(nèi)合同價(jià)款不再調(diào)整?；蛘呤羌s定的工程總價(jià)款還是通過約定的 單位面積平方米包干，

14、都是可以通過當(dāng)事人雙方舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等 過程計(jì)算出來，不需要專門委托中介機(jī)構(gòu)鑒定確定結(jié)算的工程款。3.關(guān)于按固定價(jià)結(jié)算與分配利益風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系的問題。實(shí)踐中，經(jīng) 常有一方當(dāng)事人在訴訟中提出，基于種種原因和情況，當(dāng)初簽訂建設(shè) 工程施工合同時(shí)約定的固定價(jià)格的條件已經(jīng)發(fā)生了重大變化，如果繼續(xù)按照合同約定的固定價(jià)格結(jié)算工程款， 明顯不公平。承包人認(rèn)為這 樣不但不能賺得利潤，而且在干完一個(gè)工程后還得賠本；大多數(shù)發(fā)包 人認(rèn)為，按照合同約定的固定價(jià)格已經(jīng)足夠了， 而且合同約定的條款 屬于雙方的真實(shí)意思表示，也有的發(fā)包人認(rèn)為，原來合同約定的固定 價(jià)格偏高，實(shí)際履行合同過程中工程量發(fā)生了變化， 承包人所做的工 程必

15、合同約定的要少，故應(yīng)該通過鑒定等方式確定據(jù)實(shí)結(jié)算工程價(jià) 款。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人一方提出履行合同的價(jià)格根底條件方式了 變化，應(yīng)該允許當(dāng)事人提出按照情勢變更原那么免除超過合同約定的固 定價(jià)的付款責(zé)任。實(shí)際亡，這種風(fēng)險(xiǎn)分配與情勢變更是不同的。情勢 變更原那么是由法律規(guī)定的，當(dāng)事人一方請求人民法院根據(jù)情勢變更原 那么主張變更或者解除合同的，須由人民法院具體判定當(dāng)事人所提的請 求是否符合情勢變更的條件。情勢變更適用于變更或者解除合同的事 由。我國?合同法?起草過程中曾經(jīng)提及情勢變更原那么，但在最后審 議通過的?合同法?中沒有規(guī)定。在英美法中，情勢變更原那么適用的 條件是，在合同訂立后，因發(fā)生情勢變更導(dǎo)

16、致合同目的受挫，應(yīng)確定 當(dāng)事人之間所約定的條件不成就，從而使當(dāng)事人的債務(wù)被免除。在大陸法中，一般成認(rèn)情勢變更原那么，認(rèn)為情勢變更可導(dǎo)致變更或者解除 合同的效力。在我國，雖然法律上沒有規(guī)定情勢變更，但在學(xué)理上通 說認(rèn)為，情勢變更原那么旨在消除合同履行過程中出現(xiàn)的顯失公平現(xiàn) 象，從而使合同得以在公平的根底上得到實(shí)際履行， 或者依據(jù)老實(shí)信 用原那么解除合同。可見，適用情勢變更原那么是有嚴(yán)格的條件限制的， 在目前我國民事法律沒有明確規(guī)定的情況下， 顯然一般不宜適用情勢 變更原那么來調(diào)整承包人與發(fā)包人雙方當(dāng)事人的利益和風(fēng)險(xiǎn)分配的。如果出現(xiàn)了導(dǎo)致承包人與發(fā)包人之間利益的重大失衡， 可以適用民法中 的公平原

17、那么進(jìn)行調(diào)整，使當(dāng)事人的利益得到平衡。但也應(yīng)當(dāng)慎重適用 公平原那么。從雙方當(dāng)事人提出改變合同約定的工程固定價(jià)格意思表示來看， 都是認(rèn)為利益發(fā)生了偏頗、產(chǎn)生了嚴(yán)重失衡，總是覺得對自己不利。 當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定的固定價(jià)格條款，實(shí)際上是起著 分配風(fēng)險(xiǎn)的作用，由此決定著誰在實(shí)際上防御風(fēng)險(xiǎn)和承當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)。如果 不成認(rèn)這類合同條款的法律效力，那么實(shí)際上建設(shè)工程施工合同約定 的工程價(jià)款就很可能是另外一種狀況，實(shí)際上的合同當(dāng)事人也會發(fā)生 變化。因此，對于當(dāng)事人雙方來說，利益和風(fēng)險(xiǎn)分配的結(jié)果是一樣的。 做這樣規(guī)定，可以最大限度地防止和限制不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生和蔓 延，有利于建立和開展健康的建筑市場秩序。4 .關(guān)于一方當(dāng)事人提出對建設(shè)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)、審 價(jià)的，應(yīng)當(dāng)如何處理的問題。承包人或者發(fā)包人認(rèn)為合同約定的固定 價(jià)格結(jié)算不公平，提出通過其他方式確定工程價(jià)款的，有多種途徑 有的是申請鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定， 有的是要去評估部門進(jìn)行評估， 有的 是申請