民間借貸類型及風(fēng)險防范

1、1 民間借貸類型及風(fēng)險防范摘要：民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。這種融資方式以其手續(xù)簡便性，交易成本低等特點廣泛存在于現(xiàn)今社會。其一定程度上促進了市場交易等經(jīng)濟活動的發(fā)展，解決了某些企業(yè)，個體工商戶資金短缺問題，又使出借人有比較固定的利息收入，穩(wěn)定了社會經(jīng)濟秩序。民間借貸有著一定的積極作用，但同時應(yīng)該看到，民間借貸在高回報的同時也存在著較高的潛在風(fēng)險。出借的資金到期不能回收的現(xiàn)象屢見不鮮，嚴重的影響了社會經(jīng)濟秩序和安定團結(jié)。本文就針對民間借貸過程中可能存在的風(fēng)險及如何防范這些風(fēng)險進行闡述。關(guān)鍵詞：民間借貸 風(fēng)險 防范措施一、民間借貸的概念及其法律特征（一）定義民間借貸是

2、指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，因借貸產(chǎn)生的抵押相應(yīng)有效，但利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率。（二）法律特征第一，民間借貸是一種民事法律行為。借貸雙方通過簽訂書面借貸協(xié)議或達成口頭協(xié)議形成特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從而產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。債權(quán)債務(wù)關(guān)系是我國民事法律關(guān)系的重要組成部分，這種關(guān)系一旦形成便受法律的保護。 第二，民間借貸是一種合約行為。民間借貸是出借人和借款人的合約行為，借貸雙方是否形成借貸關(guān)系以及借貸數(shù)額、借貸標的、借貸期限等取決于借貸雙方的書面或口頭協(xié)議。只要協(xié)議內(nèi)容合法，都是允許的，受到法律的保護。 第三，民間借貸關(guān)系成

3、立的前提是借貸物的實際支付。借貸雙方間是否形成借貸關(guān)系，除對借款標的、數(shù)額、償還期限等內(nèi)容意思表示一致外，還要求出借人將貨幣或其他有價證券交付給2借款人，這樣借貸關(guān)系才算正式成立。第四，民間借貸的標的物的權(quán)屬需明確屬于出借人個人。民間借貸的標的物必須是屬于出借人個人所有或擁有支配權(quán)的財產(chǎn)，不屬于出借人或出借人沒有支配權(quán)的財產(chǎn)形成的借貸關(guān)系無效，不受法律的保護。第五，民間借貸可以有償，也可以無償。中華人民共和國合同法第二百一十一條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定?！鄙鲜?/p>

4、條款表明只有事先在書面或口頭協(xié)議中約定有償?shù)?，出借人才能要求借款人在還本時支付利息。但是浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見第二十二條第二款規(guī)定：“既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率，向借款人主張自借款逾期之日起或者自權(quán)利主張之日起的利息損失，應(yīng)當予以支持”。從若干問題指導(dǎo)意見的上述條文我們可以很明確的看到，自然人之間借貸未約定利息或者利息約定不明的，不代表借款人任何時候都不需要支付利息，當借款合同到期后，出借人主張權(quán)利之日起，借款人應(yīng)負償還借款及利息之義務(wù)。二、民間借貸的種類（一）自然人之間的借貸1. 定義自然

5、人之間的借貸即民間個人借貸活動，是自然人之間遵循自愿互助、誠實信用原則通過自愿協(xié)商，由貸款人向借款人提供資金，借款人在約定或者法定的期限內(nèi)歸還借款的法律行為。2. 自然人之間借貸的特點（1）手續(xù)不規(guī)范。由于客觀及主觀方面因素的限制，個人借貸活動中用來約束借貸3 雙方的主要是口頭上的協(xié)議或者是簡單的借據(jù)，借貸雙方很少簽訂具有更高法律效力的書面合同，手續(xù)上的不規(guī)范往往使得借貸存在諸多風(fēng)險，口頭或者借據(jù)上的約定不明確在日后極易出現(xiàn)矛盾糾紛（2）感情因素濃厚。此類型的借貸往往依附親情體系，有很大的隨意性，且有很強的隱蔽性。通常出借人與借款人之間在較強的信任基礎(chǔ)，在請求支付等訴訟時效中斷問題上有其特殊性

6、。在還款時間以及利息的約定上也經(jīng)常具有不確定性。這一切因素在發(fā)生糾紛訴至法院時往往會帶來舉證困難，事實難以認定等局面。（3）發(fā)生頻率高。由于此類借貸的交易成本較低，在日常生產(chǎn)和生活中，自然人之間經(jīng)常發(fā)生短期或者長期的借款現(xiàn)象，實現(xiàn)著民間借貸互助性功能。但是，由于我國大多數(shù)人法律意識較為薄弱，我國法律規(guī)定的不完善，民間借貸的糾紛也有不斷增多的趨勢。有關(guān)統(tǒng)計數(shù)字表明，至2003年底，中國農(nóng)村“高利貸”高達8 000億1.4萬億元，僅浙江省東南部地區(qū)就有3 000多億元。另據(jù)全國農(nóng)村固定觀察點對2萬多農(nóng)戶的調(diào)查，2003年的農(nóng)戶借款中，銀行信用社貸款占32.7%，私人借款占65.97%，其他占 1.

7、24%?？梢姡覈耖g金融仍是今后相當長時期農(nóng)戶借貸資金的主要來源，但目前民間金融在法律法規(guī)上尚沒有任何合法地位。（二）自然人與企業(yè)（單位）之間的借貸最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間的借貸行為效力問題的批復(fù)中指出：公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借款屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。與自然人之間的借款一樣，自然人與企業(yè)之間的借貸是出借人與借款人在遵守國家法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定的前提下雙方意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的， 應(yīng)當認定無效：1.企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；2.企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；3.企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；

8、張大龍. 我國民間借貸：現(xiàn)狀、成因、影響和對策J中國房地產(chǎn)金融，2004（10）44.其他違反法律、行政法規(guī)的行為。（三）企業(yè)與企業(yè)之間的借貸1. 概念企業(yè)間借貸合同, 是指金融機構(gòu)之外的企業(yè)法人相互之間或者企業(yè)法人與非法人其他組織之間以及非法人其他組織相互之間所訂立的, 由一方向另一方給付一定數(shù)量的貨幣, 并要求接受給付的一方在約定的期間內(nèi)歸還相同數(shù)量的貨幣, 同時支付一定數(shù)量的利息（資金占用費）或利潤的合同。上述金融機構(gòu)指銀行、信用社、信托投資公司、金融租賃公司、證券公司、保險公司、基金公司、財務(wù)公司等。2. 對企業(yè)間借貸的效力認定關(guān)于企業(yè)間借貸合同的效力問題, 目前主流的觀點認為是無效的

9、。理由是盡管民法通則、合同法等法律、法規(guī)均未對企業(yè)間借貸的合法性及效力問題作出明確規(guī)定, 但對此問題歷來的政策特別是部門規(guī)章是不允許的。中華人民共和國貸款通則第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作 基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借 貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。顯然，我國以強制性規(guī)定的形式禁止公司/企業(yè)之間的借貸，即使變相借貸融資也是被禁止的。三、民間借貸風(fēng)險防范（一）借據(jù)風(fēng)險與防范1. 借據(jù)形式、類型及借條、收條、欠條之間的區(qū)別 借據(jù)包括口頭、借條、借款合同等三種類型。特別應(yīng)該注意的是，在發(fā)生借貸關(guān)系時，借據(jù)書寫

10、應(yīng)規(guī)范，且注意與欠條和收條的區(qū)別。借貸關(guān)系應(yīng)該書立借條，而不是欠條，以區(qū)別不同的法律性質(zhì)。借條是指借個人或公家的現(xiàn)金或物品時寫給對方的條子, 就是借條。錢物歸還后, 打條人收回條子, 即作廢或撕毀。它是一種憑證性文書。欠條是指為證明一方欠另一方財物而立下的字據(jù)。收條是指收到交來的錢或物, 寫給送交者的作為憑據(jù)的條子。一5 張完整的收條包括標題, 正文, 署名和時間四部分。2. 借據(jù)風(fēng)險防范我國最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件適用法律的若干具體意見做了原則規(guī)定，借據(jù)是借貸關(guān)系合法成立的依據(jù)。當債權(quán)人在其合法債權(quán)受到侵害時，請求人民法院司法保護時應(yīng)提交書面借據(jù)，以證明債權(quán)人和債務(wù)人之間借貸關(guān)系

11、的合法存在，否則，債權(quán)人會因為無力舉證而喪失申請法院進行司法保護和強制債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利。在實踐中，出借人在將出借款項交與借款人的同時，應(yīng)當即時讓借款人親筆書立借據(jù)，借款人為企業(yè)的，所借資金也是為了企業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營的，應(yīng)當要求以企業(yè)名義出具借據(jù)，并加蓋企業(yè)公章，然后由出借人保管存查。一份明確，規(guī)范，詳細的借據(jù)，首先應(yīng)該在借據(jù)上注明：出借人的姓名（應(yīng)按戶籍登記如身份證上的規(guī)范姓名，不能寫別名，曾用名和綽號）；借款金額的大寫；幣種（人民幣或外幣的名稱）；約定的利率及利息的支付方法；借款人的姓名，住址；盡可能要求借款人提供本人的身份證明如身份證的復(fù)印件，以核實借款人的身份事項，并作為借據(jù)的附件一并保

12、存；最后還要在借據(jù)上注意寫上借款的時間日期。一份內(nèi)容詳盡，明確而又規(guī)范的債權(quán)文書就會為出借人（債權(quán)人）的債權(quán)筑立了第一道風(fēng)險防范屏障。（二）主體風(fēng)險與防范身份問題主要是指債務(wù)人的身份問題。有兩點值得注意：首先，債權(quán)人應(yīng)當審查債務(wù)人的身份證件，并要求債務(wù)人當面書寫借條。如果債務(wù)人將事先寫好的借條交給債權(quán)人的話，就不排除該借條中債務(wù)人的簽名系由他人代簽的可能。其次，如果借款人同時又是某個公司的法定代表人或負責(zé)人的話，債權(quán)人一定要明確債務(wù)人是該借款人本人還是其所代表的公司或企業(yè)。在法律上，法定代表人或負責(zé)人是可以代表公司或企業(yè)從事包括付款在內(nèi)的民事行為的。如果債權(quán)人不對債務(wù)人的身份加以明確的話，就有

13、可能出現(xiàn)借款人身份混同的情形。（三）用途風(fēng)險與防范 惡意借貸，是指借款人籌集資金所指向的對象為非法用途的借貸關(guān)系。對于這種借貸關(guān)系，我國民法通則和最高人民法院審理借貸案件意見中都明確地規(guī)定： 出借人明知借款人是為了從事非法活動而借款的，其借貸關(guān)系不予保護。而該行為因為違反了國家法律，也被確認為無效。在實踐中，往往有些借款人籌集資金是為了從事非法活動，出借人則也往往牟利心切，未注意審查借款人借款的用途，或有的明知其借款是為其非法活動提供資金的仍盲目出借，殊不知，這一事實如經(jīng)司法機關(guān)查實，可依法沒收出借的款項，并可對違法借貸的雙方處于罰款，拘留等處罰，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的更將依法追究刑事責(zé)任。這樣，

14、對出借人來說是得不償失的。所以應(yīng)當引起注意，在借貸關(guān)系未成立之前，詢問借款人借款用途，就變得至關(guān)重要。如發(fā)現(xiàn)借款人籌集資金是為了販毒，賭博，等非法活動的，應(yīng)當予以拒絕。 （四）利息風(fēng)險與防范利息風(fēng)險包括沒有約定利息、約定的利息超過有關(guān)規(guī)定、約定的利息不符合法律規(guī)定等、約定利息要合法。借貸關(guān)系的成立，出借人的初衷是為了賺取一定的利息收入，但是利率的約定也是受到國家相關(guān)法律的調(diào)整。一下幾點值得注意：1.借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可以參照銀行同類貸款利率計息。2. 當事人約定了利率標準發(fā)生爭議的，可以在最高不超過銀行同類貸款利率的4倍的標準內(nèi)確定其利率標準。3. 在有息借貸中，利

15、率可適當高于銀行利率，但不得超過銀行同類貸款利率的4倍，即不得搞高利貸。4. 出借人不得將利息計入本金計算復(fù)利，否則不受法律保護。（五）擔保風(fēng)險與防范1. 擔保主體資格：如果擔保主體是無民事行為能力人、限制民事行為能力人、政府機關(guān)、社會團體、事業(yè)單位、法人或其他經(jīng)濟組織的職能部門或者法人的分支機構(gòu)，那么這些擔保主體就可能不具備合法的資格。2. 擔保期間：向擔保人主張權(quán)利注意擔保期間。不論是一般保證還是連帶保證，保證期間有約定從約定，無約定為主債務(wù)履行期間屆滿之日起六個月，約定不明的為兩年。3. 保證人若為法人：則注意需要提交股東會決議。4. 擔保法解釋第七條“主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無

16、過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”和第八條“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責(zé)任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一”。（六）履行風(fēng)險與防范浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見第十七條規(guī)定：“對于現(xiàn)金交付的借貸，債權(quán)人僅憑借據(jù)起訴而未提供付款憑證，債務(wù)人對款項交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他組織的有關(guān)經(jīng)辦人員到庭，陳述款項現(xiàn)金交付的原因、時間、地點、款項來

17、源、用途等具體事實和經(jīng)過，并接受對方當事人和法庭的詢問。無正當理由拒不到庭的，應(yīng)承擔相應(yīng)后果。”從上述條文我們可以看到：借款是否履行，不僅要看借據(jù)，更要看付款憑證，因此，在發(fā)生借貸關(guān)系的過程中，最好通過銀行交付，不要用現(xiàn)金進行交付。（七）違約風(fēng)險與防范有期限的借款與無期限的借款。有期限的借款注意約定的期限即使催討。若無期限，則債權(quán)人可以隨時進行催討，但要給債務(wù)人必要的準備時間。違約是指合同當事人不履行合同或者履行合同不符合約定義務(wù)。違約是對約定義務(wù)的違反。民間借款合同與其他合同一樣，當事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，就存在違約責(zé)任的問 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共共和國擔保法若

18、干問題的解釋第七條.題。在民間借貸合同中，借款人的違約行為主要體現(xiàn)在借款人違反合同中約定的返還本金的義務(wù)。按照約定的期限返還借款本金是借款人的主要義務(wù)。在這里主要分為兩種情況：有期限的民間借款合同期限屆滿，借款人未能履行還款義務(wù)，屬違約行為。如果當事人未約定借款期限，貸款人可以隨時要求返還，但應(yīng)當給借款人以必要的準備時間。無期限的民間借款合同，經(jīng)貸款人催告并在合理期限屆滿時，借款人仍未履行還債義務(wù)，構(gòu)成違約行為。 （八）期限風(fēng)險與防范在借貸案件中廣泛適用一般訴訟時效制度。所謂一般訴訟時效，指法律規(guī)定的公民向人民法院請求司法保護的期限，自公民知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日起兩年內(nèi)。對超過訴訟時效期

19、間起訴的，人民法院經(jīng)審查，認為不存在訴訟時效中止，中斷情形的，就會駁回原告的訴訟請求。這樣，債權(quán)人就喪失了實體勝訴的權(quán)利。在借貸糾紛案件中，對有約定明確還款期限的借款，借款人超過約定期限仍未償付借款的，自約定的還款期限屆滿之日應(yīng)視為權(quán)利已經(jīng)受到侵害，應(yīng)當自約定的還款期限屆滿次日起二年內(nèi)向人民法院提起訴訟，請求法院強制借款人償付本息。當然，在此期間內(nèi)也會在某些法定情形的存在而引起訴訟時效的中止或中斷，延長，但這些法定情形的技術(shù)性，專業(yè)性較強，一般債權(quán)人無法明確掌握，且這些情形一般也存在取證難等問題，因此，筆者建議對遭拒付本息的借款，債權(quán)人在二年內(nèi)起訴，較為穩(wěn)妥。（九）管轄風(fēng)險與防范借款時應(yīng)當約定

20、或者明確合同履行地，如果雙方?jīng)]有約定或者合同履行地不明確，應(yīng)該以出借方（即債權(quán)人）住所地確定合同履行地。（十）法規(guī)風(fēng)險與防范借貸時，應(yīng)該選擇好適當?shù)姆申P(guān)系，如果選擇的民間借貸法律關(guān)系，違反了法律法規(guī)的規(guī)定，利息將會被收繳。例如：禁止企業(yè)間借貸行為。（十一）其他注意事項1. 婚姻存續(xù)期間的借貸債務(wù)履行問題實踐中，經(jīng)常發(fā)生夫妻一方單獨對外借款的情形，當債權(quán)人以夫妻共同債務(wù)為由要求償還時，未直接出面借款的一方往往會以該債務(wù)不屬于夫妻共同債務(wù)為由而拒絕償還。借款債務(wù)以夫妻共有財產(chǎn)清償，還是以配偶一方個人財產(chǎn)清償，首先，要搞清借款目的和用途，然后才能判斷債務(wù)的歸屬問題。如果借款是出于個人需要，沒有用于家庭共同生活的，一般不屬于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由借款一方用自己的財產(chǎn)償還；如果借款是用于共同生活的，則屬于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由夫妻雙方共同償還。這是處理夫妻借款債務(wù)的總體原則，但不同的具體情況還需進行具體分析。屬于夫妻共同債務(wù)的，先以共有財產(chǎn)清償，后以個人財產(chǎn)清償。一方個人財產(chǎn)還不足以清償夫妻共同債務(wù)的，因婚姻存續(xù)期間配偶雙方對共同債務(wù)負有無限連帶清償責(zé)任，故不分夫妻份額，另一方有個人財產(chǎn)的，就應(yīng)當以其財產(chǎn)繼續(xù)清償尚未清償?shù)墓餐瑐鶆?wù)，除特別約定外，夫妻任何一方不得以債務(wù)份額對抗債務(wù)人。夫妻共有財產(chǎn)在婚姻存續(xù)期間是不可分割和不分份額的，因而，以配偶一方為被執(zhí)行人即可對夫妻共有財產(chǎn)進行執(zhí)行。實踐中，遇