民法總論試題(朱慶育)

1、2012-2013 學年第二學期民法總論（ 302010053）期末考試試題（A 卷）考試對象：本科2012級法學實驗班一、 不定項選擇（每小題3 分，共 8 小題，計24分）15歲的甲與51歲的乙系忘年交，兩人有共同的書畫愛好。甲有一幅趙孟的書法真跡， 乙鑒賞后贊不絕口，遂提出以自己一幅八大山人的國畫作交換，甲應允，但未征得甲的法定代理人丙的同意。在區(qū)分負擔行為與處分行為的前提下，回答下列問題：（ 1）設，雙方均已履行完畢。（ 1-1）整個交易過程中，雙方當事人實施的法律行為數(shù)量是（）。A 1 項B 2 項C 3項D 4項（ 1-2）以下各項行為，屬于法律行為中的處分行為的是（）。A.甲將書

2、法的占有移轉于乙B.甲將書法所有權移轉于乙C.乙將國畫的占有移轉于甲D.乙將國畫所有權移轉于甲 （ 2）設，雙方履行完畢的次日，丙獲悉實情，對甲乙之間的交易表示反對。（ 2-1）關于丙的反對所生影響，以下判斷正確的是（）。A.丙的反對使甲乙之間原本有效的互易合同變得無效B.丙的反對使甲乙之間原本效力待定的互易合同變得無效C.丙的反對不影響乙取得書法所有權D.丙的反對不影響甲取得國畫所有權（ 2-2）丙表示反對后，以甲的名義要求乙返還書法，以下判斷正確的是（）。A.丙有權要求乙返還書法，請求權基礎是所有權返還請求權B.丙有權要求乙返還書法，請求權基礎是不當?shù)美颠€請求權C.丙無權要求乙返還書法，

3、因為內(nèi)不是書法的原所有權人D.丙無權要求乙返還書法，因為移轉書法所有權系處分行為，基于分離原則與抽象原則，處分行為效力不受負擔行為影響（ 2-3）以下關于國畫所有權移轉的說法，正確的是（）。A.國畫所有權未移轉，因為內(nèi)對交易表示反對B 國畫所有權已移轉于甲，因為這是一項處分行為，基于分離原則與抽象原則，處分行為效力不受負擔行為影響C.國畫所有權已移轉于甲，因為處分國畫所有權的行為是乙的單方行為，不需要對方當事人的同意D.國畫所有權已移轉于甲，因為甲之獲得國畫所有權系純獲利益的行為，不需要丙的同意（ 2-4）丙表示反對后，乙要求返還國畫，以下判斷正確的是（）。A.乙單獨向甲作出要求返還的意思表示

4、即可生效，而不必令內(nèi)知悉B.乙單獨向內(nèi)作出要求返還的意思表示即可生效，而不必令甲知悉C.乙要求返還的請求權基礎是所有權返還請求權D.乙要求返還的請求權基礎是不當?shù)美颠€請求權（ 3）設，互易合同訂立次日，丙獲悉實情，對互易合同表示同意，隨即出門而去。兩天后，丙回到家中，告知甲遇到高價買主，卻發(fā)現(xiàn)甲乙在自己離家期間已將合同履行完畢，頗為不悅，遂對雙方的履行行為表示反對。（ 3-1）丙表示反對后，同時授意甲要求乙返還書法，以下判斷正確的是（）。A.甲無權主張返還，因為之前內(nèi)已對買賣合同表示同意，移轉書法所有權行為有效B.甲無權主張返還，因為內(nèi)想將書法賣與出價高的第三人，有違誠信，反對無效C.甲有權

5、主張返還，請求權基礎是所有權返還請求權D.甲有權主張返還，請求權基礎是不當?shù)美颠€請求權（ 3-2）關于互易合同之履行，以下判斷正確的是（）。A 如果甲移轉書法所有權的行為無效（有效），那么，乙移轉國畫所有權的行為亦無效（有效），因為這兩項行為同為合同履行行為，效力一致B.如果甲有權要求返還書法所有權，即意味著，甲不再負有合同的履行義務C.即使甲有權要求返還書法所有權，在返還后，乙仍然有權要求甲履行合同D.互易合同因為內(nèi)之后的反對而變得無效，甲乙均無履行義務二、法條分析題（共6 小題，每小題6分，計36分）民法通則第66條第1 款第 1 句與第2句：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行

6、為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任?！焙贤ǖ?8 條第 1 款： “行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任?！焙贤ǖ?9 條： “行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！备鶕?jù)上述規(guī)定，回答下列問題并說明理由：1 無代理權所實施的法律行為在得到被代理人的追認之前，處于何種效力狀態(tài)？如何理解民法通則第66 條第 1 款第 1 句所稱 “民事責任 ”？2對于未經(jīng)追認的無權代理行

7、為，若無權代理人善意不知自己無代理權，承擔何種責任？若無權代理人明知自己無代理權，又承擔何種責任？3若無權代理人為限制行為能力人，且該限制行為能力人充任代理人未獲其法定代理人同意，第三人是否有權請求該限制行為能力人承擔責任？若已獲法定代理人同意，第三人是否有權請求該限制行為能力人承擔責任？4若第三人明知代理人無代理權，是否有權請求無權代理人承擔責任？此時無權代理人的善意與否對于第三人的請求權是否構成影響？5若第三人善意不知代理人無代理權，是否因滿足合同法第49 條 “相對人有理由相信行為人有代理權”之要件而適用合同法第49條？6在構成表見代理的情況下，相對人是否有權放棄合同法第49 條的保護，

8、而主張在無權代理的脈絡下依民法通則第66 條與合同法第48條之規(guī)定請求無權代理人承擔責任？換言之，表見代理的相對人是否有權在被代理人與無權代理人之間選擇請求權相對人？三、論述題（每小題20 分，共 2 小題，計40 分）1 民法通則在傳統(tǒng)“法律行為 ”概念的基礎上創(chuàng)造了“民事法律行為”之術語，作出這一概念創(chuàng)造系基于何等考慮？此等考慮是否有說服力？2私法自治要求當事人法律地位不得在自己意志未介入的情況下被改變，但形成權的行使卻可依行為人單方意志改變對方的法律地位，結合具體的形成權類型說明其正當性何在？2012-2013學年春季學期法學院實驗班民法總論課試題參考答案一、 不定項選擇題1-1. C

9、1-2. BD 2-1. BD 2-2. A 2-3. D 2-4. BD 3-1. C 3-2. C 二、法條分析題1 無代理權所實施的法律行為在得到被代理人的追認之前，處于何種效力狀態(tài)？如何理解民法通則第66 條第 1 款第 1 句所稱 “民事責任 ”？參考答案：（ 1）效力待定（效力未定、未決的無效）。理由：無論民法通則第66 條還是合同法第48 條均顯示，無權代理人所實施的法律行為，其有效性系于被代理人的追認，即意味著，在被代理人是否追認未予確定之前，該法律行為效力處于懸而未決的狀態(tài)，既非有效、亦非無效，稱效力待定。【如果能進一步答出以下效力配置的規(guī)范理由，予以加分：基于自治理念，除非

10、得到相應授權，否則每個人都只能處理自己的法律事務，未經(jīng)授權而處理他人事務之行為必須為法律所禁止。 但該類行為所直接冒犯的，非強制性的公共秩序，毋寧是同為私人的第三人利益。行為人經(jīng)授權而處理他人事務時，事務被處理之第三人其實是借助同意而成為法律關系的參與者。處理他人事務之不當既然得由事先同意（授權） 補正，自無一概禁止事后追認之理，因此，在未經(jīng)授權情形，法律行為效力交由事務被處理之第三人判斷并無不妥。第三人自會基于自身利益的考慮決定是否認可未經(jīng)授權行為之效果，而不必由法律越俎代庖，強令無效?！浚?2）此處所謂“民事責任 ”，當解釋為“法律效果 ”。理由：依概念的通常用法，僅在違反義務或侵害權利時

11、，才產(chǎn)生“民事責任 ” 民法通則第6 章所規(guī)定之 “民事責任 ”可資佐證，而代理行為作為法律行為，以根據(jù)當事人意志發(fā)生相應法律效果為內(nèi)容，并不直接指向“民事責任”。2對于未經(jīng)追認的無權代理行為，若無權代理人善意不知自己無代理權，承擔何種責任？若無權代理人明知自己無代理權，又承擔何種責任？參考答案：善意無權代理人對第三人承擔信賴利益（消極利益）賠償責任，惡意無權代理人則負有履行義務或承擔履行利益（積極利益）賠償責任。理由：我國實證法雖未區(qū)分無權代理人的善意與否分別作出規(guī)范，但對于第三人的保護程度，應與代理人之善意與否相關，法律解釋時應作漏洞填補。詳言之， 善意無權代理人 （即不知自己欠缺代理權之

12、人）所承擔的責任，當較之明知自己無代理權之惡意代理人為輕。這意味著，惡意代理人所應承擔的責任，不應僅限于信賴利益賠償，否則，無法體現(xiàn)惡意與善意無權代理人的區(qū)別對待。再者，若代理人明知自己無代理權而實施代理行為，當可推斷，代理人甘于自冒無法得到追認之風險，令其承擔相當于被代理人之責任，殊無不妥。據(jù)此，第三人享有選擇權：或者請求代理人履行，或者請求代理人賠償因不履行而產(chǎn)生的損害（履行利益損害）代理人可能對于自己欠缺代理權并不知情，例如， 授權人系精神病患者或未得到法定代理人同意之限制行為能力人，代理人將其誤作完全行為能力人而與第三人實施代理行為，此時， 令代理人承擔明知無代理權之責任，顯然有失公允

13、。因此，當代理人不知代理權之欠缺而實施代理行為時，責任關系比照基于錯誤而撤銷法律行為情形，僅生信賴利益損害賠償責任。該責任亦不以過錯為要，唯其賠償額度不得超過履行利益。3若無權代理人為限制行為能力人，且該限制行為能力人充任代理人未獲其法定代理人同意，第三人是否有權請求該限制行為能力人承擔責任？若已獲法定代理人同意，第三人是否有權請求該限制行為能力人承擔責任？參考答案：限制行為能力人未獲法定代理人同意而充任無權代理人時，第三人無權請求該限制行為能力人承擔責任；若已獲法定代理人同意，則有權請求。理由：我實證法未對限制行為能力人充任意定代理人問題作出規(guī)定，故亦須進行漏洞填補。在規(guī)范意旨上，代理人的行

14、為屬于中性行為，雖對代理人無利益，但亦不致產(chǎn)生損害，故法律不必禁止。然而，一旦允許限制行為能力人進入代理領域，以一般的無權代理規(guī)則，可能因為欠缺代理權而遭受不利，基于限制行為能力人保護優(yōu)先于交易安全保護之原則，第三人的請求權將被排除。限制行為能力人充任代理人獲其法定代理人同意又另當別論，因為此時限制行為能力人已處于法定代理人的保護之下。4若第三人明知代理人無代理權，是否有權請求無權代理人承擔責任？此時無權代理人的善意與否對于第三人的請求權是否構成影響？參考答案：明知無代理權的第三人無權請求無權代理人承擔責任；無權代理人的善意與否不生影響。理由：法律所保護者，僅是第三人的善意信賴。因此，若第三人

15、明知或因重大過失而不知代理人無代理權仍與之實施代理行為，該自涉風險行為即不值得保護。第三人除對被代理人享有催告權外，既不得撤回其意思表示，在被代理人拒絕追認時，亦不得請求代理人承擔責任?！灸苓M而作以下回答者，予以加分：對于第三人明知，民法通則第66 條第 4 款規(guī)定： “第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任?！贝颂幰?guī)定偏離了規(guī)范重心。對于第三人明知的無權代理，首要解決的是代理行為效力以及第三人是否根據(jù)該代理行為享有請求權之問題。代理人與第三人須對被代理人承擔責任乃至連帶責任情形，反倒通常已逸出代理法領域，而進入

16、侵權法領域，例如，第三人明知無代理權而受讓代理人以被代理人名義處分之物，被代理人就其所有權損害，得以侵權為由請求代理人與第三人承擔連帶責任。但將第三人與行為人并列的規(guī)范方式，可間接表明第三人對于行為人（代理人）無請求權?！?若第三人善意不知代理人無代理權，是否因滿足合同法第49 條 “相對人有理由相信行為人有代理權”之要件而適用合同法第49條？參考答案：并不當然滿足“相對人有理由相信行為人有代理權”的要件， 未必導致合同法第49條之適用。理由：第三人善意不知代理人無代理權并不直接意味著 “相對人有理由相信行為人有代理權”從而構成表見代理。表見代理系以犧牲被代理人的追認自由為代價，申言之， 無權

17、代理構成表見代理時，被代理人即失去拒絕追認之權利，而有義務承受代理行為之法律后果。顯然，在利益天平上，第三人的積極信賴保護獲得較之被代理人追認自由更重的分量。若是法律外觀之形成歸因于被代理人 由被代理人行為所造就，此等利益格局尚可接受，并且法律外觀既然被置于被代理人行為控制之下，被代理人便擁有防止該外觀形成之最后機會，不至于太過被動。但若歸因于他人的法律外觀亦構成表見代理，無異于要求被代理人為他人行為負責，這一嚴重背離私法自治理念的格局于被代理人難免過于嚴苛。因而， 合同法第49條雖未明確要求法律外觀系被代理人所造就，但解釋時應作限縮，將非歸因于被代理人之法律外觀排除出“有理由相信”范圍之外，

18、如此方才合乎表見代理之規(guī)范意旨。為此， 代理人所出示的代理權證書、 蓋有被代理人印章的空白合同書等文件即便令第三人信其擁有代理權，但若該文件系拾得、盜得或者偽造而來，被代理人即不必承擔授權之責。6在構成表見代理的情況下，相對人是否有權放棄合同法第49 條的保護，而主張在無權代理的脈絡下依民法通則第66 條與合同法第48條之規(guī)定請求無權代理人承擔責任？換言之，表見代理的相對人是否有權在被代理人與無權代理人之間選擇請求權相對人？參考答案：構成表見代理時，相對人無權在被代理人與無權代理人之間選擇請求權人。理由： 合同法第49條將表見代理直接規(guī)定為“有效 ”，在文義上，該“有效 ”應是同時針對被代理人

19、與第三人雙方，換言之， 第三人主張適用無權代理規(guī)則之選擇權已被排除，既不得撤回已生效的意思表示，亦因表見代理無需追認而不存在未獲追認時以代理人為請求權相對人的機會。此亦德國通說之見解。其正當性在于：有權代理時，第三人的請求權只能針對被代理人，并無相對人選擇自由，表見代理終究為無權代理，令被代理人負授權之責已是對第三人的特別保護，沒有理由進而賦予第三人選擇自由，從而獲得較之有權代理情形下更為優(yōu)越的法律地位。 【能做以下進一步分析者，予以加分：不過，上述實體權利配置格局雖屬正當， 卻對訴訟實務有所忽略。表見代理舉證負擔較之無權代理為重，當?shù)谌酥鲝埍硪姶韰s無法完成舉證時，法律關系將回落至無權代理

20、領域。這意味著，借助舉證風險分配制度，第三人在無法獲得表見代理制度保護時，仍可退而尋求適用無權代理規(guī)則。再者，糾紛發(fā)生后，主張依表見代理或無權代理規(guī)則解決，取決于第三人的訴訟請求。正是在此意義上，許多學者認為，第三人的選擇自由其實無法否認。實際上， 第三人基于訴訟風險的考慮衡諸訴訟策略，未必對應于實體法上的選擇權。申言之， 表見代理未得到證明時適用無權代理規(guī)則，此非第三人享有選擇權的表現(xiàn)，因為， 未獲證明之事，在法律上即不存在 此時僅構成無權代理，自然無所謂“表見代理之第三人的選擇權”。其間關鍵因而在于，若表見代理已得到證明，第三人是否仍有權主張適用無權代理規(guī)則？既然表見代理使得代理行為“有效

21、 ”，答案應該是否定的，否則，被代理人與代理人將一并處于第三人請求權的籠罩之下?！咳?、論述題1 民法通則在傳統(tǒng)“法律行為”概念的基礎上創(chuàng)造了“民事法律行為”之術語，作出這一概念創(chuàng)造系基于何等考慮？此等考慮是否有說服力？參考答案：民法通則創(chuàng)造民事法律行為概念之重要意義，如佟柔先生所指出的： “民事法律行為”之術語，一方面通過“民事 ”二字劃定了行為所屬法域，另一方面又通過“法律 ”二字界定了合法性特征。（ 1）關于合法性特征反對者認為：以法律行為為合法行為，首先， 難以解釋為何卻又存在無效、可撤銷或效力待定法律行為之現(xiàn)象；其次， 難以解釋為何其下位概念合同及遺囑卻又存在合法與不合法之別的現(xiàn)象；再

22、次，既造成我國民法概念體系的混亂，且不利于對外交流；最后，這一背離概念傳統(tǒng)的做法并無充分的根據(jù)。但實際上，德國法學中，但凡有合法行為類型，之下的亞分類就必定包含法律行為，這一傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。至于合法的法律行為為何又可能無效之問題，事關概念定義的類型。概念的本質(zhì)定義意在揭示概念的本質(zhì)或稱“共相 ”。例如， “人是理性的動物”系本質(zhì)定義。其意義在于指明，在抽象的層面，人與動物的本質(zhì)區(qū)別在于前者擁有理性，而不是說，構成一個具體人，必須具備理性要素。因而，“非理性人是人”命題不與“人是理性動物 ”之定義相抵觸。雖然均在使用“人 ”這一概念，但論域不同，概念所指其實并不相同。其中，“非理性人 ”之 “

23、人 ”對應具體的個人，而“人是理性的動物”之“人 ”，則為人之共相，系抽象之人。以此返觀法律行為的定義。學術上，稱“法律行為是根據(jù)意思表示內(nèi)容發(fā)生相應法律效果的合法行為”，系本質(zhì)定義。此時所謂 “法律行為 ”，乃是法律行為的抽象共相。它與“無效法律行為是法律行為”之命題并不抵觸，因為，“無效法律行為”對應的是具體的法律行為。這一觀念，實際上早在彳惠國民法典制定之初，即已為齊特爾曼（Ernst Zitelmann）所揭示：概念定義，乃是針對正常的法律行為而論，各種非正常狀態(tài)對之不構成影響?！彼^ “正常的法律行為”，表達的正是共相之謂。（ 2）關于法域區(qū)分除解決合法性矛盾之外， 民法通則創(chuàng)造民事法律行為概念的另外一項貢獻被歸結為，“民事 ”二字把民法領域的法律行為從其他法域中區(qū)分出來。顯然，想要印證此項貢獻，就必須回答：法律行為是否同樣存在于其他法域？如果能夠了解，法律行為概念之創(chuàng)造， 系用以指稱私法領域中法律效果為意志所規(guī)定的自治行為，那么， 以之為私法專有概念，實屬理所當然。因為， 在私法之外的其他法律（公法） 領域中，當事人行為并不奉行自治原則。就此而言，無論法學理論如何發(fā)展，只要公法與私法的界分仍屬必要，法律行為就不可能擴及至私法之外的其他法域。再者， 若是認為，法律行為不僅存乎私法領域