劃撥土地轉(zhuǎn)讓的處理方法

1、劃撥土地轉(zhuǎn)讓三種情形的不同處理劃撥土地使用權(quán)是我國特有之概念。在改革開放之前，我國城市土地的利用均是通過劃撥方式進行的，即都是無償劃撥供應(yīng)的，只存在單一的劃撥土地供應(yīng)制度。改革開放之后，隨著外資的進入，我國對外資企業(yè)開始實行土地有償使用，收取土地使用費。1990年，國務(wù)院中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例（以下簡稱條例）的頒布與實施，標志著出讓土地使用權(quán)制度的建立，由此開啟了劃撥土地使用權(quán)通過辦理出讓手續(xù)可再行轉(zhuǎn)讓的歷史。而最近最高人民法院頒布的法釋（2005）5號文關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱“解釋”）則根據(jù)司法實踐對劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓

2、方式作了全面的總結(jié)和規(guī)范，對今后房地產(chǎn)市場的規(guī)范發(fā)展具有直接的現(xiàn)實意義。一、劃撥土地使用權(quán)的含義及特點。那么，何謂“劃撥土地使用權(quán)”呢？根據(jù)條例、1992年國家土地管理局劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法、中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法（以下簡稱房地產(chǎn)管理法）等規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，通過除出讓土地使用權(quán)以外的各種方式，除繳納補償、安置等費用外或完全無償取得的國有土地使用權(quán)。其特點有：（1）取得的法定性。即要取得劃撥土地使用權(quán)，其用途必須符合法律規(guī)定，并且必須經(jīng)過有批準權(quán)的政府批準。（2）取得的無償性。這是劃撥土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，即劃撥土地使用權(quán)

3、取得者除繳納補償、安置費外無須向國有土地的所有權(quán)人即國家支付土地使用費；而出讓土地使用權(quán)人則必須向國有土地的所有權(quán)人即國家支付包含土地使用費在內(nèi)的土地使用權(quán)出讓金。（3）使用的無期限性。依照法律規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。（4）權(quán)利的受限制性，劃撥土地使用權(quán)人不能隨意地處分其劃撥土地使用權(quán)。要處分，必須經(jīng)過有批準權(quán)的政府批準。二、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方式的歷史嬉變。劃撥土地使用權(quán)是我國取得土地使用權(quán)的最早最原始方式。改革開放后，許多國有企業(yè)出于經(jīng)營需要或為解決資金問題，往往變相將劃撥土地使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓或作為合作條件；而機關(guān)和事業(yè)單位也以國家財政

4、投入不足等理由將其使用的劃撥土地投入經(jīng)營性用途。這樣實際上就形成了所謂的“土地隱形市場”。對這種“土地隱形市場”中的交易，司法實踐對其的認可經(jīng)歷了下列之嬉變：1、條例施行前，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準而無效，但在一審訴訟期間經(jīng)有關(guān)主管部門批準的則有效。經(jīng)批準的這種轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是一種土地使用權(quán)的重新劃撥。根據(jù)最高人民法院法發(fā)19962號文關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答第6條規(guī)定，“國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)未依法辦理出讓審批手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認定合同無效，但在一審訴訟期間，對于轉(zhuǎn)讓集體土地使用權(quán)，經(jīng)有關(guān)主管部門批準補辦了征用手續(xù)轉(zhuǎn)為國有土地，并依法辦理了出

5、讓手續(xù)的，或者轉(zhuǎn)讓未經(jīng)依法批準的國有土地使用權(quán)依法補辦了審批、登記手續(xù)的，可認定合同有效?！钡?0條規(guī)定，“以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的一方，在條例施行前，經(jīng)有關(guān)主管部門批準，以其使用的土地作為投資與他人合作建房的，可認定合建合同有效?！庇纱丝梢?，在條例施行前，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓只要經(jīng)過有關(guān)主管部門批準就可以了，并且補辦批準手續(xù)的最遲時間是一審訴訟期間。由于條例施行前還不存在土地使用權(quán)出讓制度，因此，這種轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是一種有關(guān)主管部門對土地使用權(quán)的重新劃撥。由于原劃撥土地使用權(quán)人取得該土地使用權(quán)時，可能支付了相應(yīng)的補償、安置等費用，轉(zhuǎn)讓該土地使用權(quán)時可能有地上附著物或存在職工安置等問題，受讓

6、人對原劃撥土地使用權(quán)人支付相應(yīng)的費用亦屬合理，符合民法中的公平原則。2、條例施行后，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)政府批準并辦理出讓手續(xù)則無效，但在一審訴訟期間，經(jīng)有關(guān)主管部門批準并補辦出讓手續(xù)的則有效。法發(fā)19962號文第21條規(guī)定，"條例施行后，以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的一方未辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，以其土地使用權(quán)作為投資與他人合建房屋的，應(yīng)認定合建合同無效，但在一審訴訟期間，經(jīng)有關(guān)主管部門批準，依法補辦了出讓手續(xù)的，可認定合同有效?！边@就是說要走“先出讓后轉(zhuǎn)讓”之途徑，而轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的企業(yè)往往是由于缺乏資金，因此這種途徑很難操作，不具有現(xiàn)實意義。為此,房地產(chǎn)管理法的立法進行了變更

7、。3、房地產(chǎn)管理法實施后，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，可由受讓方直接辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地使用權(quán)出讓金。房地產(chǎn)管理法第三十九條第一款規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。有批準權(quán)的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金?！钡?，由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)即簽署土地出讓合同并繳納出讓金，那么，轉(zhuǎn)讓方與受讓方的原合同是什么性質(zhì)？轉(zhuǎn)讓方還有無權(quán)利按原合同要求受讓方支付費用？對此，房地產(chǎn)管理法沒有予以解決，在司法實踐中易引起爭議。例如，2005年3月，最高人

8、民法院終審的一個案例：1994年8月，甲公司與乙公司簽署建設(shè)用地出讓合同，約定甲公司將其6500平方米的劃撥土地使用權(quán)出讓給乙公司，出讓金為5000萬元。出讓金包括動遷、產(chǎn)權(quán)、配套等費用，但不包括土地使用金，土地使用金由乙公司承擔(dān)。政府有關(guān)部門批準了甲、乙公司間的有關(guān)協(xié)議，并由乙公司指定的公司與政府部門辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)。合同簽署后，乙公司沒有按約向甲公司支付全部款項。甲公司因此訴訟到法院。乙公司認為，該合同無效，已支付的費用應(yīng)予以返還，其土地使用權(quán)是依法經(jīng)政府出讓取得的。最高人民法院終審認為：甲公司與乙公司簽訂的建設(shè)用地出讓合同約定的實質(zhì)內(nèi)容是，甲公司將6500平方米劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

9、給乙公司，乙公司對甲公司對轉(zhuǎn)讓土地投入的動遷、產(chǎn)權(quán)及配套等費用補償5000萬元。雙方簽訂的合同名為土地使用權(quán)出讓合同，實為劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。該轉(zhuǎn)讓取得了有關(guān)政府部門的批準，并由乙公司指定的公司與政府辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)。因此，甲公司與乙公司的建設(shè)用地出讓合同有效，故乙公司應(yīng)支付未付的補償費。三、解釋實施后，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓分為三種情形處理。上已表述，房地產(chǎn)管理法實施后，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)由有批準權(quán)的人民政府批準，但由于對人民政府的批準截止時間等事項沒有詳細規(guī)定，在司法實踐中遇到了難題。對此，解釋作了規(guī)定。1、劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)批準轉(zhuǎn)讓無效，但在起訴前經(jīng)批準并辦理出讓手續(xù)的則有

10、效。該解釋第十一條規(guī)定，"土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效?！边@就是說，在起訴前，轉(zhuǎn)讓人經(jīng)有批準權(quán)的政府批準辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，則轉(zhuǎn)讓人與受讓人間的合同按有效的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同處理。而實際上，這時轉(zhuǎn)讓的已不是劃撥的土地使用權(quán)，而是已轉(zhuǎn)化為出讓的土地使用權(quán)。這里遵循的還是條例確立的“先出讓后轉(zhuǎn)讓”的原則，只不過辦理出讓手續(xù)的時間寬延到了起訴前。2、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓在起訴前經(jīng)批準并由受讓人辦理出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓合同按補償性質(zhì)合同處理。該解釋第

11、十二條規(guī)定，"土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理?！痹撘?guī)定的法律依據(jù)應(yīng)為房地產(chǎn)管理法第三十九條第一款的規(guī)定，但彌補了房地產(chǎn)管理法對轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立的合同沒有明確定性易產(chǎn)生爭議的缺陷，將其明確定性為補償性質(zhì)的合同，并將受讓人辦理出讓手續(xù)的時間寬延到了起訴前。3、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓在起訴前經(jīng)有批準權(quán)的政府決定劃撥給受讓人使用，轉(zhuǎn)讓合同按補償性質(zhì)合同處理。該解釋第十三條規(guī)定，"土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準

12、權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。”該規(guī)定的法律依據(jù)應(yīng)為房地產(chǎn)管理法第三十九條第二款的規(guī)定，“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理?！倍鴮嶋H上，這時已不是劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而是劃撥土地使用權(quán)的重新劃撥，當(dāng)然，這里的受讓人必須按法律規(guī)定具有劃撥土地使用資格。由于原劃撥土地使用權(quán)人取得該土地使用權(quán)時，可能支付了相應(yīng)的補償、安置等費用

13、，轉(zhuǎn)讓該土地使用權(quán)時可能有地上附著物或存在職工安置等問題，新的劃撥土地使用權(quán)人支付補償、安置等費用也符合劃撥土地使用權(quán)取得條件的法律規(guī)定。從上可看出，今后劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須特別注意以下幾個關(guān)鍵問題：A、有批準權(quán)的人民政府的批準。根據(jù)條例等規(guī)定，有批準權(quán)的人民政府是指市、縣人民政府的土地管理部門。設(shè)有區(qū)的市，其權(quán)利部門仍是市級主管部門而不是區(qū)級主管部門。B、政府批準的依據(jù)。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過政府批準，那么有批準權(quán)的政府依據(jù)什么來批準呢？根據(jù)2002年國土資源部招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定第四條規(guī)定，“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓?！?004年10月國務(wù)院國發(fā)(2004)28號文關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定以最高行政命令重申，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地必須實行招標、拍賣、掛牌出讓，經(jīng)依法批準轉(zhuǎn)讓原劃