論公權(quán)行為與經(jīng)濟法現(xiàn)代化

1、ASK中顧法律網(wǎng)www. 9ask. cn文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題論公權(quán)行為與經(jīng)濟法現(xiàn)代化應(yīng)飛虎深圳大學(xué)法學(xué)院教授關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法/現(xiàn)代化/立法/執(zhí)法/效率內(nèi)容提要：經(jīng)濟法現(xiàn)代化既是一個過程，又是一種目標(biāo)?，F(xiàn)代化 的經(jīng)濟法以國家干預(yù)與市場的干預(yù)需求相均衡及干預(yù)的最高效率為 主要表征，以對公權(quán)行為的有效規(guī)制與優(yōu)化為關(guān)鍵。文章闡述了對立 法行為進(jìn)行有效規(guī)制與優(yōu)化的路徑；并主張用企業(yè)家精神塑造政府行 為,改變政府行為的激勵機制，在公共部門引入競爭機制及在政府部 門導(dǎo)入效率動機。經(jīng)濟法現(xiàn)代化既是一個過程，又是一種目標(biāo)。從20世紀(jì)中期傳統(tǒng) 經(jīng)濟法嬗變開始，各國

2、基于有限理性的認(rèn)識論假設(shè)，基于對自身能力 邊界的認(rèn)識和對市場的尊重，進(jìn)行了一個持續(xù)的經(jīng)濟法制度變遷和創(chuàng) 新的過程,通過不斷的制度變遷和創(chuàng)新，經(jīng)濟法要達(dá)到兩個目標(biāo)，其一, 在市場作為基礎(chǔ)性資源配置工具的前提下，經(jīng)濟法能夠最大可能地反 映市場的干預(yù)需求和社會公共利益；其二，經(jīng)濟法執(zhí)法機關(guān)能夠忠實 地執(zhí)行反映市場干預(yù)需求和社會公共利益的干預(yù)法。ASK中顧花律www. 9ask. cn文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題上網(wǎng)找律師ni因為政府并非完美無缺，這種不完美來自于其主觀和客觀兩個層 面的因素。主觀方面的因素指公權(quán)的部門利益、地方利益以及政府官 員的個人利益會使干預(yù)行為偏離

3、社會公共利益；客觀方面的因素是指 政府自身有限能力有可能不足以解決市場失靈。正因政府在主觀上、 客觀上都存在著不當(dāng)干預(yù)的可能，從而導(dǎo)致干預(yù)的法偏離公共利益， 偏離市場的干預(yù)需求，所以只有對政府權(quán)力進(jìn)行有效的法律約束和優(yōu) 化,明確政府應(yīng)該干預(yù)什么、干預(yù)多少和如何干預(yù)，才能達(dá)到預(yù)期的修 復(fù)市場失衡的理想效果?，F(xiàn)代化的經(jīng)濟法正是以否定政府的完全理性 為前提的，是以對政府干預(yù)權(quán)的有效法律約束和優(yōu)化為基礎(chǔ)，其表征 為在干預(yù)范圍上主張均衡干預(yù)，保障私權(quán)，確立政府與市場之間的和 諧；在干預(yù)目標(biāo)上嚴(yán)格追求公共利益；在干預(yù)目的上，講求效率至上原 則,克服市場失靈，使市場達(dá)到均衡；在干預(yù)方法上講求方法的科學(xué) 性、

4、合目的性。事實上,在現(xiàn)代市場體制中，“看得見的手”的力量并 不是無限的、任意的，“它只有順應(yīng)看不見的手運行的規(guī)律才能 駕馭市場；只有謹(jǐn)慎地使用才能有效地發(fā)揮功用；只有知道哪里應(yīng)當(dāng) 無為才能有所作為”。這是干預(yù)行為的最基本規(guī)則，突破這個規(guī)則 將導(dǎo)致破壞性干預(yù)，而這個規(guī)則的最終確立則完全有賴于對公權(quán)行為 的有效規(guī)制和優(yōu)化。經(jīng)濟法的現(xiàn)代化以對立法行為的規(guī)制和優(yōu)化為必要條件和前提評價立法行為是否被有效規(guī)制和優(yōu)化的首要標(biāo)準(zhǔn)是“立法過程在多ni大程度上趨向于產(chǎn)生良好的公共政策”。 為了能使經(jīng)濟法最大限度 地趨向于符合公共利益，必須對立法行為進(jìn)行規(guī)范和優(yōu)化，使市場對 制度變遷的需求轉(zhuǎn)變?yōu)橛行У?、科學(xué)的制度創(chuàng)

5、新，同時,經(jīng)濟法的現(xiàn)代 化要求必須優(yōu)化經(jīng)濟法的執(zhí)法行為。一、立法決策程序的法定化與科學(xué)化決策程序的優(yōu)化和完善是指設(shè)計一種機制，在最大限度滿足個人 理性的前提下達(dá)到集體理性，使制度安排最大限度地符合公共利益。 從法律的視角研究，決策程序的優(yōu)化和完善主要包含兩層意思，即決 策程序的法定和決策程序的明確化和科學(xué)化。 前者指決策程序的形式 合理性,后者指決策程序的實質(zhì)合理性。(1)決策程序的法定。決策程序法定化有助于高質(zhì)量經(jīng)濟法的產(chǎn) 生。就經(jīng)濟法而言，這種規(guī)則不僅要法定，而且要最高層次的法定，以 約束經(jīng)濟法立法機構(gòu)。從經(jīng)濟法歷史考察，經(jīng)濟法產(chǎn)生完全源于市場 存在缺陷而不能自行克服從而對國家干預(yù)產(chǎn)生需求

6、 ，國家在干預(yù)過程 中其權(quán)力因此大幅度膨脹。為了防止權(quán)力濫用，市場作為一種力量對 國家也進(jìn)行了干預(yù)，以使國家的干預(yù)具有合目的性，同時也能使私權(quán) 得到保障。市場對國家的干預(yù)之一就是使國家確定經(jīng)濟法的質(zhì)和量的 程序必須由最高層次的法加以規(guī)定。公共選擇學(xué)派認(rèn)為，如果對代理 人缺乏程序上的憲法約束，無論何種政治過程，都不會產(chǎn)生良好的經(jīng)ni濟政策。所以，運用合理的規(guī)則約束經(jīng)濟法的制定是經(jīng)濟法現(xiàn)代化所必不可少的。(2)決策程序的科學(xué)化與明確化。在制定科學(xué)的程序時，我們必須 轉(zhuǎn)變一種觀念，即只要立法者具有純粹的公益精神，就必然會有良好 法律的產(chǎn)生。這種觀念在目前還有一定的市場，它是導(dǎo)致有效立法程 序制度充分

7、供給的主要障礙。事實上，這種觀念存在著相當(dāng)?shù)牟豢茖W(xué) 性,第一，想做好事和真正做成好事，兩者之間存在巨大差異。第 二，“立法者具有純粹的公益心”這個假定不一定具有完全的現(xiàn)實 性。立法者也是一種社會動物，也具有經(jīng)濟人的特性，也可能會追求自 身利益的最大化，只是程度不同而已。立法者的經(jīng)濟人傾向要求我們， 其一，不能對立法者高度公益心的期望而減少制度供給；其二，在制定 科學(xué)的立法程序時，要充分考慮到立法者的經(jīng)濟人傾向，以防止非法 追逐私利。經(jīng)濟法立法程序的制度設(shè)計相當(dāng)復(fù)雜，是一個系統(tǒng)工程， 就我國目前而言，應(yīng)該在以下兩方面進(jìn)行制度創(chuàng)新：第一，改變經(jīng)濟法立法草案的起草機構(gòu)。在我國,絕大部分的經(jīng)濟 法立法

8、草案由各部門自行起草，帶有相當(dāng)?shù)牟块T利益和短期利益色彩 加上我國目前立法機構(gòu)存在相當(dāng)?shù)哪芰窒?，?jīng)由立法機構(gòu)審查的草 案可以不經(jīng)修改或經(jīng)過細(xì)微修改即可獲通過。 這使正式通過的干預(yù)法 不能準(zhǔn)確反映社會總體偏好。對此，我們目前所能做的是改變草案起 草機構(gòu)，草案不應(yīng)由各部門自行起草，而應(yīng)由專門機構(gòu)起草。該新機構(gòu)ni可以是常設(shè)的，也可以是非常設(shè)的，但必須確保獨立性。其成員除了相 關(guān)部門的代表外，應(yīng)以中立的專家為主，還應(yīng)該有不同利益的代表參 與。第二，有效確立立法機構(gòu)“議”和“辯”的程序。這種程序能夠 促進(jìn)良好制度的出臺，但現(xiàn)行制度沒有激勵代表或委員去深入了解待 表決的議案有可能給社會帶來的正面效應(yīng)和負(fù)

9、面效應(yīng) ，所以很難進(jìn)行 有效的“議”和“辯”。因此我國目前通過的絕大部分經(jīng)濟法在表決 時，反對票占的比重相當(dāng)小，這并不一定是好的現(xiàn)象。所以，制度的變 遷相當(dāng)必要。二、立法機構(gòu)信息問題及其克服信息問題主要指信息不足、信息偏在和信息錯誤。它們都可能使 立法偏離市場對干預(yù)的需求。1信息不足。立法機構(gòu)在決策時會面臨信息不足問題。 其原因主 要有三,立法機構(gòu)在收集信息時存在能力限制；信息具有公共產(chǎn)品的 性質(zhì)；信息收集需要成本，并且邊際成本遞增；因此導(dǎo)致市場總體信息 量不足。實踐中許多決策失誤都可歸因于信息不足。如對法律的移植與本土化的選擇問題最終可歸結(jié)為信息問題。因為法律是一種文化現(xiàn) 象,法律自身可以輕

10、易地移植，而文化不可能被移植。所以，對移植與 本土化進(jìn)行選擇的科學(xué)性取決于立法者對制度和相關(guān)制度環(huán)境的了ni解程度。而這正是一個信息問題。對立法者來說，信息不足的問題必 須加以有效解決，以優(yōu)化決策。其途徑有三：立法機構(gòu)應(yīng)設(shè)立相關(guān)的信 息收集、分析機構(gòu)；改革國民經(jīng)濟統(tǒng)計體系，取消計劃體制下的統(tǒng)計項 目,以節(jié)約統(tǒng)計資源；增加與國家干預(yù)相關(guān)信息的統(tǒng)計。2信息偏在。信息偏在是指信息在各主體之間分布不均。 一般而 言,立法機構(gòu)所擁有的信息要多于其它主體的信息擁有量，但在特定 問題上，立法機構(gòu)可能會處于信息劣勢，信息優(yōu)勢主體因此會濫用優(yōu) 勢，作出機會主義行為，損害他人利益，甚至對抗立法。為了提高立法 質(zhì)量

11、,應(yīng)該使立法機構(gòu)與其它主體在相關(guān)問題上處于信息平等地位。 其路徑除了加強立法機構(gòu)相關(guān)部門的信息收集、處理能力外，還包括 有條件地賦予信息優(yōu)勢者的解說義務(wù)并規(guī)定違反義務(wù)的責(zé)任。3信息錯誤。產(chǎn)生信息錯誤的原因主要有二，第一，信息在被收 集、處理過程中出現(xiàn)失誤，如計算錯誤、分析方法錯誤等。第二，由于 某種目的，如為了獲得某種資格，而故意制造虛假信息。這是我國目前 的一個相當(dāng)嚴(yán)重的問題，大量的報表人為失真，導(dǎo)致最終決策者決策 失誤。對錯誤信息的克服途徑主要有：優(yōu)化信息的收集、傳遞、處理 程序；嚴(yán)格執(zhí)行會計法、統(tǒng)計法和刑法，對制造虛假信息 者依法嚴(yán)厲處罰。三、尋租與創(chuàng)租問題及其克服ni尋租是指利用資源通

12、過政治過程獲得特權(quán)或確立壟斷地位的行 為。在國家經(jīng)濟職能不斷擴大的情形下，公權(quán)的含金量也隨之提高， 尋租行為因此會大量存在。尋租者的目的在于促使國家作出有利于他 們而不利于社會整體利益的制度安排。由于尋租者力圖促使國家?guī)椭?其建立和維護壟斷地位和經(jīng)濟優(yōu)勢，以便獲取高額利潤，故成功的尋 租行為不僅導(dǎo)致資源的低效率配置和不合理的收入再分配，導(dǎo)致公共 政策偏離社會公共利益，而成為僅為部分人服務(wù)的政府。尋租與創(chuàng)租 問題是不法尋租者和不法創(chuàng)租者共同作用的結(jié)果 ，因此,對尋租和創(chuàng) 租問題的克服需要雙管齊下。我們認(rèn)為，克服尋租現(xiàn)象的關(guān)鍵在于政 府本身,其路徑有三：其一，在干預(yù)經(jīng)濟過程中，國家應(yīng)該明確自己的

13、職能邊界,在市場能比國家做得更好的領(lǐng)域，國家不應(yīng)介入；已經(jīng)介入 的要及時退出。這樣通過消除大部分租金，使經(jīng)濟人無租可尋。其二, 加重尋租者和創(chuàng)租者的法律責(zé)任，提高其各自的違法成本，使尋租者 和創(chuàng)租者不敢為。其三,由于刑事處罰的適用對象只是自然人和單位， 對國家機構(gòu)不能適用刑法，因此,我們應(yīng)該設(shè)計一種機制，包括組織機 制和程序機制，在這種機制之下，經(jīng)濟法的制定者將會權(quán)衡利益的廣 度和深度,從而產(chǎn)生為最大多數(shù)人的最大利益服務(wù)的干預(yù)法。四、用效率觀念塑造立法行為，制定高效率的經(jīng)濟法1以效率為標(biāo)準(zhǔn)確定干預(yù)范圍。市場失靈的存在是國家干預(yù)的依據(jù),但并不是所有的市場失靈都可以被國家所克服。國家干預(yù)存在成ni

14、本,當(dāng)國家干預(yù)不經(jīng)濟時，干預(yù)就成為不必要。確定國家干預(yù)是否不經(jīng) 濟需要通過成本一收益分析而得出結(jié)論。其中，成本包括干預(yù)成本和 市場缺陷導(dǎo)致的效益損失，收益指通過干預(yù)而增加的效益，收益與成 本之差若為負(fù)值，則不存在干預(yù)的可能。所以,以效率為標(biāo)準(zhǔn)確定干預(yù) 范圍并把該方法法定化，不僅可以杜絕過度干預(yù)，而且還可使國家干 預(yù)合乎市場的干預(yù)需求。當(dāng)然這種經(jīng)濟分析的方法在實踐中適用有一 定的難度，因為有相當(dāng)多的行為所涉及的利益很難量化，因此也就很 難進(jìn)行利益比較和權(quán)衡，這還需要經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)工作者再作進(jìn)一步的 探索。2以效率為導(dǎo)向確保干預(yù)目標(biāo)的公共利益性。 干預(yù)行為必須具有 合目的性,必須具有純粹的公共利益性

15、。因為作為經(jīng)濟法最高價值的 效率指的是社會總體效率，而不是區(qū)域、行業(yè)效率。這要求國家是公 共利益的代表，而不單獨為某些利益集團服務(wù)。國家的一切干預(yù)行為 應(yīng)該具有實質(zhì)上的公共利益性，以最大限度地提高資源配置效率。但 現(xiàn)實中的政府不一定會以社會福利最大化為目標(biāo)，斯蒂格勒的政府管 制經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，政府管制是為了少數(shù)特殊利益集團和政府官員的私利 而不是為了消費者和生產(chǎn)者的利益。所以，以效率為導(dǎo)向?qū)α⒎ㄕ哌M(jìn) 行有效的行為控制，促使其行為具有公共利益性，尤為必要。3以效率為標(biāo)準(zhǔn)選擇干預(yù)工具。任何干預(yù)工具都有自身的能力邊界,所以,國家在干預(yù)時就存在最佳工具的選擇問題，如選擇使用財政ni工具還是貨幣工具，選擇直

16、接規(guī)制還是間接調(diào)控等。選擇的標(biāo)準(zhǔn)主要 是效率,即最能提高法律運行效率和社會經(jīng)濟效率的工具就應(yīng)優(yōu)先采 用。除了工具的選擇外，選擇最佳的干預(yù)方式以減少干預(yù)成本也有必 要。美國政府在征收汽車牌照稅時，讓每個車主在出生之月去主動繳 納以消除擁擠現(xiàn)象，這樣既可以減少車主排隊等候的時間，也可以減 少政府雇傭的人數(shù)，社會的整體效率因此得以提高。4尊重市場運行規(guī)律。市場經(jīng)濟體制下，市場作為基礎(chǔ)性的資源 配置手段雖然自身存在缺陷，但我們不能抹殺市場在促進(jìn)資源優(yōu)化配 置方面不可比擬的優(yōu)越性。國家作為一種外力對市場進(jìn)行干預(yù)，必須 首先尊重市場，了解市場的內(nèi)部運行規(guī)律，否則只會導(dǎo)致對市場的破 壞,使資源配置更加低效率

17、。在市場體制中，追求財富最大化的個體必 須是自由，必須能主動對激勵作出反應(yīng)，并能以他們個人的自我利益 管理有價值的財產(chǎn)。這是市場能有效率地運行的最主要條件 ，所以如 果國家在干預(yù)過程中破壞了這一條件，將導(dǎo)致市場不能有效運行。五、經(jīng)濟法的執(zhí)法行為優(yōu)化經(jīng)濟法的執(zhí)行主要依賴行政機關(guān)。但行政機關(guān)存在一定程度的異 化,行政執(zhí)法可能偏離經(jīng)濟法立法原意，使經(jīng)濟法所追求的最高效率 最終得不到實現(xiàn)。在實踐中，經(jīng)濟法執(zhí)法主要存在如下問題：嚴(yán)重的地方保護主義；把執(zhí)法手段當(dāng)作執(zhí)法目的，只關(guān)心收費、罰款，而對被收ni費的對象不進(jìn)行管理、引導(dǎo)；功利地選擇法律進(jìn)行執(zhí)法，導(dǎo)致經(jīng)濟法在 適用上支離破碎；不對市場及其主體進(jìn)行有效

18、管理、服務(wù),只著眼于自 身利益而對市場主體進(jìn)行搔擾式的“管理”；某些行政機關(guān)沒有“利 潤”觀念,只關(guān)注干預(yù)投入，而不顧及干預(yù)產(chǎn)出等。這些不良執(zhí)法行為 是經(jīng)濟法現(xiàn)代化的嚴(yán)重障礙，必須加以克服。理論界對這些不良執(zhí)法 行為的法律克服多有探討，認(rèn)為只要加強對行政執(zhí)法行為的行為約束 和外在監(jiān)督，就可以有效克服。我們認(rèn)為，對行為的內(nèi)在約束和外在監(jiān) 督必不可少，但這只是從行為層面出發(fā)的治標(biāo)措施。要切實地優(yōu)化經(jīng) 濟執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法行為，還必須改變政府治理理念，改變政府行為的 基本激勵機制。而要實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變，必須用“企業(yè)家”精神去塑造政 府行為?！捌髽I(yè)家”精神的政府的表征是什么？戴維奧斯本認(rèn)為，“企業(yè)家”精神的政

19、府，(1)必須促進(jìn)在公共服務(wù)提供者之間展開 競爭；(2)把焦點放在后果而非投入上；(3)行為動力來自目標(biāo)而非規(guī) 章制度；(4)滿足“顧客”的需要，而非官僚政治的需要；(5)防患于未 然；(6)關(guān)注的中心并不簡單是提供公眾服務(wù)，而且也是向市場主體提 供催化劑。因此，我們除了需要對政府及其官員進(jìn)行有效的行為約 束和監(jiān)督外，還應(yīng)從以下三方面入手改革政府：1改變執(zhí)法行為激勵機制。企業(yè)行為的激勵機制是利潤 ，而目前 政府行為的激勵機制存在相當(dāng)?shù)膯栴}，它并不太激勵政府官員進(jìn)行創(chuàng) 新與改革,而追求工作中的平庸?！霸谡?，一切激勵因素是以不犯ni錯誤為定向，你取得了九十九個成功也沒有人注意，但只要犯一個錯 誤你就完蛋了?！边@樣的激勵機制不僅使政府效率受到影響 ，還使 政府行為與民眾利益相分離，所以,我們應(yīng)該考慮一種新的激勵機制， 使政府行為的動力來源于公眾利益。2在公共部門引入競爭機制。由于國家在性質(zhì)上屬于自然性壟斷 組織,所以，有學(xué)者對在公共部門引入競爭機制提出質(zhì)疑，認(rèn)為引入競 爭會導(dǎo)致重復(fù)和浪費。但實踐證明，把競爭機制注入到政府提供的服 務(wù)中,能夠取得良好效果。據(jù)美國研究公共事業(yè)競爭的專家薩瓦斯的 研究,美國公營部門提供服務(wù)的成本費用，平均比承包商提供服務(wù)的 成本費用要高出35好95%紐約市私營承包商收集每噸垃圾花費約 17美元,而該市的公共部門卻要花費4