正當程序視角下精神病鑒定體制的構建

1、    正當程序視角下精神病鑒定體制的構建            作者：楊濤時間：2007-11-22 10:25:00                     摘要現(xiàn)行刑事訴訟中，對刑事被告人的精神病鑒定權賦予了司法機關，當事人只能向司法

2、機關申請鑒定而無權自行進行鑒定并將鑒定結論作為證據(jù)提交法庭。這種鑒定體制有違“程序參與原則”、“程序對等原則”、“中立原則”等正當程序原則，未來可借鑒大陸法系與英美法系精神病鑒定合理因素，將精神病鑒定權賦予司法機關和當事人，并規(guī)定在當事人自行聘請鑒定人進行精神病鑒定時，負舉證責任。 關鍵詞正當程序  精神病鑒定  體制  構建被眾多媒體評為“2006年中國十大影響性訴訟”之一的邱興華特大殺人案，其之所以引起媒體和社會的關注，不僅僅在于邱興華瘋狂地殺害了10個人，更主要在于邱興華的家屬提出申請要求法院為邱興華做精神病鑒定，在社會各界的高度關注下，二審法院仍然駁回了這

3、一申請。邱興華雖然被執(zhí)行了槍決，但由這一事件引發(fā)的法律問題的思考卻沒有停息，被告人及其家屬是否有權啟動精神病鑒定，推而廣之，被害人及其家屬是否對被告人的精神病鑒定有權提出異議，司法機關在精神病鑒定中應當享有什么權力和負有什么職責；在刑事訴訟中，是當事人還是法院、檢察機關對被告人患有精神病負有舉證責任，等等，這些問題都需要在正當程序下重新審視和思考。一、現(xiàn)行法律下的精神病鑒定體制我國刑法第十八條規(guī)定，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和治療；在必要的時候，由政府強制治療。間歇性的精神病人在精神正常的

4、時候犯罪，應當負刑事責任。 尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。 所以，精神病人實施了對社會有危害的行為，可以不負刑事責任或者減輕、從輕其刑事責任。在刑法理論上，由于精神病人部分或者全部喪失意識和意志能力，因此其不符合或者不完全符合犯罪構成的主觀方面要件，因此可以減輕或者免除刑事處罰。對于精神病鑒定的程序，刑事訴訟法第一百一十九條規(guī)定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。第一百二十條規(guī)定，鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結論，并且簽名。對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病

5、的醫(yī)學鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結論，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章。鑒定人故意作虛假鑒定的，應當承擔法律責任。第一百二十一條規(guī)定，偵查機關應當將用作證據(jù)的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。第一百二十二條規(guī)定， 對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限。第一百五十八條規(guī)定，法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調查核實。人民法院調查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。同時，根據(jù)1989年7月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛(wèi)生部聯(lián)合頒

6、布的關于精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定第十七條的規(guī)定， 司法機關委托鑒定時，需有委托鑒定書，說明鑒定的要求和目的，并應當提供下列材料這些規(guī)定說明，對于犯罪嫌疑人和被告人精神病的鑒定，由公安司法機關（含檢察機關和法院）主動進行。如果犯罪嫌疑人、被告人或者被害人主動要求進行精神病鑒定或者不服公安司法機關鑒定結論的，可以而且必須向公安司法機關提出申請，但是否進行鑒定或者重新鑒定，由公安司法機關決定。對于犯罪嫌疑人、被告人是否患有精神病的舉證責任問題，顯然，在我國，檢察機關負有“客觀公正”的義務，因此，公訴方對被告人有罪負舉證責任，同時也有義務查明被告人無罪的證據(jù)。同時，由于司法機關掌握了是否對犯罪嫌疑人、

7、被告人進行精神病鑒定的權力，因此，司法機關認為犯罪嫌疑人、被告人沒有患精神病并不需要負有舉證責任，只是根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人或其家屬的申請決定是否啟動司法鑒定程序，不過，對于不進行精神病鑒定的，通常會說明理由；但司法機關（公安機關、檢察院、法院）任一機關認為犯罪嫌疑人、被告人患有精神病因而要從輕、減輕或者免除處罰時，該機關必須出具司法鑒定，負舉證責任。二、域外司法精神病鑒定體制剖析患有精神病的人實行了危害社會的行為，應當從輕、減輕或者免除刑事處罰，這是世界各國的通例，但是，如何啟動犯罪嫌疑人、被告人進行司法精神病鑒定，以及對于犯罪嫌疑人、被告人患有精神病由誰來舉證，在大陸法系和英美法系卻迥然不

8、同。在大陸法系國家，鑒定人通常被認為是法官的輔助人，整個訴訟活動，包括偵查、起訴都被認為是為法官發(fā)現(xiàn)事實而服務的，因此，是否需要對于犯罪嫌疑人、被告人進行精神病鑒定，主要由法官來決定。在法國，共和國檢察官、辯護方或者民事當事人向預審法官提出建議，要求進行鑒定，預審法院也可依職權命令進行鑒定。對于建議，預審法官如果認為所提議的鑒定措施對查明事實真相并無多大用處，則在一個月內作出說明理由的裁定，對此裁定提出建議方可以向上訴法院提出上訴；如果法官認為所建議的措施是可采取的適當措施，即可任命一名或多名鑒定人。在鑒定報告已經(jīng)提交之后，預審法官應當傳喚各方當事人以及他們的律師，向他們通報鑒定人所做的結論，

9、預審法官向各方當事人規(guī)定提出意見或提出請求的期限，尤其是要規(guī)定提出進行補充鑒定或者反鑒定的意見或請求的期限。對于當事人提出的反鑒定的請求，預審法官可以駁回請求，當事人可以就預審法官的決定向上訴法院提出上訴。1在德國，鑒定人被認為是“法院的助手”，鑒定人只是應法院之委托從事專業(yè)知識上的鑒定。在以下的情形時，法官必須延請鑒定人對被告人進行精神病鑒定：一是當被告人進入精神病院接受觀察其精神狀態(tài)時；二是如果認為有將被告人移送精神療養(yǎng)病院、禁戒處所或保護管束之必要。在判斷責任能力時，可視需要聘請一位精神醫(yī)療方面或心理方面的鑒定人，但并非一般性地均以聘請精神病學方面的鑒定人為優(yōu)先考慮。法官（有時是檢察官）

10、聘請誰為鑒定人及請多少人數(shù)，由法官、檢察官自行決定，不受其他訴訟參與人的建議所拘束，不過，如果法官拒絕被告所指定之鑒定專家，被告仍可以要求傳喚其所指定的鑒定人，并基于證據(jù)調查之申請強迫法官對其應進行訊問。同時，德國基于直接言詞原則，鑒定人應當出庭，應當就其鑒定在法庭上進行報告，法院對于鑒定人所完成的鑒定必需自己再加以獨立的判斷、確信，不得任由鑒定人的鑒定結果毫不經(jīng)檢驗即用于判決中。1英美法系國家把鑒定人界定為專家證人，如美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第720條規(guī)定：“如果科學、技術或其他專業(yè)知識有助于事實審理者理解證據(jù)或者裁決事實，則憑借知識、技能、經(jīng)驗、訓練或者教育而能夠格為專家證人，可以以意見或其他形式

11、就此作證?！?因此，精神病鑒定人也作為專家證人，而精神病鑒定作為專家證言。英美法系實行“當事人主義”的訴訟模式，這種訴訟模式是一種對抗制，證據(jù)的提出、事實的發(fā)現(xiàn)和程序的推進都主要由控辯雙方負責，因此，決定是否實施精神病鑒定，是否讓專家證人出庭也屬當事人的權限，辯護方和公訴方都可以啟動精神病鑒定程序。同時，精神病鑒定人應當以專家證人身份出庭支持本方觀點，并接受對方詢問，是否認定被告人患有精神病，由法官自由心證決定。當然，在英美法系，特別是懷疑被告人精神錯亂，法官也可以主動指定專家證人來幫助法    庭查明事實。根據(jù)美國刑事訴訟聯(lián)邦規(guī)則第28條的規(guī)定，審判法

12、官可以命令被告和政府，或雙方，表明不應該指定專家證人的原因，并且可以要求各方提出可能的證人的名字。法官或者指定各方同意的專家，或者指定他自己選擇的專家。法官或者以書面形式，或者在雙方都有機會參加的聽證會上，告知法庭指定的專家證人的職責。法庭指定的專家證人將告知各方他的發(fā)現(xiàn)，并且此后可以被審判法官傳喚到證人席上作證，或者任何一方均可以提供專家證言。法庭指定的專家將受到雙方的充分的交叉詢問。3值得注意的是，在英國、美國大多數(shù)的州和加拿大、印度、新加坡等國刑法認為，精神錯亂作為一種辯護理由，其主要適用的原則是1843年形成的姆女內坦規(guī)則（MNaghten  rule）。該規(guī)則的基本內容是：

13、應當告訴陪審團成員，所有案件中的被告人均應推定為神志清楚，具有對其犯罪負責的足夠的辨認能力，除非有相反的證據(jù)證明不是這樣。以精神錯亂為由提出辯解的，必須清楚地證明被告人行為時由于精神病而缺乏理智，結果不了解自己行為的性質，或者即使知道行為的性質，但不知道自己行為是錯誤的。辯護方要以精神病為理由獲得成功，必須證明以下幾點：一、被告人因精神疾病而缺乏理智，這是生理病理標準；二、被告人在缺乏理智的情況下活動，即在行為當時不了解自己行為的性質，或者雖然知道行為的性質但不知道自己所做的是錯誤的，這是心理學標準，也可稱為法學標準。1從上述對于兩大法系精神病鑒定的情況來看，我們可以看出兩者的不同之處：一是在

14、大陸法系，鑒定人通常是認為是法官的“助手”，因此，當事人擁有的是向法官要求鑒定的權利，當法官不許可時，可以上訴；在英美法系，鑒定人是當事人聘請的專家證人，因此，聘請鑒定人進行精神病鑒定，是當事人的權利，當然在特殊情形下，法官也可以指定鑒定人出庭作證。二是在大陸法系，鑒定人既然被看作是法官的“助手”，那么，被告方就不存在對被告人患有精神病負舉證責任；在英美法系，鑒定人是當事人的專家證人，被告方要以被告人患有精神病而減輕或者免除刑事責任，就必須負有舉證責任。不過，在兩大法系，對于鑒定人出庭都有明確要求，大陸法系根據(jù)直接言詞規(guī)則，英美法系基于傳聞證據(jù)規(guī)則，都要求鑒定人出庭接受雙方的詢問，并且法官不應

15、直接受鑒定人結論的左右，而是根據(jù)自由心證來做出判斷。三、我國司法精神病鑒定體制構建我國刑事訴訟中對于精神病鑒定的體制，顯然與大陸法系比較接近，鑒定都是主要由當事人提出申請，由司法機關決定。不過，比起大陸法系的體制而言，還是有一些不同之處，比如沒有規(guī)定當事人對于司法機關做出不予鑒定的裁定上訴的權利；也沒有規(guī)定允許被告人指定的鑒定人出庭的權利。從程序正義和確保司法公正的角度而言，我國刑事訴訟中對于精神病鑒定的體制存在缺陷。關于程序正義，根據(jù)西方法治國家的標準，有兩項基本原則，一是“自然正義原則”，該原則早在古羅馬和中世紀就為人們所接受，其包括的內容有：1.任何人不得做自己案件的法官，2.應當聽取雙

16、方當事人的意見；二是“正當程序”原則，該原則是由美國憲法所確定的原則，美國憲法修正案第五條規(guī)定：“非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命或財產(chǎn)?！蔽覈鴮W者者陳瑞華根據(jù)西方的程序正義原則和聯(lián)合國的相關國際條約，提出在刑事訴訟中的最低限度的公正標準：1.受刑事裁判直接影響的人應當充分而富有意義地參與裁判制作過程，簡稱“程序參與原則”；2.裁判者應在控辯雙方之間保持中立，簡稱“中立原則”；3.控辯雙方應受到平等的對待，簡稱“程序對等原則”；4.審判程序的運作應符合理性的要求，簡稱“程序理性原則”；5.法官的裁判應從法庭審判過程中形成，簡稱“程序自治原則”；6.程序應當及時地產(chǎn)生裁判結果，并使被告人的

17、刑事責任得到最終確定，簡稱“程序及時和終結原則”。1以此作為衡量程序正義的標準，那么，我國對于精神病鑒定的體制中，只允許司法機關對于被告人進行精神病鑒定，而不允許辯方（被告人）、被害人有對被告人進行精神病鑒定的權利，顯然有違“程序參與原則”、“程序對等原則”、“中立原則”；沒有規(guī)定辯方（被告人）、被害人要求對于被告人進行精神病鑒定以及補充鑒定、重新鑒定的權利，顯然有違“程序參與原則”、“程序理性原則”。因此，筆者建議，根據(jù)程序正義原則，借鑒大陸法系和英美法系合理的因素，重構我國精神病鑒定的體制：（一）鑒于我國檢察官具有“客觀公正”的義務2以及我國秉承大陸法系的法官具有探明案件事實真相的權力的傳

18、統(tǒng)，因此，應當保留現(xiàn)行的司法機關有權委托鑒定人對被告人進行精神病鑒定的規(guī)定。但是，同時應當規(guī)定辯方（被告人）、被害人申請公安機關、檢察機關、法院對被告人進行精神病鑒定的權利以及對于公安機關、檢察機關、法院的鑒定不服要求補充鑒定、重新鑒定的權利；對于公安機關、檢察機關的決定不服的，辯方（被告人）、被害人有權向法院提出申請，對于法院的決定不服的，辯方（被告人）、被害人有權向上級法院提出上訴。（二）應當賦予辯方（被告人）、被害人聘請鑒定人對被告人進行精神病鑒定的權利。當辯方（被告人）、被害人對于公安機關、檢察機關、法院不予鑒定的決定不服的，可以自行聘請有鑒定資格的鑒定人進行鑒定；或者對公安機關、檢察

19、機關、法院最終的鑒定結論不服的，也可以自行聘請有鑒定資格的鑒定人進行鑒定并提交法庭質證，公安機關、檢察機關、法院應當提供條件，方便辯方（被告人）、被害人聘請的鑒定人進行精神病鑒定。辯方（被告人）、被害人都要求聘請鑒定人的，鑒定人應當由辯方（被告人）、被害人雙方共同指定，無法達共識的，雙方都有權利聘請鑒定人。（三）由公安機關、檢察機關、法院對被告人進行精神病鑒定的，費用由國家出，而由辯方（被告人）、被害人聘請鑒定人對被告人進行精神病鑒定的，費用由聘請人出。在精神病鑒定的基本體制確定后，對于被告人是否在犯罪時患有精神病由哪一方證明也是一個值得關注的問題。在大陸法系，由于鑒定人通常是法官的助手，當事

20、人只有提出鑒定而沒有直接聘請鑒定人的權利，因此，被告人在犯罪時是否患有精神病，通常由法官委托的鑒定人向法官和當事人釋明，接受控辯雙方的質詢，但如果法官不認為被告人在犯罪時患有精神病，在說明理由后也可以駁回當事人的申請，不進行精神病鑒定；在英美法系，由于控辯雙方均可聘請鑒定人，同時英美法系刑法認為，被告人在犯罪時是否患有精神病不是犯罪構成要件，只是被告人免責的辯護理由，因此，要成功以患有精神病免除或者減輕責任，辯方負有舉證責任。而我國現(xiàn)行的刑事訴訟體制，強調檢察官對于被告人有罪無罪的證據(jù)都負有查清的義務，但實際上當檢察官認為被告人在犯罪時沒有患有精神病而不決定鑒定時，并沒有嚴格的舉證責任，只是簡

21、單地說明理由；但認為被告人在犯罪時患有精神病，負有舉證責任，必須提交相關的鑒定結論。筆者認為，英美法系中將精神病作為被告人免責的辯護理由，由辯方負舉證責任是具有合理性的。首先，通常來說，每一個公民都應當推定為是正常理智的公民，其才能享有公民的權利和義務，對自己的行為能擔當起責任。所以，當其涉嫌犯罪時，就應當推定能負刑事責任，司法機關只須證明其行為涉嫌犯罪，如果被告人要免責，就必須由其家屬或者辯護人提出證據(jù)證明其不能負刑事責任。其次，根據(jù)“無罪推定”原則，被告人在審判認定有罪前推定是無罪的，所以證明被告人的有罪責任    在控方，但是，控方要證明的應當僅是被告人行為符合犯罪構成，而犯罪人當時的精神狀態(tài)并不在控方舉證范圍內；再次，如果我們賦予辯方（被告人）、被害人聘請鑒定人的權利，那么他們也有可能