法律知識析一仲裁制度的法理辨

1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法仲裁制度的法理辨析一裴普摘要：仲裁作為一種社會沖突的解決機(jī)制之所以存在并不是人為決定的，而是爭議解決的社會需求和仲裁制度內(nèi)在構(gòu)造的合理性之合力促成，仲裁制度的出現(xiàn)是不以人意志為轉(zhuǎn)移的。是一種社會歷史發(fā)展的必然。仲裁是一種社會沖突的解決機(jī)制，是司法外解決爭議的一種最為制度化的形式。一般認(rèn)為仲裁是來源于商人們的發(fā)明創(chuàng)造。沖突或爭議自人類社會產(chǎn)生以來就一直存在，糾紛與矛盾與人類如影隨形，它反映了人的個體性與人

2、類的社會性內(nèi)在矛盾。無論人們怎樣避免矛盾，矛盾依舊存在;無論社會學(xué)家、法學(xué)家們?nèi)绾卧O(shè)置一道道防線以預(yù)防糾紛，糾紛依然發(fā)生?；钌娜祟惿鐣褪且粋€紛爭不斷的社會，人類的歷史就是一部爭議和解決爭議的歷史。在人類歷史的不同發(fā)展階段，由于人們的觀念不同，社會對解決沖突的要求不同，因而解決社會沖突的手段也不完全相同。人類社會開始以后的相當(dāng)長時期內(nèi)，人們所實(shí)行的是自力救濟(jì)，即當(dāng)人們受到他人侵害時，往往是通過自身的武力迫使對方停止侵害或者自我臣服。但當(dāng)這種最原始、最簡單的糾紛解決方法無法適應(yīng)和滿足社會發(fā)展的需要時，特別是這種自力救濟(jì)方式開始日益違背社會的主流道德，統(tǒng)治者們便通過法律禁止自力救濟(jì)，同時逐步確

3、立了公力救濟(jì)的糾紛解決模式，訴訟便成為這種公力救濟(jì)的象征。然而，在否定了原始的自力救濟(jì)的今天，在沖突雙方無法自行消除矛盾的情況下，尤其是在人們飽嘗了訴訟帶給他們的程序繁瑣，費(fèi)時費(fèi)力費(fèi)錢，裁判者由于不了解某些專業(yè)知識而造成不公正裁決的痛苦后，公正、迅速、經(jīng)濟(jì)的糾紛解決方式便成為人們的迫切需求。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)的建立，社會主體的平等地位得到確立，自由意志得到認(rèn)可，人與人之間原來的身份關(guān)系也逐步轉(zhuǎn)變成為理性的契約關(guān)系。與此相適應(yīng)的糾紛解決方式仲裁，越來越得到人們的承認(rèn)和接受，仲裁制度便由此產(chǎn)生和發(fā)展起來。與自力救濟(jì)相對的訴訟和仲裁解決矛盾和糾紛，不是由當(dāng)事人雙方的任何一方來主持解決爭議并

4、最終作出裁斷，而須有公正的第三方主持程序，并且按照雙方均能接受的是非標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁斷，最終當(dāng)事人服從這種裁斷而平息紛爭，這種糾紛解決方式是具有理性智慧的人們之必然選擇。此種由爭議雙方當(dāng)事人和獨(dú)立、公正的第三方所形成的“三角結(jié)構(gòu)”的爭議解決模式被稱為一種必然的“社會邏輯”。一、仲裁制度的基石意思自治意思自治是仲裁的立足點(diǎn)和依據(jù)，是仲裁制度產(chǎn)生、運(yùn)行的重要原則?？梢哉f，沒有意思自治就沒有仲裁制度，也就不可能有行使仲裁權(quán)解決糾紛的方式。(一)意思自治界說意思自治原則即契約自治或契約自由原則。它是16世紀(jì)法國法學(xué)家杜摩蘭(Charles Dumoulin，15001566)明確提出的。從根本上講，意思自治

5、是一種法哲學(xué)理論，此原則的主旨則是當(dāng)事人意志決定論，即當(dāng)事人有權(quán)依其自我意志做出自由選擇，并可以而且應(yīng)該對依其自我意志做出的選擇負(fù)責(zé)，從而當(dāng)事人的自我意志是約束其契約關(guān)系的準(zhǔn)則，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。意思自治的理論基礎(chǔ)是“私法自治”理論，羅馬法曾深刻闡述道，公法的規(guī)范不得由個人之間協(xié)議而變更，而私法的原則是“協(xié)議就是法律”(即私法規(guī)范可以由私人的協(xié)議變更)。這一原則的法律精髓就是：自己是自己的立法者，自己是自己的執(zhí)法者。即作為意思自治的最基本的體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)的契約，對于締約人本人來說就是法律。此外，意思自治與市民社會

6、之間亦存在著非常密切的聯(lián)系。市民社會的基本結(jié)構(gòu)是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而成的社會系統(tǒng)，而聯(lián)結(jié)契約當(dāng)事人的紐帶就是意思自治，意思自治理念構(gòu)成了市民社會發(fā)展的原動力，并給市民社會注入了新鮮的活力。市民社會觀念強(qiáng)調(diào)應(yīng)充分關(guān)注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，以實(shí)現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。因此，幾乎各國的法律皆強(qiáng)調(diào)個人私有財產(chǎn)的神圣不可侵犯和契約自由，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治和效益公平，以避免國家對個人權(quán)利的侵犯?！霸谒椒ǚ秶鷥?nèi)，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)，并保障私權(quán)之實(shí)現(xiàn)，所以應(yīng)在國家的社會生活和經(jīng)濟(jì)生活中竭力排除政府參與”。意思自治理念的確立，在人身關(guān)系上徹底否定了封建身份關(guān)系對

7、個人的束縛，強(qiáng)調(diào)人格獨(dú)立，擯棄人身依附，宣揚(yáng)人格平等，使人性第一次獲得真正的解放，極大地促進(jìn)了人類文明的進(jìn)步。由此，權(quán)利神圣是市民成為法律主體的最基礎(chǔ)的條件，身份平等則是市民社會中真正能夠確立私權(quán)神圣的路徑，而意思自治作為以上兩個理念共同作用的對象，也便成為了市民社會的最高理念。意思自治原則是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生的，伴隨民商事主體交往日益頻繁，社會沖突亦日趨激烈，人們在意思自治的觀念的影響下，將維護(hù)私人自由締約的權(quán)利設(shè)計為法律的首要目標(biāo)，尋找著更有利于達(dá)成自身初期預(yù)設(shè)目標(biāo)的救濟(jì)方式。因此，民商事主體為了重新確定自己的權(quán)利義務(wù)，而選擇最佳的糾紛解決方法。訴訟制度自然是一種必不可少的糾紛解決制

8、度，但訴訟制度的各種弊端也是顯而易見的，有鑒于此，各種非訴訟解決方式應(yīng)運(yùn)而生;在形形色色的對抗與沖突中，由于其性質(zhì)、形式和激烈程度不同，解決沖突和糾紛的手段、方式也勢必呈現(xiàn)多樣化的狀態(tài)，各種社會力量在社會利益的交換、沖突和整合中博弈，單一以訴訟方式來解決糾紛已顯得力不從心，尤其在經(jīng)濟(jì)交往領(lǐng)域，商事仲裁在訴訟之外尋求爭端解決機(jī)制的突破，成為司法解決爭議方式重要而有益的補(bǔ)充。(二)仲裁意思自治的體現(xiàn)仲裁的整個過程，即是一個遵循當(dāng)事人意思自治原則的過程，具體而言，包括下面幾個方面：首先，仲裁能成為解決當(dāng)事人之間爭議的方式，必須源于雙方的自愿，它是雙方自愿的選擇。仲裁庭作為獨(dú)立的第三方所擁有的審理當(dāng)事

9、人爭議的權(quán)力，并非直接源于國家強(qiáng)制力，而是來源于當(dāng)事人雙方自愿的合意授權(quán)，這種授權(quán)方式一般表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后所簽訂的表示愿意將爭議提交仲裁解決的仲裁協(xié)議(A.greement of Arbitration)，而如果沒有這種仲裁協(xié)議，當(dāng)事人就不能將爭議交付仲裁解決，仲裁庭也就無權(quán)受理此類爭議。因而，仲裁這一糾紛解決機(jī)制是以當(dāng)事人的自愿為前提和基礎(chǔ)的，如果沒有當(dāng)事人的自愿合意，就沒有仲裁的產(chǎn)生。其次，仲裁當(dāng)事人的意思自治原則除了表現(xiàn)在選擇仲裁方式上的自愿性之外，它還體現(xiàn)在仲裁程序中當(dāng)事人所享有的廣泛的自主權(quán)。當(dāng)事人根據(jù)雙方合意，可以自行確定仲裁庭的仲裁事項(xiàng)，可以選擇仲裁機(jī)構(gòu)、

10、仲裁庭的組成、仲裁地點(diǎn)、仲裁所使用的語言、仲裁過程中爭議所適用的實(shí)體法律，甚至在某些情況下當(dāng)事人可以選擇仲裁進(jìn)行所依據(jù)的程序規(guī)則。仲裁作為解決社會爭議的機(jī)制，一般被認(rèn)為是當(dāng)事人自己的發(fā)明創(chuàng)造，仲裁程序的所有內(nèi)容一般情況下均可以由當(dāng)事人自由選擇和決定，仲裁體現(xiàn)出顯著的自治性，這種自治性就是當(dāng)事人在仲裁程序中享有廣泛意思自治權(quán)的表現(xiàn)。最后意思自治為當(dāng)事人履行仲裁裁決提供了理論依據(jù)，有助于仲裁裁決得以順利執(zhí)行。仲裁裁決是仲裁員在仲裁協(xié)議的授權(quán)下，對仲裁當(dāng)事人之間的紛爭進(jìn)行裁斷之后所形成的一種實(shí)為契約的協(xié)議。“承諾必須遵守”的原則，使仲裁裁決對當(dāng)事人具有一定程度上的約束力，仲裁當(dāng)事人據(jù)此應(yīng)該履行仲裁裁

11、決。意思自治原則之于仲裁的意義，主要體現(xiàn)在三個方面：一是有利于當(dāng)事人形成權(quán)利義務(wù)的預(yù)期，當(dāng)事人可根據(jù)自己選擇的準(zhǔn)據(jù)法預(yù)見法律行為的后果，維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性;二是有利于契約爭議的迅速解決，節(jié)約交易成本;三是使當(dāng)事人可以徹底擺脫身份關(guān)系的影響，實(shí)現(xiàn)真正意義上的人的平等和自由?？傊?，仲裁制度根源于意思自治，因?yàn)槠浔旧砭褪且环N契約制度，仲裁制度產(chǎn)生的前提、仲裁制度存在的合理性根據(jù)都無不歸因于意思自治原則。(三)仲裁意思自治相對性原則在仲裁解決糾紛的過程中，意思自治不僅是當(dāng)事人主體性法律地位確立的原則，是當(dāng)事人“自己為自己的立法者”的依據(jù)，也是仲裁庭通過雙方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議取得和行使仲裁權(quán)的基礎(chǔ)。它確

12、認(rèn)了當(dāng)事人自主決定糾紛解決方式、自主設(shè)定仲裁程序、自主選定仲裁員，甚至自主確定所適用法律以及承認(rèn)并履行裁決的自由，并且不僅從法律上承認(rèn)了其行為的有效性，同時也確認(rèn)了仲裁庭行使權(quán)力的合法性以及仲裁權(quán)受當(dāng)事人意志約束的局限性。然而，現(xiàn)代仲裁制度中的意思自治原則并不是絕對的，恰恰相反，從杜摩蘭提出意思自治這一原則時起，包括杜摩蘭自己在內(nèi)的絕大多數(shù)法學(xué)家都認(rèn)為該原則所確定的自由是有限制的，是相對的，并且隨著國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)的加強(qiáng)，已經(jīng)把這種限制發(fā)展得十分系統(tǒng)化和制度化了。仲裁意思自治原則盡管是當(dāng)事人主體性的本質(zhì)，是仲裁制度的靈魂，但這種自治、自由并不絕對。黑格爾曾指出，“當(dāng)我們聽說，自由就是指可以

13、為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等，毫無所知”。作為當(dāng)事人的意志，它必然無法與國家強(qiáng)制性法律相抗衡，必然無法超越仲裁法律中的禁止性規(guī)范，相反，它卻要受到這些強(qiáng)制性、禁止性規(guī)范的限制和制約。體現(xiàn)絕對意思自治原則的爭議解決方式是調(diào)解或協(xié)商，較為嚴(yán)格限制當(dāng)事人意思自治原則的爭議處理方式是法院訴訟，而仲裁是介于調(diào)解或協(xié)商和法院訴訟之間的體現(xiàn)相對意思自治原則的爭議解決方式。仲裁意思自治原則的相對性是仲裁作為一種有效地解決當(dāng)事人爭議之機(jī)制的前提，是仲裁體系得以建立的基礎(chǔ)，是仲裁區(qū)別于其他解決非訴訟爭議方式(ADR)而成為除法院訴訟之外最重要的糾紛解決

14、方式的根源。仲裁意思自治的相對性，就是仲裁具有強(qiáng)制性的體現(xiàn)，它根源于仲裁制度的本質(zhì)，是仲裁具有司法權(quán)性的表現(xiàn)。仲裁的意思自治相對性主要體現(xiàn)在兩個層面：其一，是仲裁程序的開始和進(jìn)行。這一階段當(dāng)事人意思自治原則的相對性，即意思自治受到限制，根源于當(dāng)事人的意思自治本身。這是因?yàn)椋俨贸绦虻拈_始雖然以當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后自愿簽訂的仲裁協(xié)議為前提和條件，但是一旦當(dāng)事人以書面協(xié)議約定以仲裁方式解決爭議，他們就開始受到仲裁協(xié)議的約束，此時當(dāng)事人就只能以仲裁方式解決雙方的爭議，而一般不能再到法院進(jìn)行訴訟;并且在仲裁進(jìn)行中，當(dāng)事人必須按照仲裁協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行仲裁，除非雙方一致同意更改(這在本質(zhì)上就形成了

15、新的仲裁協(xié)議)，否則仲裁的過程完全按照仲裁協(xié)議的規(guī)定進(jìn)行;如果一方當(dāng)事人拒絕參加仲裁程序，有關(guān)仲裁庭有權(quán)進(jìn)行缺席審理，進(jìn)而作出缺席裁決。其二，是仲裁的執(zhí)行層面。仲裁庭所作出的仲裁裁決，依據(jù)法律規(guī)定具有強(qiáng)制執(zhí)行性，當(dāng)一方不履行裁決時，另一方可以要求法院協(xié)助進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，這時根本不考慮亦不需要考慮另一方當(dāng)事人是否愿意。仲裁的意思自治相對性在執(zhí)行層面的表現(xiàn)，根源于國家的意志，即由體現(xiàn)國家意志的法院協(xié)助仲裁裁決的執(zhí)行，它亦是國家法律對仲裁制度合法性的確認(rèn)。在這一層面上，仲裁制度顯著地表現(xiàn)出本身所包含的司法權(quán)性，表現(xiàn)出了其作為法律所確認(rèn)的社會爭議解決方式的性質(zhì)。仲裁僅有當(dāng)事人的意思自治是不夠的，國家法律

16、對意思自治的補(bǔ)充和適當(dāng)限制十分必要。這里關(guān)鍵的問題是國家法律在尊重當(dāng)事人意思自治和限制這種權(quán)利濫用之間如何平衡。二、仲裁的性質(zhì)仲裁的性質(zhì)，乃仲裁的根本，它是仲裁制度的本質(zhì)屬性，是仲裁制度基本特征的根源，是決定仲裁的具體規(guī)定以及實(shí)踐運(yùn)作的依據(jù)，也是我們認(rèn)識和研究仲裁制度的根本出發(fā)點(diǎn)。綜觀仲裁制度的演化發(fā)展歷史，國內(nèi)外眾多學(xué)者以各自獨(dú)特的理性視角，憑借對仲裁體系的整體把握和對仲裁制度未來發(fā)展趨勢的合理預(yù)測，大致提出了包括契約理論、司法權(quán)理論、混合理論和自治理論等四種不同的理論主張。綜合分析這些各具特色的理論，有助于我們?nèi)姘盐蘸驼J(rèn)識仲裁制度，以期達(dá)到和接近對仲裁本質(zhì)的真理性認(rèn)知。(一)仲裁的契約論

17、仲裁的契約理論認(rèn)為，仲裁是一種契約，具有契約的屬性和特征。即仲裁是基于雙方當(dāng)事人之間的協(xié)議而設(shè)定的，仲裁程序也是根據(jù)當(dāng)事人在協(xié)議中的約定確定的，仲裁就是履行當(dāng)事人之間所訂立的關(guān)于解決糾紛的協(xié)議的結(jié)果。這種理論之所以強(qiáng)調(diào)仲裁的契約性，是認(rèn)為仲裁員的權(quán)力不是來自于法律規(guī)定，而是來自于當(dāng)事人之間的協(xié)議，由此仲裁權(quán)即是一種契約性權(quán)力。仲裁的契約性是基于仲裁來源于雙方當(dāng)事人的授權(quán)，即當(dāng)事人之間存在著一種協(xié)議即契約，雙方當(dāng)事人依據(jù)自己的愿望和合意使仲裁庭獲得仲裁權(quán)，從而作出裁決，解決糾紛;同時，在仲裁庭與當(dāng)事人之間也存在著一種契約，這種契約是一種委托代理契約。法國學(xué)者尼布耶那認(rèn)為：“仲裁裁決具有契約性質(zhì)，

18、這是因?yàn)橹俨脝T權(quán)力的取得，不是來自法律或司法機(jī)構(gòu)，而是來自于當(dāng)事人間的協(xié)議。仲裁員是按照當(dāng)事人在協(xié)議中的意愿去裁定爭議的。當(dāng)事人讓仲裁員以公斷人身份作出裁定是一種真正的委托。由此，裁決也被注入了契約性，如同所有協(xié)議一樣，裁決必然具有法定效力，而且具有終審判決的權(quán)威?！泵妹?，你就這樣悄無聲息地消失在茫茫的人海，消失在我日夜的想念中。不曾帶走我對你的點(diǎn)點(diǎn)回憶。千重山，萬重水，割不斷的是情深似海如潮的的思念。默默坐在屏前，手指在鍵盤上輕輕的劃過，所有的懷想，所有根植腦海抹不去的記憶，都凝聚指尖，觸動著流年的痕跡，把一紙素箋的心事，輕吟紙箋，等你從陌上歸來。我的妹妹，你在哪里??？哪里？問天，天不語，問

19、己，己不明。想你的日子，見不到你的蹤跡，讓我陷入了沉思。有關(guān)你的一切，早已深深銘刻在心里。妹妹，你是我心底最珍貴的愛！回想起我們一起度過的時光，是那么的美好。所有的細(xì)節(jié)歷歷在目。還記得我們初遇的散文吧嗎？第一次與你相遇，是在你的空間，欣賞你溫婉如水的文字，一看到你的筆名冰格格，不問為什么，就一下子驚艷了我的目光，一下子就喜歡上了你高貴典雅的名字，喜歡上了你才華橫溢精彩的文字，喜歡上了你冰清玉潔的聰慧，喜歡上了你的一切。 妹妹，生命中的許多東西是可遇不可求的。姐姐能幸運(yùn)的遇上你，是天意，是緣分，更是生命中注定讓我們有共同愛好文字，走到了一起。在那些快樂美好的日子里，我們互相點(diǎn)評文章，互

20、相推心置腹的發(fā)短信交流，很快，我們就成了無話不說的網(wǎng)上好姐妹，彼此都會為傷感文字而流淚，也會為彼此的喜悅而歡呼雀躍妹妹，姐姐永遠(yuǎn)不會忘記，在姐姐最困難的時候，是你不離不棄的向姐姐伸出援助之手，幫我渡過難關(guān)。是你一次次發(fā)短信打電話，詢問病情，關(guān)心著姐姐。記得那次，當(dāng)電話那端，傳來千里之外，你親切的聲音，那一刻，姐姐接電話的手在顫抖，心在激烈的跳動，姐姐卸掉所有的堅強(qiáng)面具，再也控制不了自己的情感，竟在你面前痛哭的發(fā)泄流淚。你用溫暖的話語，安慰鼓勵著姐姐，為姐姐抹去眼角的淚痕，把微笑的陽光，灑向姐姐的世界，從此，你就成了姐姐一生的感恩。妹妹，你在姐姐的眼里，是沒有血緣關(guān)系，如同骨肉的親人，甚至超越親情的朋友，你留給姐姐的是太多太多的感動。常常讓姐姐沉浸在綿綿幸福的回憶中。妹妹，在姐姐悲痛欲絕地行走在死亡的邊緣，是你的到來，讓友情如一盞明燈，照徹我的靈魂，溫暖著姐姐黑夜里的寒冷。從散文網(wǎng)到007等，一路走來，一根網(wǎng)線把我們緊緊的連在一起，從相遇到相識，相知，想念，我們心靈共鳴，靈魂相依。都說網(wǎng)絡(luò)是虛擬的，沒有真情，可是網(wǎng)絡(luò)卻讓我們結(jié)下一份難解難分的真情。沒有刻意，沒有設(shè)計，只有一次的相遇，就讓不在一個區(qū)域，從未謀面的你我，千里之距，心心相連。妹妹，美好的日子總是過得太快，時間如白駒過隙，屈指算來，我與你已相識六年，六年來，你一直在我