淺談EPC總承包項目中索賠的類型和處理方法

1、淺談EPC總承包項目中索賠的類型和處理方法發(fā)布日期：2014-09-12來源：中國石油天然氣管道局哈薩克斯坦地區(qū)公司編輯：吳穎在國際工程承包項目的經(jīng)營過程當(dāng)中，索賠是重要一環(huán)，F(xiàn)IDIC合同無論哪個版本都把其放在重要位置。根據(jù)國外資料，在許多國際工程索賠中，索賠額高達合同價的10%-20%。例如，哈中一期原油管道索賠額為1117萬美元，占合同總價的12%。哈中二期原油管道索賠額為3880萬美元，占合同總價的25%，其中由于哈薩克斯坦堅戈貶值造成的索賠占總索賠額近50%。要做好索賠工作，除了認(rèn)真編寫好索賠文件，使提出的索賠項目符合實際，證據(jù)確鑿，有說服力外，更重要的是掌握索賠技巧，這對索賠的成功

2、十分重要，同樣性質(zhì)和內(nèi)容的索賠，如果方法不當(dāng)，技巧不高，容易給索賠工作增加新的困難，甚至導(dǎo)致事倍功半的下場。因此要做好索賠工作除了做到有理、有據(jù)、按時外，掌握好一些索賠的技巧是很重要的。一、索賠概念索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和(或)時間補償?shù)囊?。索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正?，F(xiàn)象。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。二、常見的索賠內(nèi)容1、無法預(yù)測的不利地質(zhì)條件和自然條件引起的索賠不利的自然條件

3、是指施工中遭遇到的實際自然條件比招標(biāo)文件中所描述的更為困難和惡劣，是一個有經(jīng)驗的承包商無法預(yù)測的不利自然條件與人為障礙，導(dǎo)致了承包商必須花費更多的時間和費用，在這種情況下，承包商可以向業(yè)主提出索賠要求。地質(zhì)條件變化引起的索賠。一般來說，在招標(biāo)文件中規(guī)定，由業(yè)主提供有關(guān)該項工程的勘察所取得的水文及地表以下的資料。但在合同中往往寫明“承包商在提交投標(biāo)書之前，已對現(xiàn)場和周圍環(huán)境及與之有關(guān)的可用資料進行了考察和檢查，包括地表以下條件及水文和氣候條件。承包商應(yīng)對他自己對上述資料的解釋負(fù)責(zé)”。針對此項條款，客觀公正地說，是有損施工單位的合法權(quán)利的，往往會成為合同當(dāng)事人雙方各執(zhí)一詞爭議的緣由所在。例如：哈中

4、原油管道一期9號泵站投標(biāo)時，由于業(yè)主要求的投標(biāo)期短，設(shè)計部門沒有對地表以下的地質(zhì)資料進行詳細(xì)的勘察，承包商所做的投標(biāo)文件是根據(jù)業(yè)主的初步設(shè)計文件來進行的，在投標(biāo)報價中挖方為土方開挖，但在施工過程中現(xiàn)場地下大部分為巖石，僅石方開挖這一項，就讓承包商損失巨大，導(dǎo)致承包商在9號泵站施工中經(jīng)常處于被動局面。針對這種情況，在投標(biāo)過程中應(yīng)予以必要的重視，承包商在招標(biāo)文件澄清資料中應(yīng)予以提出合同條款有矛盾之處。這樣，即不影響投標(biāo)，也給后期因地表以下資料錯誤造成影響的索賠提供了保障。合同當(dāng)事人在合同中應(yīng)明確約定，合理的風(fēng)險預(yù)見,即”一個有經(jīng)驗的承包商能夠預(yù)見的風(fēng)險”和針對這種風(fēng)險所采取的措施,如最淺的地下水位

5、,最大的水流量等,即對風(fēng)險因素給予量化,在這種量化的基礎(chǔ)上,實施合同索賠的管理,可以最大限度地避免爭議。不利的自然條件引起的索賠。在施工過程中，往往會因為遇到地下構(gòu)筑物或文物或地下電纜、管道和各種裝置，而導(dǎo)致工程費用增加，只要給定的施工合同、施工圖紙末預(yù)標(biāo)明，合同的當(dāng)事人均可提出索賠。例如哈中二期原油管道工程，在庫姆科爾末站連接工藝區(qū)和清管區(qū)之間的750米管線施工時，管線穿越3處6KV高壓線桿和一處變壓器，為了不影響施工進度，應(yīng)立即對高壓線桿和變壓器進行位移，但根據(jù)當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)規(guī)定，位移工作必須由當(dāng)?shù)氐膶I(yè)電力公司施工，在承包商支付給當(dāng)?shù)貙I(yè)電力公司施工款項之后，承包商以和當(dāng)?shù)貙I(yè)電力公司結(jié)算

6、單為依據(jù)向業(yè)主提出了索賠。2、工程變更引起的索賠在施工過程中，由于工地上不可預(yù)見的情況、環(huán)境的改變或為了節(jié)約成本等，在監(jiān)理工程師認(rèn)為必要時，可以對工程或其任何部分的外形、質(zhì)量或數(shù)量做出變更，承包商有權(quán)就此向業(yè)主進行索賠。例如哈中二期原油管道工程，在工程開工之后，業(yè)主給承包商下發(fā)了變更指令，即主管道延長7.2公里，閥室增加1個，承包商根據(jù)業(yè)主的變更指令，及時向業(yè)主提交了索賠函，要求對新增加的工程量價格給予補償，監(jiān)理工程師和業(yè)主批準(zhǔn)了承包商的索賠要求。3、工期變化引起的索賠工期延期的索賠通常包括兩個方面：一是要求延長工期;二是要求償付由于非承包商原因?qū)е鹿こ萄悠诙斐傻膿p失，一般這兩方面的索賠報告

7、要求分別編制，因為工期和費用索賠并不一定同時成立。例如：由于特殊惡劣氣候等原因承包商可以要求延長工期，但不能要求補償;也有些延誤時間并不影響關(guān)鍵路線的施工，承包商可能得不到延長工期的承諾。但是，如果承包商能提出證據(jù)說明其延誤造成的損失，就可能有權(quán)獲得這些損失的補償，有時兩種索賠可能混在一起，即可以要求延長工期，又可以獲得對其損失的補償。4、業(yè)主要求承包商趕工引起的索賠一項工程可能遇到各種意外的情況或由于工程變更而必須延長工期。但由于業(yè)主的原因堅持不給延期，迫使承包商采取趕工措施來完成工程，從而導(dǎo)致工程成本增加，即為加速施工費用的索賠。在如何確定加速施工所發(fā)生的費用，合同雙方可能差距很大，因為影

8、響附加費用款額的因素很多，如：投入的資源量、提前的完工天數(shù)、加班津貼、施工新單價等等。例如哈中二期原油管道工程，冬季施工現(xiàn)場條件惡劣，低溫、暴風(fēng)雪，承包商為了按期完工，采取了很多趕工措施，例如在天氣轉(zhuǎn)好時利用倒班加快施工進度，并采取了焊前加熱、焊后保溫等措施保證施工質(zhì)量，采取措施保證低溫條件下員工健康、施工設(shè)備完好，為保證施工進度和施工質(zhì)量，承包商投入了大量的財力、人力和物力，承包商向業(yè)主提出了冬季施工費用索賠申請。5、業(yè)主不正當(dāng)?shù)亟K止工程而引起的索賠由于業(yè)主不正當(dāng)?shù)亟K止工程，承包商有權(quán)要求補償損失，其數(shù)額是承包商在被終止工程中的人工、材料、機械設(shè)備的全部支出以及各項管理費用、保險費、貸款利息

9、、保函費用的支出減去已結(jié)算的工程款，并有權(quán)要求賠償其盈利損失。6、法律、貨幣及匯率變化引起的索賠如果在基準(zhǔn)日期以后，工程施工所在國政府或授權(quán)機構(gòu)支付合同價格的一種或幾種貨幣實行限制或貨幣匯總限制，則業(yè)主應(yīng)補償承包商因此而受到的損失。例如2009年2月4日，哈薩克斯坦政府突然宣布，本國貨幣堅戈將貶值25%，堅戈對美元匯率從120陡升到160，堅戈對人民幣從16上升到24，堅戈貶值給管道局在哈的中亞管道、哈中二期原油管道和阿克糾賓油庫等工程造成了巨大的影響，在因為堅戈貶值對承包商造成的損失進行賠償?shù)膯栴}上，業(yè)主的態(tài)度也很積極，在業(yè)主的支持和幫助下，承包商完善了堅戈貶值索賠所需的支持文件，業(yè)主把索賠

10、支持文件轉(zhuǎn)交給了業(yè)主股東，等待股東認(rèn)可。三、索賠工作面臨的一些困難管道局在哈薩克斯坦所承建的項目，大部分屬于國家的政治性工程，所發(fā)生的變更索賠不能完全按照FIDIC條款規(guī)定的方式方法來處理，例如：1、在EPC總承包合同中，業(yè)主為了規(guī)避自身的風(fēng)險，合同中常有“不限于此” 或“若業(yè)主和分包商對于合同的理解有分歧時，以業(yè)主的理解為準(zhǔn)”等等條款，這些條款阻礙了索賠的進展。業(yè)主經(jīng)常以不限于此為借口進行搪塞，認(rèn)為所有施工內(nèi)容都包含在里面，所有施工事項的費用都含在里面，實際施工過程中工程量有可能會增加，但總的價格是不變的。2、進度和索賠談判時間錯位，施工單位很無奈。對于委托項目或業(yè)主提出的變更項目，按正常程

11、序應(yīng)該先談好費用然后再組織施工。但實際上為了趕進度，或者說為了搞好服務(wù)，大都先行施工，后談費用，干完活后，主動權(quán)就完全掌握在業(yè)主手里，很難獲得合理的費用。如果堅持先談費用后施工，勢必影響甲乙雙方的關(guān)系。3、索賠項目價格的確定原則不統(tǒng)一、不公平。按我國現(xiàn)行工程變更價款的確定方法，索賠項目價格可以采用或參考合同中適用于或類似于索賠工程的價格，但是在哈薩克斯坦，業(yè)主要求承包商索賠價格按照哈薩克斯坦定額來做，對于早期習(xí)慣了使用中石油定額的承包商來說，短期內(nèi)很難適應(yīng)。4、索賠款項不能及時結(jié)算，施工單位墊款時間長。即業(yè)主和股東都已認(rèn)同并審批了承包商所提交的索賠項目，也很難按照進度進行結(jié)算，業(yè)主經(jīng)常要求竣工

12、時一攬子結(jié)算，一攬子結(jié)算就會給承包商帶來兩方面的問題，一是一些小的索賠項目被抹掉，二是墊款時間長資金壓力大。5、談判地位不平等，業(yè)主處于強勢，施工方處于劣勢。原則上談判雙方地位平等，尤其是以建立在大合同的基礎(chǔ)上，但是實際上業(yè)主處在強勢的地位，對于業(yè)主不合理不公平的斷論與要求，施工單位只能先力爭后屈服，為了保持長期的友好關(guān)系一般是不能鬧僵的更不能提起仲裁或訴訟的。四、索賠管理這是FIDIC合同核心條款， FIDIC條款第53款中對索賠管理有相關(guān)規(guī)定，承包商應(yīng)在任何引起索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)提出經(jīng)濟索賠，并可就以下條目進行索賠：1.直接費，如人工費、材料費費、機械費等;2.管理費;3.趕工費;4

13、.額外發(fā)生的人工、材料、機械費;5.延長工期及延期管理費;6.資金回收，在索賠時應(yīng)注意避免使用“利潤”的提法;7.業(yè)主拖延支付索賠而致使承包商損失的利息;8.整理索賠時發(fā)生的費用(據(jù)實報銷);等等。承包商的任何索賠申請都應(yīng)為書面的，并注意做好現(xiàn)場日志，及時提交索賠詳單和依據(jù)。索賠金額要有合同條款及事實依據(jù)，合情合理，證明承包商確有經(jīng)濟損失，以爭取業(yè)主的同情和支持。合同索賠的管理，應(yīng)重點做好事前控制和事中的管理：1、事前控制的目的是進行工程風(fēng)險預(yù)測，并采取相應(yīng)的防范措施和對策，盡量減少或控制由于自己的原因而對建設(shè)工程合同的另一方或第三方所造成的權(quán)利的侵害和造成損失后果的程度。熟悉和理解設(shè)計文件、

14、設(shè)計要求、招標(biāo)文件，明確工程費用中最容易突破的潛在的部分和環(huán)節(jié)，從而明確項目投資控制的重點;做好投標(biāo)前的現(xiàn)場踏勘工作，根據(jù)設(shè)計文件和招標(biāo)文件到現(xiàn)場認(rèn)真核實，對于設(shè)計中和現(xiàn)場實際情況不符的，及時反映給設(shè)計部門，以便設(shè)計盡快變更;較為詳盡的收集整理和系統(tǒng)的分析建設(shè)工程項目的各類信息，包括建設(shè)地或建設(shè)國的政治、法律、社會、經(jīng)濟、人文、地理、氣候、地質(zhì)、水文及特有的文化氛圍，建立風(fēng)險識別與評價模型，預(yù)測工程風(fēng)險及可能發(fā)生索賠的誘因，制定相應(yīng)的防范對策;分析合同條款和合同價格構(gòu)成因素，做好合同偏離整理工作，找出合同條款中潛在的風(fēng)險，減少和杜絕違約事件的產(chǎn)生;2、事中管理是一項具體細(xì)致、持續(xù)性的工作，而索

15、賠的成立與否，大都與此相關(guān)。規(guī)范施工索賠行為，嚴(yán)格按照索賠程序工作。承包商應(yīng)在合同索賠期限內(nèi)，根據(jù)FIDIC條款施工合同條件中的第53款規(guī)定的索賠程序，進行索賠;強化施工索賠意識,重視索賠證據(jù)的收集與管理。索賠能否成功關(guān)鍵在于施工索賠的原始依據(jù)和證據(jù),承包商必須重視做好這一基礎(chǔ)工作,否則索賠無依據(jù),索賠不可能成功;正確、合理地計算索賠金額。根據(jù)實際發(fā)生的費用，利用哈薩克斯坦定額計算方法來計算索賠金額;加強各類工程建設(shè)人員的風(fēng)險意識的培訓(xùn)與教育，使風(fēng)險管理貫穿經(jīng)營管理與合同索賠管理以及施工管理之中。3、事后管理是一個總結(jié)的過程，在索賠事件結(jié)束后，各類索賠文件應(yīng)及時整理歸檔，根據(jù)各類索賠事件發(fā)生的

16、概率及結(jié)果，總結(jié)分析下步如何更好的規(guī)避合同風(fēng)險。五、索賠的工作程序FIDIC條款施工合同條件中的第53款規(guī)定的索賠程序，是施工索賠的法律依據(jù)。其要點是：承包商有索賠權(quán);索賠通知盡快在索賠事件或情況察覺后28天內(nèi)發(fā)出;索賠報告在引起索賠事件或情況后42天內(nèi)向業(yè)主遞交;承包商在索賠事件情況產(chǎn)生的影響結(jié)束后28天內(nèi)或經(jīng)業(yè)主認(rèn)可的期限內(nèi)遞交一份最終索賠報告;業(yè)主在收到索賠報告或任何進一步的論證后42天內(nèi)或經(jīng)承包商認(rèn)可的期限內(nèi)做出回應(yīng)，提出批準(zhǔn)或否定的具體意見。具體的工作程序，一般按以下5步進行提出索賠要求，發(fā)出索賠通知書當(dāng)出現(xiàn)索賠事項時，承包商一方面可以書面信件正式發(fā)出索賠通知書，聲明他的索賠權(quán)利;另

17、一方面應(yīng)繼續(xù)施工。注意：這個書面索賠通知書一定在索賠事項發(fā)生后的28天以內(nèi)，向業(yè)主正式提出。否則逾期再報，索賠要求會遭到拒絕，會失去索賠機會。報送索賠資料，呈交索賠報告在正式提出索賠要求后，承包商應(yīng)抓緊準(zhǔn)備索賠資料，計算索賠數(shù)額或計算所必需的工期延長天數(shù)。索賠報告書應(yīng)在索賠事件發(fā)生后的42天內(nèi)發(fā)出。如果索賠事項的影響繼續(xù)存在，事態(tài)還在發(fā)展時，則要求承包商每隔28天向工程師報送一次補充資料，說明事態(tài)的發(fā)展情況。最后，當(dāng)索賠事項結(jié)束后，在28天以內(nèi)或由承包商建議由業(yè)主認(rèn)可的時間內(nèi)報送此項索賠的最終報告。附上最終賬單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)，并要求業(yè)主或業(yè)主委托組織審定。一個

18、完整的索賠報告書，必須包括以下4個部分：總論部分，概括地敘述索賠事項合同論證部分，敘述索賠的根據(jù)索賠款額或工期延長的計算論證證據(jù)部分會議協(xié)商解決當(dāng)某項施工索賠要求不能在每月的結(jié)算付款過程得到解決，(實際上很少能在當(dāng)月解決)而需要采取合同雙方面對面決定時，應(yīng)將索賠問題列為會議協(xié)商的專題。這種會議，一般由業(yè)主委托組織主持，承包商和業(yè)主代表均出席討論。第一次協(xié)商一般采取非正式的形式，雙方交換意見，互相探索對方立場觀點(摸底)，爭取達到一致的見解，解決索賠問題。(很少遇到一次能解決問題的)如果需要舉行正式會談時，雙方應(yīng)做好準(zhǔn)備，提出論證根據(jù)及有關(guān)資料，及可接受的方案，友好求實地協(xié)商，爭取通過一次或數(shù)次

19、會談，達成協(xié)議。邀請中間人調(diào)解當(dāng)爭議雙方無法通過上述3)的辦法解決時，為了爭取通過友好協(xié)商的方式解決索賠爭端可由爭議雙方協(xié)商邀請中間人進行調(diào)解，也能夠比較滿意的解決索賠爭端?！爸虚g人”：可以是雙方都信賴熟悉的個人(工程技術(shù)專家、律師、估價師或有威望的人士)也可以是專門的組織(監(jiān)理公司、工程管理公司)中間人的調(diào)解過程，也是爭議雙方逐步接近，趨于一致過程。中間人通過與雙方個別和共同的交換意見，在全面調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，提出一個比較公正合理的解決意見，這個調(diào)解意見，只是作為中間人的建議，對雙方無約束力。但是根據(jù)施工索賠的實踐證明，絕大多數(shù)的中間人調(diào)解都取得了成功，所以越來越被爭端的雙方采納、接受。FI

20、DIC條款鼓勵合同雙方以友好的方式解決爭端，明確規(guī)定，不經(jīng)過友好解決階段，不能開始仲裁。大部分的的索賠爭端通過上述的辦法都能得到友好解決，但遺憾的是個別索賠爭端的雙方，分歧嚴(yán)重、各執(zhí)已見，不肯罷休，最后只得走向第五步。提交仲裁或訴訟仲裁或者訴訟雖然不是理想的解決辦法，但卻是一個有效的最終解決途徑。因為仲裁或訴訟的判決，都具有法律權(quán)威，對雙方都有約束力，甚至可以強制執(zhí)行。通過仲裁委員會做出的裁決是終局的，任何一主當(dāng)事人均不得向法院起訴，也不得向其他任何機構(gòu)提出變更仲裁裁決的請求。六、索賠的技巧EPC總承包項目的合同文件一般由以下文件組成：業(yè)主的招標(biāo)文件、合同協(xié)議書、承包商的投標(biāo)書、中標(biāo)通知書、合

21、同通用條款、合同專用條款、技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單及合同專用條款中所列的組成本合同的其它文件，正因為內(nèi)容及形式較多，且參建各方利益不同，往往使工程參建各方，對索賠事件的合同理解存在分歧，影響合同索賠的管理，但無論何種理解，其基本立足點應(yīng)是在法律精神的框架下的合法的理解，這種理解的本身是合同中任何條款不得顯失公平，因此合同索賠的管理過程中，是需要技巧的。1、投標(biāo)報價的策略，為合同索賠奠定基礎(chǔ)。這種技巧來源于合同當(dāng)事人的歷史經(jīng)驗，始于工程建設(shè)的前期，一般可用的策略為：不平衡報價：即一部分項目高報，部分項目低報。預(yù)計到工程量可能增加的部分，單價高報;而工程量可能減少的部分，單價低報;設(shè)計不明確或設(shè)

22、計深度明顯不足的部分，工程量可能增加的，單價高報;招標(biāo)文件中無工程量而只有單價的高報單價。抓大放小：索賠事件在工程建設(shè)中比較多，有大有小，有原則性的索賠，有非原則性的索賠。在實際的索賠管理中，不應(yīng)一概而論，而應(yīng)分輕重而予以不同的處理，對于大的原則性的索賠問題緊抓不放，而對旁枝末節(jié)的非原則性事件，應(yīng)靈活處理。2、 把握時機?；诤贤M成內(nèi)容及形式的多樣性，不可避免地存在著合同條款的矛盾之處，而這種矛盾正是合同索賠的爭議之所在,這也正是索賠與反索賠的雙刃劍，在不同的階段，處理同一件索賠事件的結(jié)果可能完全不同，在工程前期，業(yè)主與施工單位雙方都會死摳合同中對自己有利的條款，這時對一些漠棱兩可的事件談不攏的情況下盡量回避談判，到工程中后期，業(yè)主對工程進度會有急迫的要求，施工方可在此時提出由于有部分費用沒有解決，經(jīng)濟較為困難，為加快施工的進度，迫切需要業(yè)主給予經(jīng)濟上的幫助，業(yè)主此時對前期合同條款存在的矛盾，可以采納對承包方有利的解釋，使矛盾問題得到解決。3、注意談判時的技巧實踐證明，在談判中一位的采取強硬態(tài)度或軟弱立場都是不可取的，都難以獲得滿意的效果。而采取剛?cè)峤Y(jié)合的立場則容易收到理想的效果，即