淺析版施工合同

1、目目 錄錄20132013版施工合同示范文本修改背景版施工合同示范文本修改背景20132013版施工合同的有關(guān)法律基礎(chǔ)版施工合同的有關(guān)法律基礎(chǔ)20132013版施工合同的起草原則及起草過程版施工合同的起草原則及起草過程20132013版施工合同主要特點(diǎn)版施工合同主要特點(diǎn)背背 景景一、一、19991999版施工合同與現(xiàn)行法律體系不相適應(yīng)版施工合同與現(xiàn)行法律體系不相適應(yīng) 從1999版施工合同頒布實(shí)施至今已有近14年時(shí)間，期間國家出臺了大量的涉及工程建設(shè)領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，如安全生產(chǎn)法、招標(biāo)投標(biāo)法等法律，建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例和招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例等行政法規(guī)

2、，以及建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定、房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)工程施工分包管理辦法、建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法、建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法、房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法、建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法、國標(biāo)工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范等規(guī)定、規(guī)范，最高人民法院也出臺了關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋等司法解釋。此外，國家還出臺和修訂了與工程建設(shè)緊密相關(guān)的法律，如合同法、物權(quán)法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、勞動合同法、侵權(quán)責(zé)任法等等。1999版施工合同內(nèi)容與現(xiàn)行法律規(guī)范的規(guī)定不一致，影響到施工合同管理以及合同風(fēng)險(xiǎn)控制等方面。因此，對1999版施工合同進(jìn)行修訂勢所必然。 二、二、19991999版施工合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容

3、與建筑市場發(fā)展的實(shí)際情況不相適應(yīng)版施工合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容與建筑市場發(fā)展的實(shí)際情況不相適應(yīng) 1999版施工合同頒布實(shí)施之前，我國建筑市場的專業(yè)化程度較低、行政管制較多，因此在合同條款設(shè)置上較為粗放，更多地體現(xiàn)了行政力量的介入。隨著我國建筑市場的快速發(fā)展，工程建設(shè)的專業(yè)化、市場化日益突出,特別是隨著國內(nèi)外建筑市場的進(jìn)一步融合，對于合同文本的專業(yè)性和操作性提出了更高的要求。如1999版施工合同中沒有考慮暫停施工的問題，而暫停施工作為目前施工合同履行中的常見現(xiàn)象和糾紛爭議事項(xiàng)，亟需予以規(guī)范。再如開工問題，1999版施工合同中沒有對開工的程序進(jìn)行約定。另外，1999版施工合同在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上存在條款設(shè)置粗放、

4、權(quán)利義務(wù)設(shè)置不均衡及風(fēng)險(xiǎn)分配不明確等問題，不能有效地指導(dǎo)復(fù)雜的工程活動。從實(shí)際使用情況來看，因合同約定不明確產(chǎn)生糾紛的情況非常常見，各方也呼吁對1999版施工合同進(jìn)行相應(yīng)的修訂完善。20132013版施工合同的有關(guān)法律基礎(chǔ)版施工合同的有關(guān)法律基礎(chǔ) 一、建設(shè)工程合同的法律性質(zhì)一、建設(shè)工程合同的法律性質(zhì) 根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同是由承攬合同發(fā)展而來，其法律的特征應(yīng)當(dāng)符合合同法第16章建設(shè)工程合同以及第15章承攬合同的有關(guān)規(guī)定。 在承攬法律關(guān)系中要求定作人提供資金并提出具體的定作要求，而且定作人享有任意解除權(quán)。而對承攬人基本上僅作手藝、工藝等技術(shù)要求，一般不承擔(dān)加工承攬材料的市場風(fēng)險(xiǎn)。建設(shè)

5、工程合同中對于發(fā)包人和承包人的要求也不能完全脫離承攬合同的基本要求。 二、建設(shè)工程合同的法律價(jià)值二、建設(shè)工程合同的法律價(jià)值 第一、強(qiáng)調(diào)多重法律價(jià)值，且國家利益和社會公共利益順位在先。從建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例等法律法規(guī)的立法目的來看，建設(shè)工程相關(guān)法律法規(guī)比較強(qiáng)調(diào)對工程建設(shè)活動的監(jiān)督管理，維護(hù) 市場秩序，保證工程的質(zhì)量和安全，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展。由此可以看出，工程建設(shè)領(lǐng)域法律規(guī)范的立法價(jià)值，存在國家利益、社會公共利益、當(dāng)事人合法權(quán)益的價(jià)值順序，此與普通民事交易活動不同。 第二、強(qiáng)調(diào)公平分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則?？紤]到建設(shè)工程合同的法律本質(zhì)內(nèi)容，在發(fā)包人和承包人之間必須進(jìn)行合理的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，方

6、能為建設(shè)工程下昂貴活動提供正常發(fā)展的保障。 第三、兼顧合同管理的效率原則，強(qiáng)調(diào)建設(shè)工程相關(guān)活動的程序性。從效率角度出發(fā)，商事合同的實(shí)質(zhì)即為交易，因此，為了避免在交易過程中出現(xiàn)紛爭，應(yīng)當(dāng)對于交易過程中的重大事項(xiàng)進(jìn)行程序規(guī)范，減少雙方當(dāng)事人摩擦、避免粗放管理。 第四、符合中國國情，促進(jìn)良性交易習(xí)慣的形成，發(fā)展工程建設(shè)示范文本充分考慮到工程建設(shè)領(lǐng)域的現(xiàn)狀，著眼未來發(fā)展，通過條文安排，解決以往工程合同中的頑癥，并推動良性交易習(xí)慣的形成，引導(dǎo)施工合同走向合法、公平與高效。 三、建設(shè)工程合同權(quán)利義務(wù)的分配三、建設(shè)工程合同權(quán)利義務(wù)的分配 合同的最重要的使命就是以實(shí)現(xiàn)合同目的為目標(biāo)，通過條文安排完成對合同各方

7、權(quán)利與義務(wù)的合理安排。在2013版建設(shè)工程施工合同起草的過程中，在準(zhǔn)確認(rèn)定發(fā)包人和承包人的主體特性的基礎(chǔ)上認(rèn)真謹(jǐn)慎分配合同各方當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)，并根據(jù)其合同屬性將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化成權(quán)利義務(wù)條文落實(shí)到具體的合同行為中。 建設(shè)工程合同中，發(fā)包人通常為出資人，從合同管理的角度出發(fā)，不要求發(fā)包人是專業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)人員，除房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目以外，法律通常也未對建設(shè)單位主體提出特別的資質(zhì)要求；而承包人作為專業(yè)機(jī)構(gòu)，主要依靠其技術(shù)完成工程承攬業(yè)務(wù)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定和約定的施工責(zé)任，但是對于因市場風(fēng)險(xiǎn)變化引起的法律和合同后果，應(yīng)按照市場經(jīng)濟(jì)的游戲規(guī)則承擔(dān)有限風(fēng)險(xiǎn)。20132013版施工合同的起草原則及起草過程版施工合同的起草原

8、則及起草過程一、起草合同的原則一、起草合同的原則 一是充分反映工程建設(shè)領(lǐng)域立法的最新成果，使新版合同與現(xiàn)行法律法規(guī)、部門規(guī)章和政策規(guī)定相一致，保證合同的合法性原則； 二是注重合同文本對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡，有利于促進(jìn)建筑市場的有序健康發(fā)展，保證合同的引導(dǎo)性原則； 三是與我國的建筑市場發(fā)展的實(shí)際情況相協(xié)調(diào)，適應(yīng)工程實(shí)踐和工程計(jì)價(jià)模式發(fā)展需要，保證合同適用性原則； 四是與國內(nèi)外其他主流標(biāo)準(zhǔn)合同文本相銜接，增設(shè)新的合同管理制度，保證合同的先進(jìn)性原則。 二、起草過程二、起草過程 （一）全面梳理法律規(guī)范，研究相關(guān)合同文本，完成征求意見稿（一）全面梳理法律規(guī)范，研究相關(guān)合同文本，完

9、成征求意見稿 為推動2013版施工合同起草工作的順利進(jìn)行， 2009年成立了由政府主管部門、建設(shè)單位、施工企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、律師事務(wù)所等各方面專家組成的課題組。課題組全面梳理我國現(xiàn)行工程建設(shè)方面的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件，充分吸收了十余年來我國建設(shè)工程領(lǐng)域的立法成果，如建筑法、安全生產(chǎn)法、勞動合同法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例、建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法、房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法以及建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法以及最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋等等。 此外，在2013版施工合同的起草過程中，課題組考慮到建設(shè)工程項(xiàng)目管

10、理模式、合同管理理念以及計(jì)價(jià)模式等實(shí)際發(fā)展情況，對比分析了國內(nèi)外建設(shè)工程領(lǐng)域的常用合同文本，如標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（2007年）、房屋建筑和市政工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（2010年）、FIDIC施工合同條件（1999年）、美國AIA施工合同條件等，在充分吸收了前述文本的成熟內(nèi)容，并在結(jié)合國內(nèi)建設(shè)工程實(shí)踐需要的基礎(chǔ)上，對1999版合同進(jìn)行了修訂，形成了建設(shè)工程施工合同（示范文本）（征求意見稿），并于2011年3月9日在住房城鄉(xiāng)建設(shè)部網(wǎng)站公開征求社會各方意見。 （二）廣泛征求社會意見，形成送審稿初稿（二）廣泛征求社會意見，形成送審稿初稿施工合同征求意見稿在網(wǎng)上公開征求意見后，引起了各方的極大反響，大家紛紛

11、就此建言獻(xiàn)策，還包括來自海外與港、澳、臺地區(qū)的寶貴建議。截止2011年5月，共收到了來自各方反饋建議近500條，建議主要集中在監(jiān)理人權(quán)限、合同計(jì)價(jià)方式、發(fā)包人付款能力證明、承包人人員管理、缺陷責(zé)任期、變更、暫停施工、計(jì)量與支付、造價(jià)咨詢?nèi)?、爭議評審小組、合同備案效力等條款。 為了進(jìn)一步完善征求意見稿的體系和內(nèi)容，對反饋意見進(jìn)行了分類匯總，并結(jié)合我國建設(shè)工程領(lǐng)域的現(xiàn)狀以及國內(nèi)外建筑市場的最新發(fā)展情況，本著審慎的原則，認(rèn)真分析各方意見，對征求意見稿進(jìn)行了修改和完善，于2011年6月形成了施工合同（示范文本）的送審稿初稿。 （三）邀請專家論證，形成（三）邀請專家論證，形成20132013版施工合同報(bào)

12、批稿版施工合同報(bào)批稿 自2011年6月至2012年6月，共召開了4次專家論證會議，反復(fù)聽取建設(shè)行政主管部門、建筑施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、高校、專業(yè)律師事務(wù)所等各方面專家和代表的意見，對施工合同（示范文本）送審稿初稿進(jìn)行修改完善，形成了2013版施工合同送審稿。為了慎重起見，2012年10月，召開了施工合同送審稿審定會，再次聽取了有關(guān)專家意見，并根據(jù)專家們提出的有關(guān)意見，對合同送審稿作了進(jìn)一步完善修改，形成了2013版施工合同報(bào)批稿。2012年12月至2013年2月，先后兩次將2013版施工合同報(bào)批稿征求住房城鄉(xiāng)建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)定額司、工程質(zhì)量安全司意見，并根據(jù)兩個(gè)司的意見對報(bào)批稿進(jìn)行了最后的完善。

13、2013年4月3日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家工商總局領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)了印發(fā)2013版施工合同的通知。20132013版施工合同主要特點(diǎn)版施工合同主要特點(diǎn)一、增加了九項(xiàng)新的合同管理制度一、增加了九項(xiàng)新的合同管理制度 （一）雙向擔(dān)保制度（一）雙向擔(dān)保制度 1999版合同中雖然規(guī)定了發(fā)承包雙方的履約擔(dān)保，但實(shí)踐中基本上均是發(fā)包人要求承包人提供履約擔(dān)保，發(fā)包人基本上不會向承包人提供履約擔(dān)保。為從根本上解決國內(nèi)普遍存在的拖欠工程款問題，新版合同吸收了FIDIC條款的承發(fā)包雙方互為擔(dān)保制度。關(guān)于雙方互為擔(dān)保制度，F(xiàn)IDIC條款2.4款 雇主的資金安排中規(guī)定：“在接到承包商的請求后，雇主應(yīng)在28天內(nèi)提供合理的證據(jù)，表明

14、他已作出了資金安排，并將一直堅(jiān)持實(shí)施這種安排，此安排能夠使雇主按照第14條合同價(jià)格和支付的規(guī)定支付合同價(jià)格（按照當(dāng)時(shí)的估算值）的款額。如果雇主欲對其資金安排做出任何實(shí)質(zhì)性變更，雇主應(yīng)向承包商發(fā)出通知并提供詳細(xì)資料。除非承包商收到該保函，否則工程師將不會根據(jù)第8.1款工程的開工發(fā)出通知?！?.2款中規(guī)定了承包商履約保證， （一）雙向擔(dān)保制度（一）雙向擔(dān)保制度關(guān)于發(fā)包人的支付擔(dān)保問題，F(xiàn)IDIC條款專用條款14.15款后有“承包商融資情況下的范例條款”：“雇主應(yīng)自費(fèi)按投標(biāo)文件附錄中的規(guī)定取得由某一實(shí)體提供的一定款額和貨幣種類的支付保函。雇主應(yīng)在合同雙方簽訂合同協(xié)議書后28天內(nèi)向承包商提交該保函。該

15、保函的格式附在本專用條件后，或也可使用承包商可接受的其他格式?！迸c此相對應(yīng)，2013版合同2.5款中規(guī)定了發(fā)包人的“資金來源證明及支付擔(dān)?！保骸俺龑Ｓ煤贤瑮l款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28天內(nèi)，向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價(jià)款的相應(yīng)資金來源證明。 除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人提供支付擔(dān)保。支付擔(dān)?？梢圆捎勉y行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保等形式，具體由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定?！?.7款中規(guī)定了承包人的“履約擔(dān)保”：“發(fā)包人需要承包人提供履約擔(dān)保的，由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定履約擔(dān)保的方式、金額及期限

16、等。履約擔(dān)?？梢圆捎勉y行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保等形式，具體由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定。因承包人原因?qū)е鹿て谘娱L的，繼續(xù)提供履約擔(dān)保所增加的費(fèi)用由承包人承擔(dān)；非因承包人原因?qū)е鹿て谘娱L的，繼續(xù)提供履約擔(dān)保所增加的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)?！?2013版合同在雙方互為擔(dān)保制度上明確規(guī)定“發(fā)包人要求承包人提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人提供支付擔(dān)?！保cFIDIC條款相比，更有利于維護(hù)承包人的權(quán)益，可以更好地平衡發(fā)承包雙方之間的權(quán)利義務(wù)。 （二）合理調(diào)價(jià)制度（二）合理調(diào)價(jià)制度 1999版合同中對變更調(diào)價(jià)的規(guī)定比較簡單。關(guān)于變更調(diào)價(jià)制度，F(xiàn)IDIC條款規(guī)定在12.3款估價(jià)和第13條變更和調(diào)整中，2013版

17、合同第10條【變更】、第11條【價(jià)格調(diào)整】借鑒和吸收了其中的大部分規(guī)定。關(guān)于2013版合同借鑒和吸收FIDIC條款中的情勢變更調(diào)價(jià)制度， 第3種方式：專用合同條款約定的其他方式?！?1.2款規(guī)定了“法律變化引起的調(diào)整”：“基準(zhǔn)日期后，法律變化導(dǎo)致承包人在合同履行過程中所需要的費(fèi)用發(fā)生除第11.1款市場價(jià)格波動引起的調(diào)整約定以外的增加時(shí)，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費(fèi)用，減少時(shí)，應(yīng)從合同價(jià)格中予以扣減?；鶞?zhǔn)日期后，因法律變化造成工期延誤時(shí)，工期應(yīng)予以順延。 因法律變化引起的合同價(jià)格和工期調(diào)整，合同當(dāng)事人無法達(dá)成一致的，由總監(jiān)理工程師按第4.4款商定或確定的約定處理。 因承包人原因造成工期延誤，在工期延

18、誤期間出現(xiàn)法律變化的，由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期由承包人承擔(dān)?！?在2013版合同中增加條款規(guī)定“市場價(jià)格波動引起的調(diào)整”和“法律變化引起的調(diào)整”，可以引導(dǎo)發(fā)承包雙方在合同中約定合理分擔(dān)市場價(jià)格波動和法律變化的風(fēng)險(xiǎn)，有效平衡發(fā)承包雙方的權(quán)利義務(wù)。 （三）缺陷責(zé)任期制度（三）缺陷責(zé)任期制度 1999版合同中只有質(zhì)量保修的規(guī)定，而并無質(zhì)量缺陷責(zé)任的規(guī)定。FIDIC條款中關(guān)于“缺陷責(zé)任”的規(guī)定在第11條。2013版合同考慮到工程質(zhì)量保證金返還及工程質(zhì)量保修問題，在參考FIDIC條款缺陷通知期和國家發(fā)改委等9部委于2007年聯(lián)合發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件的基礎(chǔ)上，引入了缺陷責(zé)任期，并納入了原建設(shè)部、

19、財(cái)政部發(fā)布的建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法（建質(zhì)20057號）中的部分規(guī)定。2013版合同在15.2款規(guī)定了“缺陷責(zé)任期”： “缺陷責(zé)任期自實(shí)際竣工日期起計(jì)算，合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款約定缺陷責(zé)任期的具體期限，但該期限最長不超過24個(gè)月。 單位工程先于全部工程進(jìn)行驗(yàn)收，經(jīng)驗(yàn)收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責(zé)任期自單位工程驗(yàn)收合格之日起算。因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，缺陷責(zé)任期自承包人提交竣工驗(yàn)收申請報(bào)告之日起開始計(jì)算；發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用工程的，缺陷責(zé)任期自工程轉(zhuǎn)移占有之日起開始計(jì)算。” （四）工程系列保險(xiǎn)制度（四）工程系列保險(xiǎn)制度 1999版合同第40條中

20、規(guī)定了工程保險(xiǎn)，但其內(nèi)容非常簡單。而FIDIC條款第18條保險(xiǎn)中則非常詳細(xì)地規(guī)定了工程保險(xiǎn)，體現(xiàn)了國際工程實(shí)踐中對工程保險(xiǎn)的重視程度，F(xiàn)IDIC條款第18條中規(guī)定了“有關(guān)保險(xiǎn)的總體要求”（18.1款）、“工程和承包商的設(shè)備的保險(xiǎn)”（18.2款）、“人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損害的保險(xiǎn)”（18.3款）、“承包商的人員的保險(xiǎn)”（18.4款），除專用條款中另有約定外，相關(guān)保險(xiǎn)均由承包商作為保險(xiǎn)方辦理并使之保持有效。2013版合同中關(guān)于工程保險(xiǎn)的規(guī)定在第18條。 與FIDIC條款相比，2013版合同中關(guān)于工程保險(xiǎn)的規(guī)定仍顯得過于簡單。與1999版合同相比，2013版合同在18.2款中明確規(guī)定了“工傷保險(xiǎn)”，并借鑒

21、和吸收FIDIC條款18.1款中的有關(guān)內(nèi)容，在18.6款中規(guī)定了“未按約定投保的補(bǔ)救”。增加該款規(guī)定可以有效促使發(fā)承包雙方自覺按照合同約定辦理相關(guān)保險(xiǎn)，強(qiáng)化發(fā)承包雙方通過工程保險(xiǎn)來防范和化解工程風(fēng)險(xiǎn)的意識。 （五）工程移交證書制度（五）工程移交證書制度 建設(shè)工程是正在加工中的不動產(chǎn)，工程通過竣工質(zhì)量驗(yàn)收即形成物權(quán)。FIDIC條款通過分別設(shè)定工程接收證書和缺陷責(zé)任期屆滿證書，構(gòu)建起了建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的物權(quán)證書制度。FIDIC條款中有關(guān)工程接收證書的規(guī)定可見于第10.1款對工程和區(qū)段的接收、以及第172款承包商對工程的照管，F(xiàn)IDIC條款中有關(guān)缺陷責(zé)任期屆滿證書的規(guī)定可見于第11.9條履約證書。 于

22、2008年5月施行的發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)的通用合同條款，借鑒了FIDIC條款的經(jīng)驗(yàn)，在國內(nèi)率先對工程的交付使用和質(zhì)量缺陷責(zé)任期分別設(shè)定了工程交接證書和缺陷責(zé)任期屆滿證書，而現(xiàn)在這兩項(xiàng)證書制度也為2013版施工合同所采納。 （六）索賠期限制度（六）索賠期限制度 1999版合同第36條為“索賠”，其中規(guī)定了索賠程序等內(nèi)容，但并未明確規(guī)定過期索賠的后果。FIDIC條款2.5款雇主的索賠中規(guī)定：“當(dāng)雇主意識到某事件或情況可能導(dǎo)致索賠時(shí)應(yīng)盡快地發(fā)出通知。涉及任何延期的通知應(yīng)在相關(guān)缺陷通知期期滿前發(fā)出?！辈⑽疵鞔_規(guī)定雇主過期索賠的后果；20.1款承包商的索賠中規(guī)定：“該通知（指索賠的通知）應(yīng)盡快發(fā)出，并

23、應(yīng)不遲于承包商開始注意到，或應(yīng)該開始注意到，這種事件或情況之后28天。如果承包商未能在28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，竣工時(shí)間將不被延長，承包商將無權(quán)得到附加款項(xiàng)，并且雇主將被解除有關(guān)索賠的一切責(zé)任。”明確規(guī)定了承包商過期索賠作廢的后果。 2013版合同借鑒和吸收FIDIC條款中的上述規(guī)定，在19.1款“承包人的索賠”第（1）項(xiàng)中規(guī)定：“承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利?！?（七）雙倍賠償制度（七）雙倍賠償制度 針對建筑市場發(fā)包人違約拖欠支付工程款的老大

24、難問題，2013版施工合同對發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的法律后果做出違約雙倍賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，對有效解決拖欠工程款問題設(shè)定制度保證。 2013版施工合同通用條款第14條“竣工結(jié)算”第2款“竣工結(jié)算審核”（2）規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書后的14 天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金?！?；第4款“最終結(jié)清”第2項(xiàng)“最終結(jié)清證書和支付”規(guī)定：“（2）除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完成支付。發(fā)包人逾期支付的，按

25、照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金。” 對付款方逾期付款的違約責(zé)任，最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)”。針對發(fā)包人拖欠工程款對承包人造成的損失，并參照最高院的這一司法解釋。 （八）爭議評審解決制度（八）爭議評審解決制度 1999版合同中規(guī)定的爭議解決方式包括和解、調(diào)解、仲裁或訴訟，而并不包括爭議評審。

26、FIDIC條款中規(guī)定的爭議解決方式包括爭端裁決委員會裁決、友好解決、仲裁，并規(guī)定爭端裁決委員會裁決為爭端解決的前置程序；對爭端裁決委員會所作決定不滿的，需在收到?jīng)Q定后（如爭端裁決委員會未能在其收到委托后84天內(nèi)或其他批準(zhǔn)的時(shí)間內(nèi)作出決定，則在該期限期滿后）28天內(nèi)，將其不滿通知對方，否則，該決定即被視為最終決定并對合同雙方均具有約束力（20.4款）；在一方不滿爭端裁決委員會所作決定并按20.4款約定發(fā)出表示不滿的通知后方可進(jìn)入后續(xù)的仲裁程序。2013版合同借鑒和吸收了FIDIC條款中的上述規(guī)定，在20.3款中規(guī)定了“爭議評審”的爭議解決方式。 （九）商定與確定制度（九）商定與確定制度 合同履行

27、中遇到的最大問題即為發(fā)承包雙方就履行事項(xiàng)產(chǎn)生分歧，如分歧不予及時(shí)處理即可轉(zhuǎn)化成為合同履行的障礙，最終致使合同不能履行。2013版施工合同在處理該問題時(shí)，借鑒了FIDIC合同與標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（2007年）的做法，在通用合同條款的第4.4條引入了“商定與確定制度”，明確由總監(jiān)理工程師承擔(dān)商定與確定的組織和實(shí)施責(zé)任，并明確了該項(xiàng)制度起動的前提條件。 二、調(diào)整完善了合同結(jié)構(gòu)體系二、調(diào)整完善了合同結(jié)構(gòu)體系 （一）合同結(jié)構(gòu)體系更為完善，權(quán)利義務(wù)分配具體明確，有利于引導(dǎo)建筑市場（一）合同結(jié)構(gòu)體系更為完善，權(quán)利義務(wù)分配具體明確，有利于引導(dǎo)建筑市場健康有序發(fā)展健康有序發(fā)展 針對工程建設(shè)項(xiàng)目的特點(diǎn)，2013版施

28、工合同對合同體系進(jìn)行了全面系統(tǒng)的梳理，在合同要素上進(jìn)行優(yōu)化、合并與補(bǔ)充。2013版施工合同由合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款等三大部分組成，并同時(shí)附具了11個(gè)合同附件格式。其中協(xié)議書共計(jì)12條；通用合同條款的20條具體條款分別為：一般約定、發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人、工程質(zhì)量、安全文明施工與環(huán)境保護(hù)、工期和進(jìn)度、材料與設(shè)備、試驗(yàn)與檢驗(yàn)、變更、價(jià)格調(diào)整、合同價(jià)格、計(jì)量與支付、驗(yàn)收和工程試車、竣工結(jié)算、缺陷責(zé)任與保修、違約、不可抗力、保險(xiǎn)、索賠和爭議解決。前述條款安排既考慮建設(shè)工程施工管理的需要，同時(shí)也照顧到現(xiàn)行法律法規(guī)對建設(shè)工程的特殊要求，充分考慮到了各方的意見，較好地平衡了建設(shè)工程各方當(dāng)事人

29、的權(quán)利義務(wù)。 （二）建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，提高施工管（二）建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，提高施工管理的合理性和科學(xué)性理的合理性和科學(xué)性 1999版施工合同將發(fā)包人代表和監(jiān)理人的現(xiàn)場工程師均列在工程師名下，當(dāng)發(fā)包人代表和監(jiān)理工程師同時(shí)存在時(shí)，將無法進(jìn)行有效區(qū)分，易導(dǎo)致工程施工管理的混亂。2013版合同將監(jiān)理人和發(fā)包人代表進(jìn)行了區(qū)分，建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系。在2013版施工合同中，從尊重發(fā)包人權(quán)利角度和便于高效管理合同的角度出發(fā)，對于監(jiān)理人相關(guān)事項(xiàng)做了相應(yīng)規(guī)定，如強(qiáng)調(diào)發(fā)包人對監(jiān)理人進(jìn)行合理授權(quán)，并將授權(quán)事項(xiàng)告知承包人；明確監(jiān)

30、理人作為合同履行文件傳遞中心，即發(fā)包人和承包人之間的文件往來均通過監(jiān)理人來中轉(zhuǎn)，確保監(jiān)理人能夠全面暢通的了解合同管理信息，以完成其法定義務(wù)和約定義務(wù)。 三、完善了合同價(jià)格類型，增加了暫估價(jià)規(guī)定三、完善了合同價(jià)格類型，增加了暫估價(jià)規(guī)定 （一）完善合同價(jià)格類型，適應(yīng)工程計(jì)價(jià)模式發(fā)展和工程管理實(shí)踐需要（一）完善合同價(jià)格類型，適應(yīng)工程計(jì)價(jià)模式發(fā)展和工程管理實(shí)踐需要 2003年以來，我國開始在建設(shè)工程領(lǐng)域推行工程量清單計(jì)價(jià)模式，并陸續(xù)發(fā)布了2003版、2008版、2013版建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范。1999版合同囿于當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，規(guī)定了總價(jià)合同、可調(diào)價(jià)合同和成本加酬金合同3種合同計(jì)價(jià)形式。考慮到實(shí)踐

31、中對于固定價(jià)格合同存在一定的誤解和歧義，為避免將固定價(jià)格合同理解為不可調(diào)價(jià)合同，2013版施工合同按照新的合同價(jià)格形式將合同分為總價(jià)合同、單價(jià)合同及其他方式合同，其中由于成本加酬金合同形式的實(shí)踐應(yīng)用不具有典型性，故而在2013版施工合同文本中予以省略，歸入其他方式合同，其他方式合同中還包含了采用定額計(jì)價(jià)的合同，還原了上述計(jì)價(jià)方式真實(shí)含義，并與國際慣例保持一致，以滿足建設(shè)工程發(fā)展的需要，理順了工程計(jì)量與計(jì)價(jià)的相互關(guān)系，與清單計(jì)價(jià)規(guī)范相一致，便于合同雙方的實(shí)踐操作。此外，在總價(jià)合同的計(jì)量環(huán)節(jié)，2013版施工合同還引入了支付分解表，有利于提高總價(jià)合同計(jì)價(jià)的科學(xué)性和合理性。 （二）增加了暫估價(jià)的規(guī)定，

32、規(guī)定了暫估價(jià)項(xiàng)目的操作程序（二）增加了暫估價(jià)的規(guī)定，規(guī)定了暫估價(jià)項(xiàng)目的操作程序 相對于1999版施工合同，2013版施工合同新增了暫估價(jià)內(nèi)容，并根據(jù)暫估價(jià)專業(yè)分包工程、材料和工程設(shè)備的不同情況，結(jié)合國家有關(guān)建設(shè)工程項(xiàng)目招標(biāo)范圍的規(guī)定，明確了暫估價(jià)項(xiàng)目的選擇方式和程序。2013版施工合同將暫估價(jià)項(xiàng)目具體分為兩類，分別為依法必須招標(biāo)的暫估價(jià)項(xiàng)目和不屬于依法必須招標(biāo)的暫估價(jià)項(xiàng)目，并根據(jù)不同類別規(guī)定了暫估價(jià)項(xiàng)目的確認(rèn)和批準(zhǔn)程序及時(shí)間節(jié)點(diǎn)，便于暫估價(jià)項(xiàng)目的實(shí)施，提高工程的效率和效益，以保證暫估價(jià)項(xiàng)目的公平性和合法性。 四、更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡四、更加注重對發(fā)包人、承包人

33、市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡 （一）重視合同文本的指引和指導(dǎo)作用，在通用合同條款和專用合同條款的設(shè)（一）重視合同文本的指引和指導(dǎo)作用，在通用合同條款和專用合同條款的設(shè)置上充分尊重發(fā)承包雙方的意思自治置上充分尊重發(fā)承包雙方的意思自治2013版施工合同充分考慮了建設(shè)工程項(xiàng)目專業(yè)性強(qiáng)和管理復(fù)雜的特點(diǎn)，在合同條款的設(shè)置上，對于發(fā)承包雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行妥善的安排，在通用合同條款中積極引導(dǎo)發(fā)承包雙方按照現(xiàn)行法律法規(guī)及合同的規(guī)定，合法行使各項(xiàng)權(quán)利，切實(shí)履行各項(xiàng)義務(wù)。同時(shí)考慮到建設(shè)工程項(xiàng)目的特殊性和專業(yè)性，在條款內(nèi)容上安排時(shí)，給發(fā)承包雙方預(yù)留了充分的協(xié)商空間。雙方當(dāng)事人可以根據(jù)工程項(xiàng)目的特點(diǎn)，對通用合同條款

34、中需要進(jìn)行特別協(xié)商的條款，均在專用合同條款預(yù)留了補(bǔ)充和完善的空間，供雙方自行協(xié)商完善，兼顧示范文本的指引和指導(dǎo)作用。 （二）增加了防范陰陽合同、違法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的內(nèi)容，有利于促進(jìn)（二）增加了防范陰陽合同、違法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的內(nèi)容，有利于促進(jìn)建筑市場的有序健康發(fā)展建筑市場的有序健康發(fā)展陰陽合同、違法分包、違法轉(zhuǎn)包和掛靠是建筑市場長期以來的頑疾，嚴(yán)重破壞了建筑市場的正常秩序，對建設(shè)工程質(zhì)量和安全監(jiān)管提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，在客觀上也是誘發(fā)拖欠工程款和農(nóng)民工工資的因素之一。鑒于此，2013版施工合同通過在協(xié)議書中引入宣誓性承諾條款及合同備案條款以遏制陰陽合同的發(fā)生；在通用合同條款中，通過增加限定新增承包人項(xiàng)目經(jīng)理及主要施工管理人員條款、限定專業(yè)分包人及勞務(wù)分包人主要施工管理