房屋預(yù)售合同的生效要件

1、1998 年 5月，原告某房地產(chǎn)公司開(kāi)始發(fā)售竹園住宅小區(qū)的樓花。被告某旅 游公司欲購(gòu)買其中的 6 套商品房，經(jīng)洽談雙方達(dá)成協(xié)議。協(xié)議約定： (1) 旅游公 司購(gòu)買房地產(chǎn)公司竹園小區(qū) 6 個(gè)單元的物業(yè)，共 540平方米，每平方米售價(jià) 4000 元人民幣。 (2) 房地產(chǎn)公司按旅游公司的要 求，改變?cè)O(shè)計(jì)圖紙，對(duì)上述 6 個(gè)單元物業(yè)的結(jié)構(gòu)作特殊設(shè)計(jì)、施工及裝飾。 經(jīng)審計(jì)事務(wù)所審核，旅游公司須 對(duì)此變更設(shè)計(jì)項(xiàng)目另外支付房地產(chǎn)公司改裝費(fèi) 20萬(wàn)元人民幣。 (3) 房地產(chǎn)公司 于 1999年 12月 1日之前交付房屋。 (4) 合同 簽字時(shí)，旅游公司向房地產(chǎn)公司支 付定金 20 萬(wàn)元，本合同簽訂后 9

2、個(gè)月內(nèi)， 應(yīng)支付 50%的房款和全部的改裝費(fèi)， 余款在房屋交付前支付完畢。 (5) 合同還 約定了房屋面積的結(jié)算方法，不可抗力 的事由、后果等。合同簽訂后，旅游公 司如約向房地產(chǎn)公司支付合同定金 20 萬(wàn) 元房地產(chǎn)公司遂按合同規(guī)定對(duì)旅游公 司所預(yù)訂的房屋進(jìn)行了特殊設(shè)計(jì)、施工和 裝飾。但隨后，旅游公司未按合同約定向房地產(chǎn)公司支付房款和改裝費(fèi)。房地產(chǎn) 公司多次向其催要，旅游公司聲稱已放棄購(gòu)房打算，并要求房地產(chǎn)公司返還已 支 付的房款。雙方遂發(fā)生糾紛，房地產(chǎn)公司訴至法院，要求旅游公司繼續(xù)履行 合 同，并承擔(dān)違約責(zé)任。旅游公司則辯稱，雙方的預(yù)售合同未經(jīng)市房地產(chǎn)主管 部門 登記，因而無(wú)效，并要求房地產(chǎn)公

3、司返還房款 . 法律問(wèn)題 (1) 房屋預(yù)售合同的生效要件。 (2) 預(yù)售合同登記的性質(zhì)及效力。 法律 依據(jù)) 意思表示真實(shí)。 (3) 合同內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范。 在絕大多數(shù)情況下，合同只要 具備以上實(shí)質(zhì)要件就發(fā)生法律效力，但在某些特殊情況下，合同還需具備某 些形式要件才發(fā)生效力。這些形式要件或由法律作出明確規(guī)定，或由當(dāng)事人雙 方達(dá)成一致進(jìn)行約定。如 (擔(dān)保法 )規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同須經(jīng)登記生效，或者 雙方當(dāng)事人在合同中約定合同生效的附加條件。下面我們分析一下 城市房地產(chǎn)管理法 )第 44條對(duì)于預(yù)售合同登記的下述規(guī) 定; 商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政

4、府房產(chǎn)管 理部門和土地管理部門登記備案?？梢?jiàn)，法律并未規(guī)定，商品房預(yù)售登記是商 品房預(yù)售合同生效的要件，而且本案雙方當(dāng)事人也沒(méi)有事先約定以登記作為合 同生效的條件。因此，本案房地產(chǎn)公司與旅游公司之間簽訂的商品房預(yù)售合同 符合合同生效的要件，是有效合同。 2. 商品房預(yù)售合同登記的性質(zhì)及效力 在 此我們首先分析一下現(xiàn)房買賣登記的性質(zhì)及效力。 城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，房屋買賣必須辦理登記，不經(jīng)登記者不發(fā)生產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。一般民法原 理認(rèn)為，房屋買賣登記是取得所有權(quán)的必要條件，登記是不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變化 的依據(jù)和憑證。通過(guò)登記制度，人們還可以憑借它了解物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)，在很 大程度上起著維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易安全

5、的作用。由此可見(jiàn)，在房屋買賣中產(chǎn)權(quán)登記是房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)的形式要件，非經(jīng)登 記者不發(fā)生產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。與之相比，在房屋預(yù)售中承購(gòu)人能通過(guò)合同登記 取得房屋所有權(quán)嗎基于所有權(quán)的特性和對(duì)各方面 利益的權(quán)衡，我們認(rèn)為，承購(gòu) 人依據(jù)合同登記取得的權(quán)利不是房屋所有權(quán)。因 為： (1) 在房屋預(yù)售合同生效 之時(shí)，房屋尚未存在，而所有權(quán)是一種既存的現(xiàn)實(shí) 權(quán)利，標(biāo)的物尚不存在，則 在權(quán)利觀念上難以說(shuō)明如何成就一種排他性的所有 權(quán)。 (2) 建筑期間房屋所有 權(quán)的歸屬對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)也有重要影響。在買賣合同 中，風(fēng)險(xiǎn)由所有權(quán)人承擔(dān)， 如此時(shí)房屋歸承購(gòu)人所有，則其要承擔(dān)標(biāo)的物意外滅 失的風(fēng)險(xiǎn)，這無(wú)疑是加重 了本已處于弱

6、勢(shì)的廣大消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)。 (3) 在建房屋所有權(quán)如歸承購(gòu)人所有會(huì) 影響建筑商的利益。因?yàn)榻ㄖ膛c開(kāi) 發(fā)商訂有建筑承包合同，根據(jù)合同法的規(guī) 定，如開(kāi)發(fā)商不能支付酬金和費(fèi)用，建 筑商可以依法對(duì)承建房屋行使留置權(quán)。 但如果在建房屋所有權(quán)歸承購(gòu)人所有，建 筑商則不能對(duì)房屋行使留置權(quán)，因留 置權(quán)只能針對(duì)開(kāi)發(fā)商的財(cái)產(chǎn)行使。這樣如發(fā) 生開(kāi)發(fā)商不付建筑費(fèi)用的情況，建筑商的利益必受損害。為排除 這種風(fēng)險(xiǎn)，建筑 商會(huì)不愿與開(kāi)發(fā)商簽訂合同，而要求直接與承購(gòu)人簽訂合同， 這又是極不現(xiàn)實(shí) 的：一是承購(gòu)人人數(shù)眾多，常易變動(dòng) ; 二是承購(gòu)人已將全部房 屋價(jià)款 (包括建筑 成本) 支付給了開(kāi)發(fā)商，其是不會(huì)再對(duì)建筑商承擔(dān)義務(wù)的。

7、 (4) 如果在建期間房屋所有權(quán)歸承購(gòu)人所有，對(duì)開(kāi)發(fā)商也是不利的。因?yàn)榉?屋 所有權(quán)在合同登記之時(shí)轉(zhuǎn)歸承購(gòu)人所有，在分期付款中，承購(gòu)人如拒付房款， 開(kāi)發(fā)商不能對(duì)房屋主張所有權(quán)保護(hù)，只是享有債上請(qǐng)求權(quán)，這對(duì)其十分不利。 經(jīng)上述分析，筆者認(rèn)為預(yù)售合同登記后預(yù)購(gòu)人取得的權(quán)利不是所有權(quán)，只能 等 待房屋建成，開(kāi)發(fā)商交房并且雙方辦理完產(chǎn)權(quán)過(guò)戶登記后才能取得所有權(quán)。預(yù) 購(gòu)、預(yù)售登記是合同生效的形式要件，依此產(chǎn)生的權(quán)利仍是一種債權(quán)，但這種 債 權(quán)應(yīng)不同于一般債權(quán)。理由是： (1) 依據(jù)債權(quán)原理，債權(quán)是特定當(dāng)事人之間的關(guān)系，不需公示即 可有效。而 在房屋預(yù)售中這種經(jīng)過(guò)公示的債權(quán)，根據(jù)公示制度的作用應(yīng)該產(chǎn)生 公

8、信力，具有 對(duì)抗第三人的效果，亦即此種經(jīng)過(guò)公示的債權(quán)應(yīng)優(yōu)于未經(jīng)過(guò)公示 的債權(quán)，在它們 沖突時(shí)，以公示債權(quán)為準(zhǔn)，這樣可防止一房二賣。賦予經(jīng)過(guò)登 記的債權(quán)以優(yōu)先效 力并不會(huì)損害善意第三人的利益，因?yàn)楹贤怯浌玖诵?息，排除了第三人因善 意不知情而受損害的可能性。 (2) 應(yīng)賦予這種經(jīng)過(guò)登記 的債權(quán)以強(qiáng)制執(zhí)行力。要求開(kāi)發(fā)商在房屋建成時(shí)必須交付房屋，不允許臨時(shí)毀 約( 尤其是在房?jī)r(jià)上漲之時(shí)，開(kāi)發(fā)商常易拒絕交房 ) ， 屆時(shí)如不交房并辦理產(chǎn)權(quán) 登記，承購(gòu)人應(yīng)有權(quán)直接依據(jù)預(yù)售合同請(qǐng)求辦理過(guò)戶登 記，取得房屋所有權(quán)， 增強(qiáng)承購(gòu)人債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行力是與房屋預(yù)售制度的利益基 礎(chǔ)相符的，因?yàn)槿缙?取得房屋是承購(gòu)人 (對(duì)于炒賣樓花現(xiàn)象，是指最后的承購(gòu) 人) 的根本目的所在。 如果因開(kāi)發(fā)商拒不交房使承購(gòu)人到頭來(lái)僅得到一些普通債 權(quán)乃至訴訟糾紛，那 么會(huì)極大損害其預(yù)購(gòu)房屋的積極性。通過(guò)利益平衡，預(yù)購(gòu)人 會(huì)更多地考慮購(gòu)買 現(xiàn)房。倘如此，房屋預(yù)售制度的融資目的必將受挫，從而阻礙 房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展， 最終開(kāi)發(fā)商的利益也會(huì)受損。 學(xué)者建議 商品房預(yù)售因其可以有效地解決開(kāi) 發(fā)商先期資金投入的問(wèn)題，因而是目前應(yīng) 用比較廣泛的一種交易形式，但由于 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)工期長(zhǎng)，施工過(guò)