成立但未生效合同可作為合同解除對象

1、發(fā)布時間：2011-05-0808:49:02根據(jù)我國合同法規(guī)定，成立但未生效合同主要有三種情形：一是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，依法成立后但未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)前；二是附條件生效的合同，依法成立后而生效條件成就之前；三是附期限生效的合同，在所附期限屆至之前。依法成立但尚未生效的合同能否作為解除對象，目前在法律上無明確規(guī)定，在理論上亦存在爭論。一種觀點認(rèn)為成立但未生效合同可以作為解除對象，理由為中國現(xiàn)行法并未明文規(guī)定被解除的合同必須是已經(jīng)生效的合同，沒有禁止解除已經(jīng)成立但未生效的合同。在這種情況下，只有允許解除已經(jīng)成立但尚未生效的合同，才能更好維護(hù)非違約方的合法權(quán)益。

2、一種觀點認(rèn)為成立但未生效合同不能作為解除對象，原因是由于合同成立生效前，并不發(fā)生當(dāng)事人負(fù)擔(dān)合同所生效之給付義務(wù)，當(dāng)事人自無必要行使解除權(quán)使合同效力歸于消滅，此時僅發(fā)生當(dāng)事人可“撤回”其意思表示而已。如若發(fā)生糾紛，可米用適用締約過失責(zé)任來解決。由于理論界對成立但尚未生效的合同能否作為解除對象存在爭議，造成實務(wù)中對同一類案件的處理會不一致，這樣極不利于司法的統(tǒng)一性。因此對成立但未生效合同是否可以作為解除對象的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，并在法律上加以明確。筆者認(rèn)為成立但未生效合同可以作為解除的對象，并試從理論角度加以分析。一、成立但未生效合同應(yīng)當(dāng)涵蓋在“合同解除”概念之中理論界對合同解除概念均界定為：當(dāng)有效合同

3、具備解除條件時，基于一方或雙方當(dāng)事人的意思表示使因合同所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)（或債權(quán)債務(wù)關(guān)系）歸于消滅的行為（或制度）。產(chǎn)生的主要分歧在于使合同所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)歸于消滅的意思表示是在合同有效成立之后即可做出，還是只能在合同成立并生效之后方可做出，亦即成立但未生效合同可否成為解除的對象。而產(chǎn)生這種分歧的主要原因在于我國的合同法理論上及司法實踐中，逐漸認(rèn)識與區(qū)分了合同的成立與生效的不同性，但同時又對合同成立生效前，當(dāng)事人是否負(fù)擔(dān)因合同而產(chǎn)生的義務(wù)有不同認(rèn)識。持成立但未生效合同不能作為解除對象觀點的人認(rèn)為，在合同成立生效前，并不發(fā)生當(dāng)事人負(fù)擔(dān)合同所生之給付義務(wù)，當(dāng)事人自無必要行使解除權(quán)使合同效力歸于消滅，

4、此時僅發(fā)生當(dāng)事人可“撤回”其意思表示而已。而持成立但未生效合同可以作為解除對象觀點的人認(rèn)為，在合同成立后生效前，當(dāng)事人同樣有履行合同義務(wù)的可能，因此合同解除權(quán)當(dāng)然可以在此階段行使。對此，筆者認(rèn)為將合同解除界定在合同有效成立后更為準(zhǔn)確。理由有二：1.這種觀點為通說。一方面，世界各國立法也大多采用這種觀點。如在德國民法中，合同解除或解除權(quán)（derRucktritt）指合同一方對另一方以單方意思表示將一個完全有效成立的合同消滅。另一方面，我國多數(shù)學(xué)者也都持這種觀點，王利明教授在其所著的合同法新問題研究及韓世遠(yuǎn)教授在其主編的履行障礙法研究中均表明了該觀點。2.合同成立后生效前，一般情況下當(dāng)事人不負(fù)履行

5、合同的義務(wù)，但在當(dāng)事人有特別約定或特殊情況下，當(dāng)事人仍有履行合同義務(wù)的可能。如甲乙雙方簽訂采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，約定“甲將其所有的XX礦采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，乙于2009年2月30日向甲支付500萬元，甲負(fù)責(zé)于2009年5月30日前辦理審批手續(xù)”。根據(jù)國務(wù)院探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法規(guī)定，采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自批準(zhǔn)之日起生效。在甲申請、地質(zhì)礦產(chǎn)部門未批準(zhǔn)之前，該轉(zhuǎn)讓合同成立而未生效，但根據(jù)雙方合同約定，乙仍然有須履行的合同義務(wù)。而甲負(fù)責(zé)辦理審批手續(xù)本身也是合同生效前的一種合同義務(wù)。須說明的是，成立但未生效合同中的“成立”須是“有效成立”，即合同必須是有效的。在此有必要弄清合同有效和生效的關(guān)系。合同有效，是指成立的

6、合同將對合同當(dāng)事人乃至第三人產(chǎn)生法律約束力，解決的是合同內(nèi)容和形式是否符合法律規(guī)定，從而是否受法律保護(hù)的問題。一個成立的合同可能產(chǎn)生的后果有：效力待定、可撤銷可變更、無效、有效等幾種情形，因此，合同有效只是合同成立后的一種情形。而合同的生效，是指依法成立的合同為使其開始具有法律所賦予的約束力而產(chǎn)生的效力，簡言之就是有效合同產(chǎn)生法律效力。解決的是一個有效合同是否具備了當(dāng)事人約定或法律規(guī)定的生效要件而開始發(fā)生法律效力的問題。一個有效的合同會產(chǎn)生兩種法律后果，即符合生效要件時是一個生效合同，否則是一個不生效的合同，因而合同生效必須以合同有效為前提。二、我國立法并未將成立但未生效合同明確排除在合同解除

7、對象之外我國的合同解除制度的立法依據(jù)主要體現(xiàn)在我國的合同法中，具體在合同法第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中予以規(guī)定。其中合同法第九十一條規(guī)定了合同解除為合同權(quán)利義務(wù)終止的原因之一；第九十三條規(guī)定了合同的約定解除；第九十四條規(guī)定了合同的法定解除；第九十五條規(guī)定了解除權(quán)的消滅；第九十六條規(guī)定了解除權(quán)的行使；第九十七條規(guī)定了解除的效力。其中第九十三條規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同”，該規(guī)定對協(xié)議解除和約定解除條件所處的合同階段均未作限制，換言之，該規(guī)定未排除當(dāng)事人可以在合同成立后但未生效前協(xié)議解除合同，而當(dāng)事人約定的合同

8、解除條件也并非不能在合同成立后但未生效前成就。第九十四條規(guī)定了五種法定解除情形：1.因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；2.預(yù)期違約；3.遲延履行主要債務(wù)經(jīng)催告仍未履行；4.遲延履行債務(wù)或其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；5.法律規(guī)定的其他情形。在這五種情形中，只有第三種情形因合同主要債務(wù)的遲延履行一般只會發(fā)生在合同生效以后的履行階段；第一種和第二種情形當(dāng)然可以在合同成立但未生效前發(fā)生；而第四種情形中致使不能實現(xiàn)合同目的的遲延履行債務(wù)或其他違約行為大多發(fā)生在合同生效后，但仍然有發(fā)生在合同成立后未生效前的可能；第五種法律規(guī)定的其他情形也可以發(fā)生在合同成立后未生效前。如合同法第六十九條規(guī)定的不安抗辯權(quán)

9、行使的一種結(jié)果“中止履行一方可以解除合同”，就屬于“其他規(guī)定”。而合同法第六十八條規(guī)定的合同一方行使不安抗辯權(quán)的四種前提情形（對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，喪失信譽和有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形），均有可能發(fā)生在合同成立后未生效前。三、合同解除能最大限度保護(hù)非違約方的合法權(quán)益如前所述，合同在依法成立后未生效前，依然可能有需要履行的內(nèi)容，當(dāng)事人也可能在合同中約定了不履行該部分義務(wù)的違約責(zé)任。如果合同中規(guī)定了違約金,作為非違約方要求違約方承擔(dān)責(zé)任的方式就有選擇權(quán),可以要求違約方承擔(dān)因違約導(dǎo)致合同解除的違約金責(zé)任,也可以選擇要求違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任,這樣能最大化保

10、護(hù)和實現(xiàn)其合法權(quán)益。相反若不賦予非違約方在合同生效前的解除權(quán)，則可能不利于保護(hù)非違約方的合法權(quán)益。同時，如果將成立但未生效合同排除在解除對象之外，則有可能使該合同要么較長時間地停止在這種狀態(tài),要么發(fā)展到生效履行的階段,而這兩種結(jié)果對于非違約方都極為不利。四、適用締約過失責(zé)任缺乏法律依據(jù)，并會加大非違約方的救濟(jì)成本當(dāng)前主張因成立但未生效合同發(fā)生糾紛適用締約過失責(zé)任的，大多是基于對最高人民法院關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（二）（以下簡稱合同法解釋（二）第八條規(guī)定的認(rèn)識。但筆者認(rèn)為依據(jù)該條規(guī)定并不能當(dāng)然得出締約過失責(zé)任理論適用于成立但未生效合同的結(jié)論。因為，首先，該條的規(guī)定針對的是“依照法律、行政法

11、規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才生效的合同成立后，未辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)”的合同，這只是成立但未生效合同的一種情形，并不能涵蓋所有成立但未生效合同。其次，該條規(guī)定“人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求”，以適用締約過失責(zé)任。如果案件具體情況不宜適用或者相對人不要求適用締約過失追究違約方的責(zé)任，則不能當(dāng)然適用締約過失責(zé)任理論。因此對合同法解釋（二）第八條在實務(wù)中不能做擴(kuò)大適用。同時，締約過失責(zé)任一般適用于合同未成立、合同被撤銷或合同無效時，合同一方當(dāng)事人在訂立合同時存在“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”，“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況”及“有其他違背誠實信用原則的行為”的情形，成立但未生效合同并不當(dāng)然適用上述情形。再從涉該類糾紛審理中舉證責(zé)任的承擔(dān)上看，締約過失責(zé)任作為一種過錯賠償責(zé)任，當(dāng)事人在主張賠償時，需要對自己損失承擔(dān)舉證責(zé)任，而有的損失是很難證明的，特別是可預(yù)見損失。這樣一來，就會使非違約方的救濟(jì)成本增大，或會減輕違約方應(yīng)承擔(dān)的違約