企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防手冊

1、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防手冊 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防手冊封面一：尋法網(wǎng)，為您尋找法律援手！封面二：融入式企業(yè) 法律顧問服務(wù)項(xiàng)目說明前言：其實(shí)我們更需要不打官司的律師目錄第一章企業(yè)設(shè)立 一、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談一注冊哪種形式的企業(yè)？二、企業(yè)注冊成立 法律企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防手冊封面一：尋法網(wǎng)，為您尋找法律援手！封面二：“融入式”企業(yè)法律顧問服務(wù)項(xiàng)目說明前言：其實(shí)我們更需要“不打官司”的律師目錄第一章企業(yè)設(shè)立一、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談一注冊哪種形式的企業(yè)？二、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談二股東可以哪些財(cái)產(chǎn)出資？三、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談三知識(shí)產(chǎn)權(quán)如何出資？四、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列

2、談四非貨幣資產(chǎn)的出資評(píng)估五、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談五怎樣合理設(shè)置股份比例？六、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談六準(zhǔn)備哪些公司設(shè)立法律文件？七、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談七制訂公司章程的法律技巧八、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談八設(shè)立失敗需要承擔(dān)哪些法律責(zé)任？第二章法人治理結(jié)構(gòu)九、避免股東會(huì)決議無效的法律方式十、公司董事的法律規(guī)定十一、從保護(hù)中小股東利益角度看監(jiān)事會(huì)的作用十二、企業(yè)高管及經(jīng)理人選聘的法律風(fēng)險(xiǎn)第三章股東及股權(quán)十三、代持股隱名投資人的法律風(fēng)險(xiǎn)防范十四、公司股東享有的法律權(quán)利十五、股東要求公司回購股權(quán)的法律條件十六、公司股權(quán)期權(quán)激勵(lì)需要注意的法律問題十七、不實(shí)際出資而取得股權(quán)

3、干股的法律問題十八、有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序十九、詳談股權(quán)轉(zhuǎn)讓收購法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防第四章合同管理二十、不履行合同或約定的法律應(yīng)對二H一、出現(xiàn)合同違約應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對二十二、合同履行中發(fā)生變化應(yīng)如何處理二十三、解除合同的法律方式二十四、如何訂立一份合法有效的合同二十五、買賣合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范技巧二十六、詳談借貸合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范技巧二十七、企業(yè)合同管理制度通用范本二十八、服務(wù)型企業(yè)合同管理制度范本二十九、生產(chǎn)型企業(yè)合同管理制度范本第五章債權(quán)管理 三十、論債權(quán)管理的法律技巧 三十一、追收欠款的非訴訟方式第六章人力資源管理三十二、單位常見勞動(dòng)違法行為及責(zé)任三十三、企業(yè)勞動(dòng)用工法律風(fēng)險(xiǎn)防范三十問三十四、哪些行為

4、屬于工傷第七章經(jīng)營運(yùn)行三十五、公司對外擔(dān)保應(yīng)注意的法律問題三十六、詳談民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)防范三十七、企業(yè)常見經(jīng)濟(jì)類刑事犯罪及預(yù)防第八章法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防制度體系三十八、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的建立與完善第九章訴訟基礎(chǔ)知識(shí)三十九、打官司需要交法院多少錢四十、打官司需要多長時(shí)間四十一、打官司需要準(zhǔn)備哪些書面材料四十二、訴訟時(shí)效及不及時(shí)主張民事權(quán)利的危害四十三、北京市律師訴訟收費(fèi)方式及政府指導(dǎo)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)一、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談一注冊那種類型的企業(yè)？在我國目前的企業(yè)法律框架內(nèi)，企業(yè)分法人和非法人兩種，總的來講，通俗意義上 的企業(yè)類型包括：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)以及全部由自然人出資的有限責(zé)任公司（包括一人

5、有限責(zé)任公司）、股份有限公司以及中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外 商獨(dú)資企業(yè)等。較為常見的是有限責(zé)任公司和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)，因此這里 也主要談?wù)勥@幾種類型企業(yè)的法律特點(diǎn)，以供投資人選擇注冊的類型。一、投資者有限或者無限連帶責(zé)任的承擔(dān)。 （一）有限責(zé)任公司。按照現(xiàn)行公司 法的規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有 限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。也就是說，公司的投資人均以 自己繳納的注冊資本金作為承擔(dān)責(zé)任的限額，當(dāng)公司資不抵債時(shí)不需要股東用個(gè)人 財(cái)產(chǎn)進(jìn)行賠償。超出注冊資本金、股份數(shù)額范圍的經(jīng)濟(jì)賠償則不需公司股東承擔(dān)。當(dāng)然，如果股東惡意抽逃出資、出資不

6、足或者公司法規(guī)定需由股東承擔(dān)責(zé)任的 情形除外。（二）合伙企業(yè)，根據(jù)合伙企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定，除有限合伙人承擔(dān) 有限責(zé)任外，普通合伙、特殊的普通合伙及有限合伙中的普通合伙人均承擔(dān)無限連 帶責(zé)任。（三）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，根據(jù)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法第二條的規(guī)定“本法所稱 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人 個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體”。因此個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人應(yīng)當(dāng)以自己的全部財(cái)產(chǎn)為企業(yè)經(jīng)營承擔(dān)無限連帶責(zé)任。由此可見，從公司投資人的責(zé)任承擔(dān)角度講，有限公司、股份公司具有較大優(yōu)勢， 可以避免投資人的巨大投資風(fēng)險(xiǎn)。如果企業(yè)經(jīng)營具有較大風(fēng)險(xiǎn)的，可以選擇

7、有限公 司、股份公司這種企業(yè)形式。而且這也是目前注冊較多的企業(yè)類型。二、企業(yè)注冊的成本。（一）有限責(zé)任公司。我國規(guī)范有限責(zé)任公司的法律、行政 法規(guī)較多，因此，設(shè)立公司門檻較高，尤其是設(shè)立股份有限公司需要嚴(yán)格的設(shè)立條 件、復(fù)雜的設(shè)立程序和較高的設(shè)立費(fèi)用。主要是注冊資本金的限制，比如：股東或 者發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估 價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；有限責(zé)任公司全體股東或者發(fā)起人的貨 幣出資金額不得低于公司注冊資本的百分之三十；有限責(zé)任公司全體股東的首次出 資額不得低于公司注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額， 其余部分由股東

8、自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足，投資公司可以在五年內(nèi)繳足；出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)由具有評(píng)估資格的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估作價(jià)后，由驗(yàn)資機(jī)構(gòu)進(jìn)行 驗(yàn)資；不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等 作價(jià)出資；股東或者發(fā)起人必須以自己的名義出資；有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元，一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元；股 份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元；法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公 司、股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定；募集設(shè)立的股份 有限公司發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五。（二）合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，與有限責(zé)任

9、公司相反，設(shè)立這類企業(yè)程序較為簡單， 費(fèi)用較低, 合伙企業(yè)也可以勞務(wù)投資，再者，合伙企業(yè)可以從眾多的合伙人處籌集資金，加之合伙人共同償還債務(wù)，減少了銀行貸款的風(fēng)險(xiǎn)，使企業(yè)的籌資能力有所提高。 同時(shí), 合伙人對企業(yè)盈虧負(fù)有完全責(zé)任，有助于提高企業(yè)的信譽(yù)。從設(shè)立成本角度講，合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)具有靈活多樣的優(yōu)點(diǎn)，如果沒有太大 經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的投資人可以考慮選擇此種類型。三、企業(yè)稅費(fèi)負(fù)擔(dān)。這更多的是稅務(wù)問題，涉及法律的不多，但是總的來說，合伙 企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)稅費(fèi)負(fù)擔(dān)輕，不必繳納企業(yè)所得稅，只是由企業(yè)主和合伙人從 企業(yè)盈余分配所得繳納個(gè)人所得稅；而公司除繳納個(gè)人所得稅外，之前還應(yīng)繳納企 業(yè)所得稅。稅費(fèi)

10、政策根據(jù)各地政策不同而有不同。四、企業(yè)的控制權(quán)。按照我國的傳統(tǒng)觀念以及目前社會(huì)誠信狀況，加之我國還沒有 建立起完善的職業(yè)經(jīng)理人體制。因此，作為公司的投資人都非常想盡可能掌握企業(yè) 的控制權(quán)來確保自己的企業(yè)投資行為沒有過多的法律風(fēng)險(xiǎn)?？偟膩碚f，各種類型企 業(yè)的投資人控制力是不同的。對于有限責(zé)任公司來講，公司實(shí)行嚴(yán)格的獨(dú)立法人及 公司治理，原則上投資人設(shè)立公司后，投資人和公司就是兩個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，投資者 不能直接占有和控制公司，也不能隨意的撤回投資。反之，合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)由于管理難度較小，投資和管理均是一體的，因此控制力也很強(qiáng) 從這個(gè)角度看，如果投資人投資行業(yè)有較多風(fēng)險(xiǎn)，如果自己可以直接參與企業(yè)

11、管理 且沒有太大資金壓力，為了盡可能防止企業(yè)控制權(quán)旁落，可以選擇合伙企業(yè)、個(gè)人 獨(dú)資企業(yè)。二、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談二股東可以哪些財(cái)產(chǎn)出資？注冊成立企業(yè)本身就是一個(gè)投資行為，因此，在成立注冊初期必須投入大量的人力 和財(cái)力，特別是企業(yè)需要注冊資金。對于合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，由于出資人以 個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，因此法律并沒有對出資沒有特別的規(guī) 定，只要符合合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法以及各地工商局企業(yè)登記注冊的條件 即可。但是對于公司類的注冊，由于其實(shí)行有限責(zé)任，因此法律對此規(guī)定較為嚴(yán)格。 那么那些財(cái)產(chǎn)可以作為出資投資設(shè)立公司呢？一、出資可以分貨幣和非貨幣兩種形式。公司法第二

12、十七條股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非 貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。由此可 見，投資人設(shè)立公司出資的形式和范圍是很多的。特別是對于非貨幣形式出資，只 要能以貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)都可以作為出資使用。但是，這個(gè)規(guī) 定并不是針對任何非貨幣資產(chǎn)。一般來講，不能作為出資使用的非貨幣財(cái)產(chǎn)包括： 勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等。當(dāng)然如果不 違反法律規(guī)定，投資人也可以采取干股、隱名投資等變通處理的辦法出資。出資形 式選擇不當(dāng)，依據(jù)我國法律，公司的設(shè)立申請將不被受理批準(zhǔn)。因此

13、股東在出資前,應(yīng)該對我國法律關(guān)于公司設(shè)立的規(guī)定進(jìn)行全面了解，或者借助專業(yè)機(jī)構(gòu)的幫助，對 出資資產(chǎn)進(jìn)行適當(dāng)安排。二、非貨幣形式出資比例的合理設(shè)定。一般而言，投資人都是按照各自投資的數(shù)額占總投資的比例作為出資比例。但是對于非貨幣出資，總的來說不宜過高，最低不 能低于法律的限制，即 公司法 第二十七條“全體股東的貨幣出資金額不得低于 有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十” 。再者，從公司運(yùn)行的角度講，過多的注入 非貨幣資本，一方面不利于股東投資的流通和變現(xiàn)，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)比較容易產(chǎn)生糾 紛，另一方面也會(huì)降低公司的可信度和償債能力，資金不足可能會(huì)影響公司的正常 運(yùn)轉(zhuǎn)。三、如何界定虛假出資和抽逃出資行為。虛假

14、出資指公司發(fā)起人、股東違反公司法 的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，主要目的是為了吸引其他發(fā)起人或股東 的投資，即欺騙的是其他發(fā)起人和股東。虛假出資可以發(fā)生在公司成立過程中或成 立之后。抽逃出資是指在公司驗(yàn)資注冊后，股東將所繳出資暗中撤回，卻仍保留股 東身份和原有出資數(shù)額的一種欺詐性違法行為。嚴(yán)格來講，這兩種行為涉嫌刑事犯 罪。我國刑法對此也有相應(yīng)的責(zé)任追究。如果不構(gòu)成刑事犯罪的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事 賠償法律責(zé)任，比如向其他出資人承擔(dān)違約賠償責(zé)任，向公司承擔(dān)補(bǔ)繳出資責(zé)任及 賠償責(zé)任，向公司債權(quán)人承擔(dān)無限清償責(zé)任或有限補(bǔ)充清償責(zé)任。當(dāng)然刑事責(zé)任和 民事責(zé)任是有嚴(yán)格界定的，在實(shí)踐中，如果投資人注冊

15、資金不足，則可以采取借款 或者代付等方式來實(shí)現(xiàn)，同時(shí)要注意做好財(cái)務(wù)手續(xù)的完善，防止由于出資手續(xù)不全 導(dǎo)致被追究民事甚至刑事責(zé)任。四、不按期交納出資及辦理出資財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)的責(zé)任。投資人在設(shè)立公司的過程中，一般先簽訂公司設(shè)立協(xié)議，約定各自的出資額和出資期限。出資人應(yīng)當(dāng)及時(shí)將貨幣 出資交付驗(yàn)資機(jī)構(gòu)賬戶，同時(shí)要辦理非貨幣資產(chǎn)的評(píng)估作價(jià)和轉(zhuǎn)移手續(xù)。如果逾期,一是會(huì)延誤公司注冊的時(shí)間，導(dǎo)致設(shè)立協(xié)議不能按期履行；二是對于按約出資的投 資人要承擔(dān)違約責(zé)任；三是對于沒有支付的出資要及時(shí)補(bǔ)足；四是其他出資人對于 出資差額還要承擔(dān)連帶責(zé)任 五、非貨幣形式出資的法律責(zé)任。對于非貨幣出資，一般常見兩種法律問題，第一 非

16、貨幣出資的權(quán)屬問題。如果投資人承諾的非貨幣資產(chǎn)不是自己的合法財(cái)產(chǎn)那么就 不能按期辦理財(cái)產(chǎn)的評(píng)估和轉(zhuǎn)移手續(xù)， 對此，其他股東可以追究他的違約責(zé)任并要 時(shí)可解除設(shè)立協(xié)議。再者，如果出資人的行為構(gòu)成對財(cái)產(chǎn)實(shí)際所有人的侵權(quán)，那么 還需要向其承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)責(zé)任。第二是財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)不能及時(shí)辦理。由于以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資必須將財(cái)產(chǎn)辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)并將財(cái)產(chǎn)變更到公司名下，因此經(jīng)常出現(xiàn) 投資人不能按期辦理手續(xù)的情況，此時(shí)，其他股東可以變更協(xié)議由其延期辦理，或 者追究其違約責(zé)任或者解除設(shè)立協(xié)議。三、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談三知識(shí)產(chǎn)權(quán)如何出資？在當(dāng)今科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的時(shí)代，知識(shí)資本與金錢資本同樣重要。特別是在高科

17、技 企業(yè)里，高新技術(shù)為企業(yè)創(chuàng)造高額經(jīng)濟(jì)價(jià)值的案例屢見不鮮。因此，為了鼓勵(lì)科技 創(chuàng)新，及時(shí)將科學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，現(xiàn)行公司法也放寬了公司設(shè)立時(shí)知識(shí)產(chǎn) 權(quán)出資的限制?？傮w來講，公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)出資，最高比例可達(dá)到公司注 冊資本的百分之七十。但是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資還是具有一定的法律風(fēng)險(xiǎn)的，可以從以 下幾個(gè)方面防范。一、明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍。按照我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，著作權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)、專利、 非專有技術(shù)、廠商名稱權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、未披露信息等都是可以利用的知識(shí) 產(chǎn)權(quán)出資方式。但是，關(guān)鍵問題在于不同種類的知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場價(jià)值非常懸殊。因此 投資人在考慮出資時(shí)需要深思熟路，要選擇市場價(jià)值大，或者潛在價(jià)值高，

18、或者容 易被其他投資人認(rèn)可價(jià)值的知識(shí)產(chǎn)權(quán)種類作為自己的出資。二、必須是自己能獨(dú)立行使所有權(quán)或者使用權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。投資人以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資,首先要解決權(quán)屬問題，要確保自己對出資知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有合法的完整的所有權(quán)或者使 用權(quán)。比如職務(wù)技術(shù)成果、軟件職務(wù)作品等存在權(quán)屬爭議，所在單位可以提出權(quán)屬異議因此會(huì)影響出資。對此，為了防范權(quán)利缺陷，最好是在設(shè)立協(xié)議中明確知識(shí)產(chǎn) 權(quán)權(quán)利不合法時(shí)出資人的違約責(zé)任及解決辦法。三、應(yīng)當(dāng)可以作價(jià)評(píng)估或容易認(rèn)可價(jià)值。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)是非貨幣無形資產(chǎn)，因此出 資時(shí)必須解決價(jià)值問題。一方面是可以委托評(píng)估機(jī)構(gòu)出具評(píng)估報(bào)告，作出評(píng)估價(jià)； 另一方面對于無法評(píng)估或者評(píng)估價(jià)格不準(zhǔn)的，可以由股東進(jìn)行協(xié)

19、商，對該知識(shí)產(chǎn)權(quán) 協(xié)商定價(jià)，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資人貨幣出資形式體現(xiàn)，當(dāng)然這種形式對其他股東存在一 定的風(fēng)險(xiǎn)。四、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的期限限制。按照我國著作權(quán)法 、商標(biāo)法、專利法，知識(shí)產(chǎn) 權(quán)特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)都有期限限制，比如注冊商標(biāo)的有效期為十 年，自核準(zhǔn)注冊之日起計(jì)算。發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀 設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計(jì)算。因此，作為出資時(shí)，投資人應(yīng)當(dāng)查 明知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資人所出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限，對于以商標(biāo)權(quán)出資的，還應(yīng)注意商 標(biāo)權(quán)的到期續(xù)展問題；而對專利權(quán)而言，則要避免未及時(shí)繳納年費(fèi)等可能致專利權(quán) 終止情形的發(fā)生。五、出資后新公司應(yīng)當(dāng)確保能夠控制出資知識(shí)產(chǎn)權(quán)的

20、所有權(quán)。按照公司法規(guī)定,股東出資后應(yīng)當(dāng)辦理非貨幣資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)來講，也就是要將權(quán)屬 歸屬于新設(shè)立公司，這樣才能確保貨幣出資股東的切身利益。但是對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)， 特別是對于高新技術(shù)來講，技術(shù)作為一種智力成果其本身更注重于對技術(shù)操控者的 依賴，也就是說技術(shù)必須附著在掌握技術(shù)的科技人員及技術(shù)人才自身上，而非其他 非貨幣資產(chǎn)，如房屋、土地、設(shè)備等純粹的物質(zhì)產(chǎn)品。因此，作為公司的投資人， 對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬轉(zhuǎn)移，從公司長遠(yuǎn)發(fā)展角度講，不能僅僅滿足于辦理權(quán)屬過戶 登記手續(xù)。而是應(yīng)當(dāng)采取必要法律手段，防止以其他形式流失知識(shí)產(chǎn)權(quán)的智力成果，對公司的實(shí)際操控造成危害。而在司法實(shí)踐中，由于公司自有高新

21、技術(shù)被內(nèi)部人員或者第三方秘密或者公開侵犯的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密糾紛也常有發(fā)生。而且由于我 國目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法漏洞，往往這類行為得不到有力處罰，而給公司投資人 造成巨大的投資損失。從法律角度講，可以通過以下方式來規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。第一及 時(shí)辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬手續(xù)。明確把新設(shè)立公司作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合法所有人，排除其 他人行使權(quán)力的法律可能。第二約定知識(shí)產(chǎn)權(quán)原所有人和知情人的保密義務(wù)，通過 制度把知識(shí)產(chǎn)權(quán)列為公司商業(yè)秘密，并與相關(guān)人員簽訂保密協(xié)議，明確各方的權(quán)利 義務(wù)。第三制定嚴(yán)格的保密制度，并堅(jiān)決落實(shí)，防止出現(xiàn)由于公司內(nèi)部人員引發(fā)的 知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的發(fā)生。第五增強(qiáng)維權(quán)意識(shí)， 對于違反公司高新技術(shù)的保密義

22、務(wù)的行 為和個(gè)人按照公司保密制度和協(xié)議追究泄密責(zé)任。當(dāng)然，對于高新技術(shù)企業(yè)以及技 術(shù)關(guān)系企業(yè)生死存亡的公司來講，上述措施的力度還是不夠的。由于某些核心技術(shù) 背后蘊(yùn)藏著巨大的經(jīng)濟(jì)利益，因此，最為根本和有效地防范辦法是仿效西方企業(yè)的 做法，公司投資人拿出自己的股份或者利潤分紅權(quán)給予掌握核心技術(shù)的業(yè)務(wù)和技術(shù) 骨干以股權(quán)期權(quán)的激勵(lì)，使他們能與公司的發(fā)展同步實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià) 值，通過互利共贏來促使公司核心員工主動(dòng)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)秘密，維護(hù)公司的核心利 益。四、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談四非貨幣資產(chǎn)的出資評(píng)估按照公司法規(guī)定，大大擴(kuò)展了投資人的出資范圍，大量的非貨幣資產(chǎn)可以作為 出資。但是，按照法

23、律，非貨幣資產(chǎn)一般需要評(píng)估作價(jià)。而且，如果投資人惡意提 高評(píng)估價(jià)格，按照公司法第三十一條有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司 出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的 股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。不僅，出資股東要承擔(dān)責(zé) 任，而且其他設(shè)立股東也要承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，對于非貨幣資產(chǎn)的評(píng)估作價(jià)就要 注意防范上述法律風(fēng)險(xiǎn)。 一、選擇有評(píng)估資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)。 依據(jù)法律規(guī)定，對非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估, 必須聘請專業(yè)的中介機(jī)構(gòu)，并由該機(jī)構(gòu)對評(píng)估的資產(chǎn)出具資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。選擇評(píng)估 機(jī)構(gòu)時(shí)首要條件就是要選擇有資產(chǎn)評(píng)估資質(zhì)的機(jī)構(gòu)。二、選擇有評(píng)估經(jīng)驗(yàn)的評(píng)估機(jī)構(gòu)。

24、非貨幣資產(chǎn)的評(píng)估具有很強(qiáng)的專業(yè)性，因此對于 同樣具有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的考察和權(quán)衡對比?？梢圆殚喸摍C(jī)構(gòu)評(píng)估過的 類似資產(chǎn)報(bào)告，查看該機(jī)構(gòu)的評(píng)估能力。綜合考慮業(yè)務(wù)資質(zhì)、評(píng)估能力、評(píng)估經(jīng)驗(yàn) 和評(píng)估質(zhì)量等因素后，慎重選擇一家最終確定的評(píng)估機(jī)構(gòu)。三、評(píng)估數(shù)據(jù)與實(shí)際價(jià)值差距過大。如果股東出資實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、 土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于其出資時(shí)的評(píng)估價(jià)額，那么就屬于評(píng)估不實(shí)。如果 評(píng)估不實(shí)，一方面會(huì)降低公司的注冊資本，而且更重要是存在差額部分的補(bǔ)交和賠 償責(zé)任問題。依據(jù)我國法律的規(guī)定，資產(chǎn)評(píng)估不實(shí)，出資人在補(bǔ)足出資外，還應(yīng)該 根據(jù)設(shè)立協(xié)議的約定，向其他出資人承擔(dān)違約或者賠償責(zé)任。五、企

25、業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談五怎樣合理設(shè)置股權(quán)比例？對有限公司而言，一般是按照出資比例占注冊資本總額的比重確定各個(gè)投資人的股 份比例。在公司設(shè)立初期，由于投資人之間處于良好的合作蜜月期，因此，往往礙 于情面和合作關(guān)系，對是否按出錢多少?zèng)Q定權(quán)利？誰占公司的控制權(quán)？以及股東鬧 僵如何處理等可能發(fā)生不利于公司發(fā)展運(yùn)行的問題不愿提及或者刻意回避。俗話 說：天下沒有不散的宴席，因此，在合作初期不能僅僅憧憬美好的前景，也要提前 做好危機(jī)的防范。畢竟，法律風(fēng)險(xiǎn)總是容易在沒有防范的地方發(fā)生。根據(jù)律師的公司法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，公司的股份比例過于集中，或者過于分散，或者對 半平均的情況下，一旦公司遇到運(yùn)營危機(jī)，出現(xiàn)股東

26、意見分歧，而股東間又不能很 好的溝通交流，就極有可能出現(xiàn)互相扯皮、互相對峙的股東會(huì)僵局，甚至?xí)沟梦?日的合作伙伴，反目成仇、官司不斷。那么怎樣科學(xué)、合理的設(shè)置股權(quán)比例和危機(jī) 解決機(jī)制呢?一、股權(quán)設(shè)置過于集中時(shí)應(yīng)當(dāng)特別注意保護(hù)中小股東的利益和建立監(jiān)督機(jī)制。在實(shí) 踐中，很多公司實(shí)際為一人所控制，或者多個(gè)股東中有一個(gè)股東是主要的發(fā)起人， 或者某個(gè)股東繳納了相對較多的出資款。在這種情況下，大股東就較為容易形成實(shí) 際控制、操縱公司的局面。實(shí)踐中，公司一股獨(dú)大，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東會(huì)形同 虛設(shè)，“內(nèi)部人控制”等現(xiàn)象就是由于這個(gè)原因。雖然權(quán)力集中有利于公司的快速 決策和經(jīng)營，但是公司進(jìn)入多元化、規(guī)?；l(fā)展

27、后，如果繼續(xù)缺乏制衡機(jī)制，決策 失誤的可能性就會(huì)增大，公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)無疑也會(huì)隨之增加。另外，一股獨(dú)大，強(qiáng) 人政治，往往會(huì)使得其他中小股東處于邊緣化地位，一旦大股東出現(xiàn)意外狀況，那 么將使的公司立刻陷入經(jīng)營困境。針對這個(gè)問題，律師給出如下建議：一是盡量防止出現(xiàn)絕對控股股東，可采取相對 控股的方式；二是如果公司實(shí)際上是一個(gè)主要股東出資，那么可以絕對控股，但是 對于其他股東，應(yīng)當(dāng)給他們參與公司管理或者監(jiān)督的權(quán)利，比如由中小股東組成監(jiān) 事會(huì)或者在董事會(huì)中安排一定的席位；三是在公司表決制度中可以預(yù)先設(shè)置不按照 出資額實(shí)行表決或者實(shí)行按股東人數(shù)表決；四是降低股東會(huì)表決通過的比例，使得 中小股東有表決的機(jī)會(huì)

28、。二、股權(quán)過于分散時(shí)要降低公司表決通過的比例以及股東召開臨時(shí)股東會(huì)的比例要 求。股東過于分散一般存在于公司發(fā)起人較多的情況下，再有就是國企改制形成的 職工股東。雖然股份分散為現(xiàn)代公司的基本特征，可以通過民主決策來保障公司的 正常運(yùn)行。但是，在我國由于民眾沒有民主決策的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行民住決策有時(shí)反而會(huì) 給公司帶來危害。因此，在這種情況下，有關(guān)股東如何實(shí)現(xiàn)對公司的控制權(quán)就顯得 尤為重要。否則，大量的股東在公司重大決策時(shí)各抒己見，要想通過決議必須通過 復(fù)雜的投票和相互的爭吵。公司大量的精力和能量消耗在股東之間的博弈活動(dòng)中。針對這個(gè)問題，律師給出如下建議：一是降低公司除重大事項(xiàng)外的表決通過比例,這樣只要有

29、主要股東形成一致即可通過表決；二是可以實(shí)行“按股東人數(shù)表決”，這樣按照人數(shù)表決可以大大降低表決的難度；三是降低臨時(shí)股東會(huì)召開的限制，如 果出現(xiàn)股東會(huì)僵局，可以由少數(shù)股東聯(lián)系召集股東會(huì)，盡快由參會(huì)股東商議形成解 決辦法。三、股權(quán)平衡是要設(shè)立特別表決權(quán)。股權(quán)平衡一般是公司只有兩個(gè)股東，而且主要股東的出資比例相同。如果出現(xiàn)這樣的平衡股權(quán)， 那么除非全部同意或者全部反對， 否則公司任何表決都無法進(jìn)行。因此，此時(shí)就要設(shè)定表決不通過時(shí)的特殊表決權(quán)問 題，這樣就防止了這種股權(quán)設(shè)置實(shí)質(zhì)上的股權(quán)表決不能的尷尬境地。六、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談六準(zhǔn)備哪些公司設(shè)立法律文件？公司在設(shè)立過程中，需要準(zhǔn)備兩類資料，

30、一是提交工商局的工商登記常規(guī)資料，二是企業(yè)設(shè)立所需的規(guī)范投資人權(quán)利義務(wù)的法律文件，其中就包括設(shè)立協(xié)議。一、企業(yè)設(shè)立協(xié)議的必要性和約定內(nèi)容。設(shè)立協(xié)議是企業(yè)投資人在設(shè)立企業(yè)前，經(jīng) 過各方協(xié)商，對于公司投資人在設(shè)立過程中如何履行各自的權(quán)利義務(wù)所達(dá)成的合 約。設(shè)立協(xié)議并不屬于企業(yè)設(shè)立必須的法律文件，如果公司設(shè)立手續(xù)簡單，出資人 單一，也可以不需要設(shè)立協(xié)議，一般對于出資人較多、出資形式多樣的企業(yè)設(shè)立行為，最好是提前簽訂企業(yè)設(shè)立協(xié)議。 設(shè)立協(xié)議內(nèi)容包括投資人名稱、 新企業(yè)暫定名、注冊資金、經(jīng)營期限、各投資人認(rèn)繳出資款數(shù)額、期限、交付時(shí)間、公司的組織機(jī)構(gòu)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、總經(jīng)理的人選、違約責(zé)任以及發(fā)生爭議的

31、解決方式和籌備機(jī)構(gòu)及設(shè)立費(fèi)用的承擔(dān)。設(shè)立協(xié)議的核心是各出資人認(rèn)繳出資款數(shù)額、期限、交付時(shí) 間，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定投資人履行出資義務(wù)的細(xì)節(jié)性條款，否則一旦出現(xiàn)延期出資那么 將損害全體出資人的利益。再者，還應(yīng)當(dāng)約定延期出資以及出資中其他爭議的解決 方式。 二、設(shè)立協(xié)議的保密性問題。這個(gè)問題往往被忽視，由于設(shè)立企業(yè)屬于投資人的投 資行為，因此對投資方向、投資數(shù)額、管理人選如果需要的話應(yīng)當(dāng)約定各投資人對 此承擔(dān)保密義務(wù)。再者，如果設(shè)立出資中涉及到商業(yè)秘密、專利權(quán)、專用技術(shù)等需要保密的內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)約定保密義務(wù)，否則這些信息一旦被他人惡意利用，對未來 公司的損害很可能就是難以估量的。三、排除股東與新設(shè)立企業(yè)的競

32、爭約定。在很多情況下，股東與新設(shè)立企業(yè)往往處 于同一個(gè)行業(yè)，相互之間具有競爭關(guān)系，因此，為了新企業(yè)能夠順利開展業(yè)務(wù)，有必要對股東的競爭予以限制， 這也是對保障其他投資人權(quán)益非常有利的做法。因此,可以再設(shè)立協(xié)議中，對股東和新企業(yè)之間的這種排除競爭的關(guān)系予以約定，更重要的是要約定如果股東違反了這個(gè)約定應(yīng)當(dāng)對新企業(yè)以及股東承擔(dān)的違約責(zé)任。七、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談七制訂公司章程的法律技巧公司章程被稱為公司憲法，因此在公司內(nèi)部具有最高法律地位。但是，很多股東在 成立公司時(shí)相互之間非常信任和團(tuán)結(jié)，簡單地認(rèn)為所有問題通過友好協(xié)商便能妥善 解決，太計(jì)較會(huì)損害雙方面子和合作關(guān)系，因此僅僅把公司章程作為

33、公司設(shè)立登記 的一紙材料去完成，但隨著公司不斷發(fā)展，分歧和糾紛也日益增多，此時(shí)才發(fā)現(xiàn)公 司章程并沒有就相關(guān)問題作出規(guī)定，沒有解決糾紛的機(jī)制。而且，一般企業(yè)在注冊 時(shí)往往采用工商局提供的公司章程范本，直接填寫。當(dāng)然采取范本并無過錯(cuò)，但是 范本是通行本，無法結(jié)合每個(gè)公司的具體情況作出約定。因此在采取公司章程范本 注冊的時(shí)候，一定要審查公司設(shè)立時(shí)股東出資人的意思表示是否有何范本矛盾的地 方。如果全部采用范本則可能面臨以下法律風(fēng)險(xiǎn)：第一，范本公司章程沒有根據(jù)公 司本身的特點(diǎn)和實(shí)際情況制定，而是簡單照抄公司法的規(guī)定或者其他公司的類似規(guī) 定。公司法確立的只是一般規(guī)則或原則，而由于各個(gè)公司自身存在獨(dú)特性，表

34、現(xiàn)在 資本規(guī)模、股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營范圍、所在地區(qū)等方面，因而每一個(gè)公司都需要適合本 公司特點(diǎn)的具體的自治規(guī)則，由公司章程對公司法所確立的一般規(guī)則或原則加以細(xì) 化，使其具體化，對本公司的重要事項(xiàng)和特殊情況做出詳細(xì)的規(guī)定，以有利于公司 治理。而千篇一律的公司章程起到的作用只能是虛化的，甚至是有害的。比如“格 式章程”，不能夠真正體現(xiàn)股東的真實(shí)意思表示，股東間一旦對公司成立后的決策、資金、人員、利益分配方面出現(xiàn)爭議，股東很難依據(jù)公司章程來維護(hù)自己的合法權(quán) 益。第二，絕大多數(shù)范本公司章程沒有體現(xiàn)合理的公司治理機(jī)制，根本起不到對公 司治理的前瞻性和預(yù)防性作用，反而有時(shí)成了公司運(yùn)營和管理人員行為的不良約 束，

35、增加了公司的運(yùn)作成本。比如對公司機(jī)構(gòu)會(huì)議的召集、決議、人事安排、執(zhí)行 機(jī)制、制約機(jī)制沒有根據(jù)公司特點(diǎn)在公司章程中加以規(guī)定，而導(dǎo)致了股東之間、董 事之間、股東與董事之間、股東與監(jiān)事之間、董事與監(jiān)事之間，高層管理人員之間 出現(xiàn)僵局，無法召開股東會(huì)議或者在股東會(huì)議過程中無法形成決議，股東會(huì)議的決 議得不到落實(shí)，公司治理機(jī)構(gòu)之間權(quán)責(zé)不分明等等。第三，沒有充分體現(xiàn)股東的權(quán) 利，對董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的權(quán)限界定不清，約束不明。當(dāng)其濫用權(quán)利時(shí)， 沒有追究當(dāng)事人責(zé)任的依據(jù)，即章程沒有真正起到公司“憲法”的作用。當(dāng)然，公司章程的重要性、特征、作用等屬于學(xué)術(shù)問題，在此不再贅述。主要結(jié)合 律師法律實(shí)踐中出現(xiàn)的公

36、司章程出現(xiàn)的法律問題，對公司章程的制定提出一些法律 技巧及注意的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)供大家參考。一、充分發(fā)揮企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，對公司法規(guī)定可以有公司章程約束的條款，及時(shí)在 公司章程中予以補(bǔ)充。我國新修改的公司法一個(gè)突出的特點(diǎn)是尊重企業(yè)的經(jīng)營自主 權(quán)，刪掉了很多強(qiáng)行性規(guī)定條款。公司開展經(jīng)營活動(dòng)中的很多重大事項(xiàng)，如公司經(jīng) 營范圍、法定代表人的任命、股東權(quán)利的限制、股東會(huì)決議的合法性、股東出資份 額的確定、股東會(huì)會(huì)議召開和表決程序、董事會(huì)的產(chǎn)生、職權(quán)及議事規(guī)則、監(jiān)事會(huì) 的議事規(guī)則、股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的義務(wù)和責(zé)任等都可以在公司章程中作出約定。即使章程的規(guī)定和法律規(guī)定相沖突也承認(rèn)章程的優(yōu)先效力。這就

37、為公司章程制定的個(gè)性化提供了法律依據(jù)。因此，如果公司設(shè)立時(shí)對公司法規(guī)定或者范本章程有不同的地方一定要在公司章程中予以體現(xiàn)。具體條款可以參見公司法第11、12、13、16、20、22、28、31、40、42、43、44、45、46、47、49、51、54、56、71、76、84、94、101、105、106、113、120、124、148、149、150、153、166、170、181條。二、可以約定由董事長之外的人來擔(dān)任公司法定代表人。按照原公司法，公司法定代表人只能由公司董事長擔(dān)任。但是在實(shí)踐中往往會(huì)導(dǎo)致法定代表人和實(shí)際經(jīng)營者不服，產(chǎn)生管理的混亂。因此，如果公司實(shí)際出資人、控制人或者大股東由

38、于各種原因不能擔(dān)任董事長的，可以在公司章程中約定由董事長外的其他執(zhí)行董事或由總經(jīng)理擔(dān)任法定代表人。這樣就保護(hù)了公司控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)的靈活統(tǒng)一。三、可以不按照出資比例確定分配企業(yè)利潤或者新增資本有限出資的比例。有限責(zé)任公司的股東如果由于各種原因，不能按照出資比例分配紅利，或者需要對特定股東給予特別的紅利分配及優(yōu)先認(rèn)購新增資本的權(quán)利，那么可以在公司章程約定，不按照出資比例來履行股東權(quán)利義務(wù)，而是另行約定比例。此外，對愿意通過繼續(xù)認(rèn)繳出資持有有限責(zé)任公司更多股權(quán)的股東，也可以在公司章程中規(guī)定其優(yōu)先認(rèn)繳出資的比例。這無疑保護(hù)了不同類型投資者作為公司股東的不同需求。四、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的機(jī)構(gòu)和組成人數(shù)更加靈

39、活。由于公司的業(yè)務(wù)量和經(jīng)營規(guī)模不同，因此，公司管理機(jī)構(gòu)的組成也應(yīng)當(dāng)更加靈活，賦予公司自主決定權(quán)。新公司法規(guī)定公司可以在公司章程中選擇董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的組成和規(guī)模。其中，有限責(zé)任公司董事會(huì)成員為313人；股份有限公司董事會(huì)成員為519人，設(shè)立監(jiān)事會(huì)公司的監(jiān)事會(huì)成員不少于3人。 此外， 對于股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以選擇不設(shè)監(jiān)事會(huì)，而僅設(shè)12名監(jiān)事。對于股份有限公司，新公司法中對股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事時(shí)的表決方式提供了兩種選擇，即公司可以在公司章程中規(guī)定或者以股東大會(huì)決議形式?jīng)Q定，實(shí)行累積投票制或每一股份一票表決權(quán)的普通表決方式。五、可以約定不按照出資比例行使表決權(quán)而且可以約定特殊

40、情況下的特殊表決方式。表決權(quán)是股東的核心權(quán)利之一，股東出資人可以通過表決權(quán)來行使對公司的控制權(quán)。但是公司的出資情況千差萬別，如果由于某些特殊情況不能完全按照出資比例行使表決權(quán)，或者股份出資比例特殊，比如各占50%將導(dǎo)致表決權(quán)無法行使。如果有這些情況，股東出資人可以在公司章程中約定不按照出資比例行使表決權(quán)，賦予某些特定股東特別表決權(quán)，或者在無法表決時(shí)按照特定比例通過表決或者由特定股東直接決定。比如在章程中約定“股東不按持股比例行使表決權(quán)，由一方持有較多表決權(quán)”或“股東會(huì)普通決議需半數(shù)以上（含半數(shù)）表決權(quán)通過”來解決。當(dāng)然，在公司章程對股東行使表決權(quán)的方式?jīng)]有明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)依照公司法的規(guī)定按照出資

41、比例行使表決權(quán)。六、股東對內(nèi)對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)可以不受其他股東“過半數(shù)同意”以及“優(yōu)先購買權(quán)”的限制。按照公司法的規(guī)定，一般股東在對內(nèi)對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)受到嚴(yán)格限制，一是對外轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過全體股東過半同意，二是同等條件下，其他股東具有優(yōu)先購買權(quán)。這樣規(guī)定主要限制股東對外隨意轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但是，也限制了股東實(shí)現(xiàn)自己股權(quán)價(jià)值的方式。因此新公司法在原有規(guī)定基礎(chǔ)上，增加了“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這樣一來，如果公司股東不愿意受對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，希望自由轉(zhuǎn)讓盡快變現(xiàn)的則可以在公司章程中作出相應(yīng)的規(guī)定，這也是符合法律規(guī)定的。再者，針對常見的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款數(shù)額確定難的問題，可以在章程中規(guī)定兩個(gè)方面的內(nèi)容：股

42、權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)股權(quán)價(jià)值的評(píng)估確定程序；糾紛產(chǎn)生時(shí)的協(xié)商解決程序。七、股東出資股份的繼承問題可以作出特別約定。由于股東出資人持有的股權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此是可以和房屋、土地、車輛、存款等有形財(cái)產(chǎn)一樣發(fā)生繼承的，如果股東出資人死亡則其繼承人有權(quán)繼承其名下的出資股份。如果公司股東出資人為了防止發(fā)生此類情況，避免有不熟悉的繼承人通過繼承成為公司股東，那么可以對股份的繼承作出特別約定，比如股東出資人死亡則由其他股東收購其股權(quán)，而由其繼承人分割股權(quán)價(jià)款等。八、公司經(jīng)營范圍發(fā)生變化應(yīng)當(dāng)及時(shí)制定公司章程修正案。按照公司法第12條：公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理

43、變更登記。公司注冊機(jī)關(guān)根據(jù)公司提交的章程在公司營業(yè)執(zhí)照上核定經(jīng)營范圍，因此如果隨意制定公司章程，就有可能出現(xiàn)公司實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)與營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的經(jīng)營范圍不一致的情況。九、明確公司成立后對外投資及擔(dān)保的數(shù)額及程序的限制。由于公司對外投資及擔(dān)保行為給公司帶來盈利的同時(shí)，也會(huì)給公司帶來巨大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。因此公司法對此問題給予了公司股東出資人更大的靈活空間和權(quán)力。股東可以根據(jù)自身的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，在公司章程中事先規(guī)定好公司對外投資的限額、表決程序等，這樣使得公司的投資、擔(dān)保行為盡量通過股東民主決策的方式來進(jìn)行，最大限度的規(guī)避了運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。十、細(xì)化股東會(huì)及臨時(shí)股東會(huì)召開的程序并對大股東惡意損害公司及小股東利益等特

44、殊情況下解散公司做出詳細(xì)的約定。按照規(guī)定，股東會(huì)召開應(yīng)當(dāng)提前十五天通知股東，同時(shí)，如果有重大事項(xiàng)可以召開臨時(shí)股東會(huì)。因此，股東會(huì)召開對公司的決策非常重要，如果大股東出現(xiàn)損害公司利益的行為而又回避召開股東會(huì)，那么對中小股東利益保護(hù)的非常不利的。因此可以預(yù)先在公司章程中約定臨時(shí)股東會(huì)的召開方式，簡化召開股東會(huì)的條件和程序。同時(shí)，公司是經(jīng)濟(jì)動(dòng)物，在為股東賺取利潤 的同時(shí)，也可能因?yàn)楣蓶|內(nèi)部矛盾、經(jīng)營不善等情況而給股東帶來巨大損失，此時(shí)就需要對公司進(jìn)行解散。特別是出現(xiàn)大股東操縱公司而惡意損害公司及中小股東利益的情況下，公司更需要解散來避免損失的擴(kuò)大。盡管新公司法規(guī)定“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)

45、會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司”但是由于公司解散是關(guān)系到全體股東和債權(quán)人及其他相關(guān)人員利益的重大事項(xiàng)，因此為了避免各方對法律規(guī)定的條件理解產(chǎn)生分歧，公司有必要根據(jù)自身的實(shí)際情況在章程中對“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難”和“其他途徑”等并非很具體的內(nèi)容做出具體界定，增強(qiáng)特定條件下，股東行使解散權(quán)的可操作性。十一、不是必須由大股東或二分之一以上表決權(quán)股東同意方可通過決議。如果完全按照股份出資比例表決，那么就容易出現(xiàn)大股東操縱公司的現(xiàn)象，而中小股東的利益就無法的到保護(hù)。因此，按照新公司法，除了修改公司章程、增加或者減少注

46、冊資本的決議以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議需要三分之二以上表決權(quán)的股東通過外，其他事務(wù)的表決可以自行在公司章程中議定表決通過的比例，不必非要二分之一以上表決權(quán)的股東通過方可。十二、自行決定公司董事長、副董事長、總經(jīng)理、高級(jí)管人員等核心團(tuán)隊(duì)的產(chǎn)生辦法和職權(quán)以及董事任期。董事長和副董事長是公司的核心職位，因此公司章程可以選擇通過選舉或者委派方式產(chǎn)生。執(zhí)行董事、總經(jīng)理是公司的經(jīng)營管理核心人員，因此也可以通過公司章程來規(guī)定其職權(quán)范圍，防止出現(xiàn)企業(yè)投資者與管理者權(quán)力劃分不明而發(fā)生的矛盾。八、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談八設(shè)立失敗需要承擔(dān)哪些法律責(zé)任？公司設(shè)立是個(gè)系統(tǒng)性工程，需要諸多方面

47、的條件，一般情況下如果方法得當(dāng)，公司都是可以設(shè)立成功的。但是在實(shí)踐中由于出現(xiàn)資本籌集不足，違反我國法律，未按 期召開創(chuàng)立大會(huì)，創(chuàng)立大會(huì)做出不設(shè)立公司的決議等原因也會(huì)出現(xiàn)公司設(shè)立失敗的 情況，一般情況下，設(shè)立失敗并不會(huì)發(fā)生過多的法律風(fēng)險(xiǎn)，但是如果存在設(shè)立債務(wù) 費(fèi)用以及出資沒有返還的情況下，也會(huì)發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)。一、公司設(shè)立過程中發(fā)生的費(fèi)用及債務(wù)承擔(dān)。公司設(shè)立過程中，如果聘請了專業(yè)的 中介機(jī)構(gòu)或者產(chǎn)生其他債務(wù)，那么這些費(fèi)用債務(wù)的承擔(dān)要提前做好約定。建議可以 對上述款項(xiàng)按照出資認(rèn)購的比例承擔(dān)或者按照出資人平分的方式承擔(dān)，如果出資人 打不成協(xié)議，那么將對這些費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。二、設(shè)立失敗后沒有及時(shí)返

48、還出資人已繳納出資的情況。按照我國法律，出資人出資申請?jiān)O(shè)立公司，要將貨幣出資足額存入指定賬戶、 將非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給公司0但是出資完成后，如果由于各種原因?qū)е鹿驹O(shè)立失敗，將會(huì)發(fā)生這些出資如何返 還的法律問題。原則上貨幣出資應(yīng)當(dāng)返還給出資人，包含此期間的利息，非貨幣資 本如果存在權(quán)利轉(zhuǎn)移變更登記的，應(yīng)當(dāng)重新辦理變更登記，變更至出資人名下。由 于設(shè)立失敗而發(fā)生出資返還所產(chǎn)生費(fèi)用及損失，如果設(shè)立失敗有過錯(cuò)方或責(zé)任人的 則由其承擔(dān)。如大家都沒有過錯(cuò)的，則對上述費(fèi)用及損失平均分擔(dān)。九、避免股東會(huì)決議無效的法律方式按照公司法和公司章程的規(guī)定，股東會(huì)是投資人的議事決策機(jī)構(gòu)，是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。對于公司

49、的重大事務(wù)，都由股東會(huì)決議來決定，因此股東會(huì)有類似于人的 中樞神經(jīng)，非常重要。但是，在律師接觸的司法實(shí)踐中， 經(jīng)常會(huì)發(fā)生一些股東糾紛, 導(dǎo)致股東會(huì)的權(quán)利被架空或者形成股東會(huì)僵局，無法對公司重大事項(xiàng)做出方向性決 策，從而導(dǎo)致公司處于癱瘓狀態(tài)中。本文試就經(jīng)常發(fā)生的幾類股東會(huì)決議無效的情 形提出律師的法律分析意見。一、股東會(huì)召集違法。作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，股東會(huì)的召集是具有嚴(yán)格條件限 制的，如果會(huì)議召集方式違法，不僅會(huì)導(dǎo)致股東會(huì)無法正常召開，嚴(yán)重的還導(dǎo)致決 議無效。一般來講，在公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)情況下，股東會(huì)由董事會(huì)召集，董事長主持。但是，在法律實(shí)踐中，存在兩種較為常見的情況，一是大股東一股獨(dú)大，把持操

50、縱 董事會(huì)，董事長不依法召集股東會(huì)；二是股東勢均力敵形成僵局，董事長無法召開 股東會(huì)；三是由于公司經(jīng)營困難或者涉及刑事犯罪，董事長被采取強(qiáng)制措施，無法 召開股東會(huì)。諸如此類的情況下，如果董事長不能履行召集職責(zé)，那么則應(yīng)當(dāng)按照 如下規(guī)定召集股東會(huì)。第一在公司章程規(guī)定的情況下，由章程指定的副董事長召集 并主持董事會(huì)；第二由過半數(shù)的董事推舉一名董事主持董事會(huì)；第三如果沒有設(shè)立 董事會(huì)則由執(zhí)行董事召集并主持；第四董事會(huì)或執(zhí)行董事不能或不履行的，由監(jiān)事 會(huì)或不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事召集、主持；第五如果按照上述方式均不能召集、主持股東 會(huì)的，由代表十分之一以上表決權(quán)的股東召集和主持股東會(huì)會(huì)議。二、通知股東會(huì)召開方

51、式違法。在解決了股東會(huì)召集問題后，就要解決如何通知全 體股東參加股東會(huì)的問題。如果由于通知的方式、程序、及內(nèi)容不當(dāng)，往往會(huì)導(dǎo)致股東會(huì)召開不能或無效的風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)。但是，按照現(xiàn)行公司法，只是原則規(guī)定需要提前十五天通知股東，但是對于由誰通知、如何通知、通知方式、如何視為通知 到達(dá)等均沒有作出細(xì)致的規(guī)定，這主要是由于公司具有個(gè)體特殊性，因此這些細(xì)節(jié) 規(guī)定應(yīng)當(dāng)由各個(gè)公司在公司章程中規(guī)定。但是，據(jù)律師所知，很多公司并沒有在公 司章程中細(xì)化這些細(xì)節(jié)，一旦出現(xiàn)股東不和導(dǎo)致股東會(huì)無法召開，才發(fā)現(xiàn)自己即使 有理但也無計(jì)可施。因此，對于股東會(huì)這種對公司具有極為重要作用的會(huì)議一定要有充分的重視，須知往往是“細(xì)節(jié)決定成敗

52、” 。律師建議可以在公司章程中細(xì)化如下：第一規(guī)定由召集人或者股東或者某個(gè)部門負(fù)責(zé)通知全體股東召開會(huì)議；第二股 東應(yīng)當(dāng)記載自己的通信地址、電話、電子郵件或聯(lián)系方式，向該地址或聯(lián)系方式發(fā) 出通知即可視為收到通知；第三通知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括會(huì)議召開時(shí)間、地點(diǎn)、會(huì)議議 程等。如果對通知方式細(xì)化則可避免由于通知違法而導(dǎo)致的股東會(huì)決議無效情形出三、股東缺席股東會(huì)人數(shù)不足及表決程序違法導(dǎo)致股東會(huì)決議違法。股東會(huì)的核心功能是對公司重大事項(xiàng)的表決權(quán)，特別是在股東不和，或者公司經(jīng)營陷入困境的時(shí)候，對公司發(fā)展走向及經(jīng)營決策更需要及時(shí)作出股東會(huì)決議。但是，在這種公司不正常情況下，必然有部分股東拒絕參考公司股東會(huì)，那么在股

53、東缺席的情況下如何表決呢？公司法僅規(guī)定了股東會(huì)由全體股東組成。但由股東出席比例達(dá)到多少才股東會(huì)才能有效召開，公司法并未規(guī)定。而是把這個(gè)權(quán)力交給了公司股東，因此公司章程應(yīng)當(dāng)對股東會(huì)的最低出席人數(shù)以及最低表決比例作出規(guī)定。但是需要特別注意的是，在決定公司重大事項(xiàng)，如修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。除了以上重大事項(xiàng)的其他事項(xiàng)，公司章程可自行規(guī)定通過比例，一般規(guī)定二分之一以上表決權(quán)通過的居多。當(dāng)然在公司章程中，在不違反法律規(guī)定的前提下，根據(jù)公司實(shí)際情況，對公司事項(xiàng)行使何種通過方式，表決權(quán)通過方式，或以參加

54、人數(shù)過半通過方式，以及表決代表的持股比例作出明確的規(guī)定，如是否召開股東會(huì)會(huì)議、股東出席會(huì)議所要求的比例、決議通過表決權(quán)的比率等。四、可以不按照出資數(shù)額來行使表決權(quán)。在普通人的意識(shí)中，表決權(quán)就是誰出錢誰說了算，或者誰出錢多誰說了算。其實(shí)，這種按照出資額來行使表決權(quán)的方式只是普遍推行的一種方式罷了，并不是絕對必須按照出資份額來行使表決權(quán)。按照現(xiàn)行公司法也可以實(shí)行“按照股東人數(shù)行使表決權(quán)”，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)規(guī)定如果無法形成表決的處理方式。五、規(guī)定股東會(huì)無法表決的特殊表決權(quán)或者解決方式。在律師的法律實(shí)踐中，由于公司股東股權(quán)設(shè)置不合理就較為容易產(chǎn)生股東會(huì)無法表決的情況，一是出資額旗鼓相當(dāng)，比如只有兩個(gè)股東，各

55、占50，那么如果發(fā)生糾紛需要表決，則只有股東完全同意方可表決通過，此時(shí)則容易陷入股東會(huì)表決的僵局。 而股份比例都較小，但是股東在章程中設(shè)定了較高的表決比例，由于數(shù)個(gè)股東意見 不一，很難達(dá)成符合表決比例要求的通過票，股東大會(huì)無法形成決策，形成股東會(huì) 的僵局。這種表決障礙或者股東會(huì)僵局一旦形成，則會(huì)導(dǎo)致公司無法運(yùn)營，股東的 權(quán)益、企業(yè)的權(quán)益受到損害。如果股東會(huì)長期不能達(dá)成任何表決事項(xiàng)則將使得公司 陷入困境。因此，為了避免這種情況，一是在設(shè)立時(shí)就要合理的設(shè)置股權(quán)比例或者 表決權(quán)比例，消除隱患。二是在公司章程中要規(guī)定形成這種局面時(shí)的解決辦法，可 以約定由一方行使單方表決權(quán)，或者可以解散公司。六、出現(xiàn)股

56、東會(huì)決議無效后可申請法院撤銷股東會(huì)決議。按照我國法律，股東會(huì)決 議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的自始無效，最常見的是股東會(huì)決議以低于代表三分之 二以上表決權(quán)通過了公司修改公司章程、增加或者減少注冊資本、公司合并、分立、解散、變更公司形式的決議。再者，導(dǎo)致股東會(huì)決議無效的情況還包括：股東會(huì)或 者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)、公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程等情形。按照公司法規(guī)定如果出現(xiàn)股東會(huì)決議無效，則“股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷”。十、公司董事法律規(guī)定如果說公司股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，那么公司董事會(huì)則是公司的的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。因 此在公司的具體經(jīng)營管

57、理中，董事會(huì)具有非常重要的作用。按照現(xiàn)行公司法規(guī) 定，除較小的有限責(zé)任公司可以設(shè)執(zhí)行董事外，公司都需要設(shè)置董事會(huì)，根據(jù)股東 會(huì)的授權(quán)來管理公司日常事務(wù)。因此，董事會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)對公司就極為重要。但是 在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)由于董事會(huì)意見分歧而導(dǎo)致董事會(huì)無法有效表決?；蛘哂捎诙?會(huì)成員拒絕出席而出現(xiàn)董事會(huì)喪失功能的狀況。如果出現(xiàn)上述情況，對于公司正常 運(yùn)轉(zhuǎn)是極為不利的。根據(jù)法律規(guī)定，董事會(huì)成員由股東會(huì)選舉或委派，不少公司的董事是由股東自行擔(dān)任， 這使董事會(huì)與股東會(huì)有一定的相通性。如果董事由于對公司管理決策產(chǎn)生分歧，也將會(huì)導(dǎo)致股東會(huì)產(chǎn)生矛盾。因此，及時(shí)化解董事會(huì)矛盾就顯得極為重要了。主要二是公司股東人數(shù)

58、較多，方式有下面幾種：一、董事會(huì)人數(shù)盡量確定為單數(shù)以便于表決。按照公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司董事會(huì)成員為3到13人，股份有限公司董事會(huì)成員為5到19名。從這個(gè)規(guī)定看，并沒有規(guī)定公司董事會(huì)不能為雙數(shù)。因此，如果公司董事由股東委派，而股東的出資額相當(dāng)且股東人數(shù)是雙數(shù)，則董事成員也是雙數(shù)。在這種情況下，董事會(huì)表決就可能出現(xiàn)贊成和反對票數(shù)相同。對此的解決辦法是盡量避免形成雙數(shù)董事的董事會(huì)。二、董事不出席董事會(huì)導(dǎo)致董事會(huì)無法表決的情況。即使董事會(huì)成員為單數(shù)，但是如果一名或數(shù)名股東因故沒有出席董事會(huì)，那么也可能導(dǎo)致董事會(huì)無法表決。因此，應(yīng)當(dāng)在公司章程中約定，一是董事會(huì)不出席的應(yīng)當(dāng)委托其他人代行董事職權(quán)；二是

59、董事既不委托又不表態(tài)的，則視為其認(rèn)可董事會(huì)決議，防止出現(xiàn)董事會(huì)效率低下。三、董事會(huì)成員意見分歧而導(dǎo)致董事會(huì)功能喪失。在實(shí)踐中，常見的董事會(huì)糾紛就是董事會(huì)成員由于對公司經(jīng)營事項(xiàng)意見不一，而無法達(dá)成一致意見。對此，一是在公司章程中對董事會(huì)表決程序進(jìn)行修訂，可以采取過半表決權(quán)；二是如果分歧意見較大，無法進(jìn)行表決，可以通過召開臨時(shí)股東會(huì)對董事人選進(jìn)行調(diào)整后再表決。十一、從保護(hù)中小股東利益角度看監(jiān)事會(huì)的作用監(jiān)事會(huì)是由全體監(jiān)事組成的、對公司業(yè)務(wù)活動(dòng)及會(huì)計(jì)事務(wù)等進(jìn)行監(jiān)督的機(jī)構(gòu)，是在股東大會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下，與董事會(huì)并列設(shè)置，對董事會(huì)和總經(jīng)理行政管理系統(tǒng)行使監(jiān)督的內(nèi)部組織。監(jiān)事正如名稱所言是履行監(jiān)督事務(wù)。但是，在我國公

60、司運(yùn)行過程中，監(jiān)事會(huì)往往流于形式，大股東隨意操控公司，侵犯公司及股東利益的情況屢有發(fā)生。如果公司的實(shí)際出資人不實(shí)際參與公司經(jīng)營，或者公司股東人數(shù)眾多的情況下，由于實(shí)際出資人或者中小股東無法通過擔(dān)任董事、企業(yè)高管來直接參與公司管理，那么監(jiān)事會(huì)將是維護(hù)公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)，制約抗衡董事、企業(yè)高管職權(quán)侵犯公司權(quán)益，保 護(hù)小股東利益的重要機(jī)構(gòu)。因此，現(xiàn)行公司法大大加強(qiáng)了對監(jiān)事會(huì)職責(zé)行使的 規(guī)定，中小股東或者公司的實(shí)際控制人完全可以通過擔(dān)任監(jiān)事的方式來監(jiān)督大股東 的行為，重要的方式及需要注意的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)如下：一、監(jiān)事會(huì)組成不符合法律規(guī)定（一）監(jiān)事會(huì)人數(shù)不合法。公司法第五十二條有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)，其成員不得少