中國勞動合同的不足與完善

1、中國勞動合同的不足與完善我國無固定期限勞動合同制度的不足勞動合同法第十四條第二款的立法意圖不明確勞動合同法第十四條第二款規(guī)定用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出 或者同意續(xù)訂、 訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限 勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：一是勞動者在 該用人單位工作滿十年的；二是用人單位初次實(shí)行勞動合同 制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時(shí)，勞動者在該用 人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的?！北緱l是關(guān)于訂立無固定期限勞動合同的法定條件。 然而， 令人遺 憾的是，由于本條在表述上存在不嚴(yán)謹(jǐn)之處，從而引導(dǎo)人們 在理解本

2、條時(shí)產(chǎn)生歧義，以至于無法明確立法者的真實(shí)意圖 所在。根據(jù)上述表述，特別是第一句： 用人單位與勞動者協(xié) 商一致，可以訂立無固定期限勞動合同 ”，這一句給人的第一 印象就是只有在勞動者和用人單位協(xié)商一致時(shí)，才可簽訂無 固定期限勞動合同，如果勞動者和用人單位不能就簽訂無固 定期限勞動合同達(dá)成一致協(xié)議，勞動者就無法實(shí)現(xiàn)簽訂無固 定期限勞動合同的意愿。實(shí)踐中，很多用人單位，甚至法院 也是這樣理解的。筆者認(rèn)為簽訂無固定期限勞動合同的條件 應(yīng)為：第一，雙方存在事實(shí)勞動關(guān)系；第二，勞動者在單位連續(xù)工作十年以上；第三，勞動者提出要求訂立無固定期限 勞動合同的。至于訂立無固定期限勞動合同是否必須雙方同 意的問題，

3、訂立無固定勞動期限合同選擇權(quán)在于勞動者。勞 動者不提出或用人單位提出，勞動者予以否定的，用人單位 不得強(qiáng)迫勞動者訂立無固定期限勞動合同。只要符合條件的 勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位沒有拒絕 權(quán)。因此，本法律條款的精神在于防止用人單位恣意濫用用 工權(quán)，保護(hù)已經(jīng)連續(xù)工作十年以上的職工的合法權(quán)益。如果 將此法條理解為訂立無固定期限勞動合同必須經(jīng)過用人單位的同意，必然曲解此條，與勞動法的立法宗旨相悖。勞動 合同法第十四條第二款第三項(xiàng)的法律規(guī)定過于粗糙，缺乏明 確性和可操作性關(guān)于訂立無固定期限勞動合同的條件，勞動 合同法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本

4、法第三十九條和第四十條第一 項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形， 續(xù)訂勞動合同的”。圍繞該款第三項(xiàng) 有待澄清在與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后用 人單位有無終止勞動合同的選擇權(quán)。之所以產(chǎn)生此問題，癥 結(jié)在于本項(xiàng)中 續(xù)訂勞動合同”六個(gè)字。如果立法者的意圖是 否定用人單位的上述選擇權(quán)，則續(xù)訂勞動合同”六個(gè)字以及續(xù)訂前的逗號完全是畫蛇添足。因?yàn)橐坏┘由显摿鶄€(gè)字以及續(xù)訂 前的逗號，就不能排除這樣一種理解，即本項(xiàng)通過兩 個(gè)逗號間隔了三個(gè)并列的條件連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，雙方同意續(xù)訂勞動合同。換而言之，如果用人 單位不同意續(xù)訂勞動合同，則本項(xiàng)的三個(gè)

5、法定條件未完全具 備,用人單位也就沒有義務(wù)與勞動者簽訂無固定期限勞動合 同。筆者認(rèn)為上述理解是完全可以成立的， 就法理而言合同 是雙方的合意， 合同期滿后，任何一方都有續(xù)訂與否的選擇 權(quán)，這種選擇權(quán)是天經(jīng)地義、毋庸置疑、也是不宜通過立法予 以剝奪的。我國無固定期限勞動合同的福利色彩濃厚，降低 了合同簽訂率無固定期限勞動合同的一系列補(bǔ)充規(guī)定加重 了它的福利色彩，使用人單位產(chǎn)生較強(qiáng)的抵觸，降低了無固 定期限勞動合同在實(shí)踐中的簽訂率。比如北京市勞動合同 規(guī)定第十五條規(guī)定:有下列情形之一，勞動者要求訂立無 固定期勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立無固定期勞動合同： 全國勞動模范、先進(jìn)工作者或者五一獎?wù)芦@得者

6、；復(fù)員、 轉(zhuǎn)業(yè)退伍軍人初次分配工作的；建設(shè)征地農(nóng)轉(zhuǎn)工人員初次分 配工作的；尚未實(shí)行勞動合同制度的用人單位初次實(shí)行勞動 合同制度的，勞動者連續(xù)工齡滿十年， 且距法定退休年齡十 年以內(nèi)的； 國家和本市規(guī)定的其他情形。 ”從上面的規(guī)定我們 不難看出這些情形除了適用工作年限較長或年齡較大外，也 多為一些特殊身份的人所享有，好似無固定期合同是一項(xiàng)特 殊權(quán)利。因此，看出立法者的理念并不是站在一個(gè)全局就業(yè)和穩(wěn)定全局的角度來考慮，只是一項(xiàng)優(yōu)惠措施，沒有抓住無固定期勞動合同的本質(zhì)，沒有深刻認(rèn)識到無固定期勞動合同 適用范圍擴(kuò)大的方向。這樣過多的體現(xiàn)出福利性反而還會讓 用人單位產(chǎn)生抵觸。我國立法規(guī)定的連續(xù)工作滿十年

7、以上”的期限問題這里規(guī)定的十年引發(fā)了兩個(gè)問題：其一,十年的期限過長。勞動者在同一用人單位工作的時(shí)間越長，其 黃金年齡”越少，甚至完全喪失，對其以后到其他單位就業(yè)越困難。 我國勞動法規(guī)定要 勞動者在同一用人單位連續(xù)工作十年 以上”基本上使勞動者完全度過了黃金年齡”。如果其它訂立條件不成熟，勞動者就無法與原單位簽訂無固定期限勞動合 同，這樣勞動者就面臨重新就業(yè)， 而由于其年齡優(yōu)勢的喪失， 精力的不濟(jì)，尤其在我國勞動力過剩的情況下，其就業(yè)機(jī)會 就微乎其微，那么十年就成了很多勞動者的一道坎。另外， 用人單位為了擺脫十年的期限限制，與勞動者簽訂合同時(shí)就 可能不再簽訂十年以上的勞動合同，即使用人單位確實(shí)需

8、要 某一勞動者但考慮到以后的成本也可能只與勞動者簽訂最 接近十年的勞動合同，這樣就徹底擺脫了這一規(guī)定對它的限 制，把主動權(quán)掌握在自己手中。其二，十年的連續(xù)性問題，勞動合同法第十四條的規(guī)定：勞動者在同一用人單位連 續(xù)工作十年以上或者連續(xù)兩次訂立無固定期限勞動合同的， 除非勞動者異議，否則用人單位都應(yīng)當(dāng)與之訂立無固定期限 勞動合同。這里的十年必須是連續(xù)不間斷的。 立法必須對 連 續(xù)”和 十年”的計(jì)算作出明確規(guī)定， 避免法律被曲解，從而有 效減少爭議的發(fā)生。我國無固定期限勞動合同制度的完善建議明確規(guī)定無固定期限勞動合同訂立條件不是任何法律 規(guī)則都能導(dǎo)致法治，法治是良法之治。美國學(xué)者富勒指出 清 晰性

9、要求是合法性的一項(xiàng)基本要素”他認(rèn)為，如果立法機(jī)關(guān) 制定一項(xiàng)含糊和語無倫次的法律”會使合法成為任何人都 無法企及的目標(biāo)。立法應(yīng)當(dāng)明確勞動合同法第十四條第二款 第三項(xiàng)的規(guī)定，取消 續(xù)訂”二字,明確規(guī)定連續(xù)訂立兩次固定 期限合同的，只要勞動者提出訂立無固定期限合同，用人單位就應(yīng)當(dāng)簽訂。如此規(guī)定，有利于減少不必要的爭議和困惑，符 合其他市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的一般做法，使法律的規(guī)定能夠得以落實(shí)。從而提高法律的可操作性和實(shí)效性。擴(kuò)大我國無 固定期限勞動合同適用范圍從各國的立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，對固定期限合同進(jìn)行必要的限制，擴(kuò)大無固定期限勞動合同并使之成為常態(tài)。 將有固定期限勞動合同限制在一些特定性、臨時(shí)性、季節(jié)性的工作上，以此來穩(wěn)定勞動關(guān)系。我國勞動 合同法對固定期限合同的規(guī)定顯然還比較簡單、籠統(tǒng),建議以下予以完善：立法應(yīng)明確規(guī)定固定期限的最長期限。 考慮到我國還不可能像其他國家和地區(qū)那樣在適用范圍上嚴(yán)格限制 固定期限合同，在限制固定期限合同次數(shù)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)限制其簽訂的最長期限，以避免用人單位只簽一次較長期限合 同即終止合同。明確連續(xù)和十年的計(jì)算針對目前有些用人單位利用中斷時(shí)間和簽訂次數(shù)以規(guī)避連續(xù)的做法，應(yīng)當(dāng)在立法 上明確勞動者在同一用人單位工作超過一年，如果在一年內(nèi) 間斷用工的視為連續(xù)用工，以此堵塞用人單位規(guī)避法律的漏 洞。十年如何計(jì)算也是實(shí)踐中較現(xiàn)實(shí)的