北京弦銀國際投資顧問有限公司訴被告胡國強(qiáng)委托合同糾紛案

1、北京弦銀國際投資參謀訴被告胡國強(qiáng)委托合同糾紛案閱讀： 391 發(fā)布時(shí)間： 2021 - 05 - 11 【要點(diǎn)提示】未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，故未經(jīng)批準(zhǔn)的受托人與委托人訂立的證券類委托理財(cái)合同原那么上應(yīng)為無效，對(duì)受托人因此而獲得的非法收入，法院可予以收繳?！景咐饕恳粚彛捍认腥嗣穹ㄔ?007慈民二初字第1212號(hào)2021年1月11日【案情】原告反訴被告北京弦銀國際投資參謀，住所北京市東城區(qū)方家胡同46號(hào)3250房間，經(jīng)營地點(diǎn)北京市朝陽門外大街16號(hào)中國人壽大廈1809號(hào)。法定代表人候典名，經(jīng)理。被告胡國強(qiáng)反訴原告，男，1968年11月26日出生，漢族，

2、系慈溪市捷慈進(jìn)出口經(jīng)理，住所慈溪市橫河鎮(zhèn)宜青橋村河?xùn)|岸。慈溪市人民法院經(jīng)審理查明：原告為注冊(cè)資本3萬元的有限責(zé)任公司，經(jīng)營范圍為投資參謀、技術(shù)推廣效勞、企業(yè)形象籌劃、公關(guān)效勞和組織文化藝術(shù)交流。被告經(jīng)朋友推薦閱讀了“侯健所著的投資書籍，并由此知道了原告的聯(lián)系方式。2007年7月1日，原、被告訂立?弦銀國際資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議?，約定：被告委托原告管理資產(chǎn)3000000元，原告對(duì)被告股票賬戶內(nèi)的資產(chǎn)進(jìn)行操作，被告不得私自操作，協(xié)議期限一年；協(xié)議簽訂后三日內(nèi)，原告向被告收取45000元作為預(yù)收的資產(chǎn)管理費(fèi)，協(xié)議到期后，原告在三個(gè)工作日內(nèi)退還，如被告違反協(xié)議條款，那么原告將不退還該資產(chǎn)管理費(fèi)；總資產(chǎn)

3、浮動(dòng)虧損超過本金30時(shí)，被告有權(quán)提前結(jié)束合同，退還資產(chǎn)管理費(fèi)；對(duì)于投資收益，被告分配總收益的70，原告提取總收益的30，投資收益到達(dá)30時(shí)，原告有權(quán)提前進(jìn)行收益結(jié)算分配。協(xié)議訂立后，被告將開立于北京市民生證券公司的股票賬戶交與原告管理，并于2007年7月4日匯給原告45000元資產(chǎn)管理費(fèi)。2007年8月1日，被告未經(jīng)原告同意修改了股票賬戶的密碼、自行交易并陸續(xù)劃走了全部資金。故原告訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)資產(chǎn)管理合作協(xié)議已經(jīng)解除，要求被告支付30的投資收益。原告訴稱，2007年7月1日，原、被告雙方訂立?弦銀國際資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議?，約定由被告委托原告管理資產(chǎn)3000000元，資產(chǎn)管理費(fèi)為4500

4、0元。原告對(duì)被告賬戶內(nèi)的資產(chǎn)進(jìn)行管理，被告不得私自操作，如被告私自操作賬戶，那么原告不退還資產(chǎn)管理費(fèi)。協(xié)議期限一年，期滿原告在三個(gè)工作日退還受委托管理的資產(chǎn)。被告委托原告管理資產(chǎn)獲得的總收益利潤，被告分配總收益的70，原告提取總收益的30，合作期內(nèi)當(dāng)資產(chǎn)的投資收益到達(dá)30時(shí)，原告有權(quán)提前進(jìn)行收益結(jié)算分配。協(xié)議訂立后，原告實(shí)際管理的資產(chǎn)為2637000元。至2007年7月31日，資產(chǎn)總值增至2908000元，盈利271000元。2007年8月1日，被告未經(jīng)原告同意修改了賬戶密碼、私自交易并陸續(xù)劃走了全部資金。2007年9月初，原揭發(fā)函催告被告履行協(xié)議，但被告未履行。2007年9月16日，原告通知

5、被告解除資產(chǎn)管理合作協(xié)議，并敦促其支付資產(chǎn)管理收益，被告未予支付，致成糾紛。綜上，原告認(rèn)為，原、被告之間訂立的資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議合法有效，被告私自操作帳號(hào)資金并劃走資金的行為已構(gòu)成根本違約，原告有權(quán)解除資產(chǎn)管理合作協(xié)議。被告委托原告管理資產(chǎn)獲得的總收益利潤271 000元應(yīng)依約結(jié)算，原告可享有30即81300元。故請(qǐng)求法院：一、確認(rèn)解除?弦銀國際資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議?有效；二、判決被告支付委托資產(chǎn)收益81300元；三、本案訴訟費(fèi)由被告負(fù)擔(dān)。第一次庭審中，原告變更第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求為要求被告支付委托資產(chǎn)收益80129.17元。被告辯論并反訴稱，2007年7月1日，原、被告雙方訂立?弦銀國際資產(chǎn)委托

6、管理合作協(xié)議?，約定被告委托原告管理資產(chǎn)3000000元，由原告對(duì)被告在民生證券公司北京營業(yè)部開立的股票賬戶進(jìn)行股票投資操作。被告已于2007年7月4日將協(xié)議約定的資產(chǎn)管理費(fèi)45000元匯入原告的賬戶。被告認(rèn)為，根據(jù)?中華人民共和國證券法?等法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，只有經(jīng)申請(qǐng)批準(zhǔn)的證券公司才可開辦客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)；原告作為咨詢機(jī)構(gòu)，如需從事證券效勞業(yè)務(wù)，須經(jīng)依法批準(zhǔn)，即使被批準(zhǔn)可從事證券效勞業(yè)務(wù)，代理委托人從事證券投資和與委托人約定分享證券投資收益或者分擔(dān)證券投資損失也為?中華人民共和國證券法?明令禁止。因此，被告與原告簽訂的?資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議?屬無效合同，原告應(yīng)當(dāng)向被告返回因無效合同取得的

7、“資產(chǎn)管理費(fèi)45000元。故請(qǐng)求法院：一、確認(rèn)被告與原告簽訂的?弦銀國際資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議?無效；二、判令原告立即向被告返回45000元；三、反訴訴訟費(fèi)用由原告承當(dāng)。原告針對(duì)被告的反訴辯論稱：原告收到被告支付的45000元管理費(fèi)系事實(shí)，但涉案合同沒有違反國家的強(qiáng)制性法律法規(guī)，依法有效；如果雙方的行為違法，合同被判定無效，那么本案所涉及的45000元管理費(fèi)應(yīng)是非法收入，代理行為產(chǎn)生的資產(chǎn)增值局部也是非法收入，應(yīng)予收繳，故被告的反訴請(qǐng)求應(yīng)予駁回?！緦徟小看认腥嗣穹ㄔ赫J(rèn)為：從本案資產(chǎn)管理合作協(xié)議的內(nèi)容來看，是原告接受被告的委托管理被告的資產(chǎn)，并在資產(chǎn)增值時(shí)收取一定比例的報(bào)酬，故該協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)為委

8、托合同。由于該協(xié)議的委托事項(xiàng)較為特殊，涉及對(duì)委托人股票賬戶的管理，所以應(yīng)當(dāng)遵守?中華人民共和國證券法?關(guān)于證券從業(yè)資格的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)該法第一百二十二條之規(guī)定，“未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。且從該法第一百二十五條的規(guī)定理解，上述“證券業(yè)務(wù)應(yīng)包括證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，即本案原告接受被告委托所從事的業(yè)務(wù)。既然從事證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)須經(jīng)相關(guān)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，那么原告未經(jīng)批準(zhǔn)從事此項(xiàng)業(yè)務(wù)就構(gòu)成了超越自身經(jīng)營范圍的行為，根據(jù)?最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>假設(shè)干問題的解釋一?第十條，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制

9、經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。證券業(yè)務(wù)涉及金融秩序的穩(wěn)定和平安，屬于須經(jīng)批準(zhǔn)的國家限制經(jīng)營的業(yè)務(wù)，故原告未經(jīng)批準(zhǔn)與被告簽訂的資產(chǎn)管理合作協(xié)議因違反關(guān)于證券從業(yè)資格的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，由此，原告弦銀公司基于合同約定，要求被告胡國強(qiáng)支付委托資產(chǎn)收益的訴訟請(qǐng)求依法不予支持。根據(jù)?中華人民共和國民法通那么?第一百三十四條第三款的規(guī)定，法院審理民事案件可以收繳非法所得，?關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通那么>假設(shè)干問題的意見?第一百六十三條第一款又規(guī)定：在訴訟中發(fā)現(xiàn)與本案有關(guān)的違法行為需要給予制裁時(shí)，法院可收繳非法所得。據(jù)此，發(fā)現(xiàn)需制裁的違法行為時(shí)法院可收繳由此產(chǎn)生的

10、非法所得，此處的“違法行為應(yīng)理解為刑事、行政或民事法律明令禁止且規(guī)定了相應(yīng)罰那么的行為。在本案中，原告作為營利性企業(yè)，其未經(jīng)批準(zhǔn)從事證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的行為違反了?中華人民共和國證券法?的強(qiáng)制性規(guī)定，不但其與被告簽訂的合同因此無效，而且根據(jù)該法第一百九十七條之規(guī)定，應(yīng)受到?jīng)]收、罰款等行政處分。故原告的行為屬于應(yīng)受制裁的違法行為，其獲得的45000元資產(chǎn)管理費(fèi)屬于非法所得，本院即可收繳該非法所得，也可建議相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行處理。故依法不能返還給被告胡國強(qiáng)，被告胡國強(qiáng)的反訴請(qǐng)求也不予支持。另一方面，對(duì)自然人委托他人管理自身資產(chǎn)的行為，刑事和行政法律并無禁止性規(guī)定，民事法律禁止的那么是雙方惡意串通損害國家、

11、集體及第三人的利益的行為。本案被告的委托行為不違反法律的禁止性規(guī)定，在主觀上也不具有損害他人的惡意，故不具有可制裁性，其所獲得的資產(chǎn)收益也不構(gòu)成非法所得，法院不予收繳。據(jù)此，根據(jù)?中華人民共和國證券法?第一百二十二條、第一百二十五條第六款、?中華人民共和國合同法?第五十二條第五款、?最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>假設(shè)干問題的解釋一?第十條之規(guī)定，判決如下：一、原告反訴被告北京弦銀國際投資參謀與被告反訴原告胡國強(qiáng)簽訂的?弦銀國際資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議?無效；二、駁回原告反訴被告北京弦銀國際投資參謀的訴訟請(qǐng)求；三、駁回被告反訴原告胡國強(qiáng)的其他反訴請(qǐng)求。一審宣判后，雙方當(dāng)事人

12、均未上訴，一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。【評(píng)析】一、金融類理財(cái)合同的形式和性質(zhì)一般所稱的金融類理財(cái)合同是指一方將自己的資金、證券等金融類資產(chǎn)根據(jù)合同約定交由另一方管理，由另一方在資本市場(chǎng)上進(jìn)行股票、債券等金融產(chǎn)品的投資活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)媒體所謂的私募基金亦是金融類理財(cái)活動(dòng)的一種。所以，金融類理財(cái)合同并非單一的合同類型，目前的金融類理財(cái)活動(dòng)主要有以下幾種形式及相對(duì)應(yīng)的性質(zhì)：第一種是專戶資產(chǎn)管理，即操盤人只掌握客戶的交易密碼，直接在客戶的證券帳戶里操作，到達(dá)約定收益后分成。這種形式以客戶的名義進(jìn)行投資，理財(cái)方與客戶之間形成委托代理關(guān)系，比方證券公司的定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，以及本案中原、被告之間的委托炒股行為。由于

13、金融市場(chǎng)不同于以實(shí)物為標(biāo)的物的傳統(tǒng)市場(chǎng)，不加標(biāo)準(zhǔn)的專戶資產(chǎn)管理會(huì)帶來兩方面的危害后果，一方面表達(dá)在受托人可以利用多個(gè)交易帳戶操縱某一個(gè)或某幾個(gè)股票的價(jià)格，卻不被監(jiān)管部門所發(fā)現(xiàn)；另一方面，在投資損失由委托人自負(fù)，受托人行為又難以監(jiān)督情況下，容易發(fā)生受托人侵害委托人利益的情況，比方不公平地對(duì)待各個(gè)帳戶，或者進(jìn)行違法的利益輸送。第二種是直接將資金打入個(gè)人或公司的帳戶進(jìn)行集中操作，這種理財(cái)形式的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)具體情況加以考慮，它有可能是合法的公司、普通合伙或有限合同性質(zhì)，也有可能演變?yōu)楹戏ㄐ问窖谏w下的非法集資行為。尤其是在相關(guān)理財(cái)合同包含保底條款甚至最低回報(bào)條款的情況下，其實(shí)質(zhì)與借貸無異，一旦被推廣就變成

14、了一種取銀行而代之的融資活動(dòng)，在目前中國金融國家控制的背景下，此類理財(cái)合同應(yīng)為無效。第三種是由信托公司作為受托人發(fā)行“信托私募基金，聘請(qǐng)具有操盤經(jīng)驗(yàn)的基金經(jīng)理或者委托其他金融咨詢類機(jī)構(gòu)作為基金管理人進(jìn)行操作。此時(shí)，信托公司與客戶形成的是信托關(guān)系，目前所謂的陽光私募基金多采用這種操作形式，其主要的法律依據(jù)是?信托法?、?信托公司管理方法?以及?信托公司集合資金信托方案管理方法?，只是在目前中國金融體制分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的背景下，信托私募基金的批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)是銀監(jiān)會(huì)而非證監(jiān)會(huì)。二、金融類委托理財(cái)合同的效力金融性法律具有不同于傳統(tǒng)民商事法律的價(jià)值取向，“保護(hù)投資者利益，維護(hù)金融秩序是其立法宗旨，所以，法院

15、在審理金融類理財(cái)合同時(shí)，不但要以民法通那么、合同法等民商事根本法律作為審判依據(jù)，而且要從金融性法律中尋找相應(yīng)條款，作為認(rèn)定相關(guān)合同效力的依據(jù)。但由于我國證券法、信托法、證券投資基金法等僅對(duì)金融、證券以及基金管理機(jī)構(gòu)的委托理財(cái)業(yè)務(wù)予以規(guī)制，而且相關(guān)主管部門多以特定對(duì)象確定監(jiān)管范圍，導(dǎo)致資產(chǎn)管理投資咨詢公司、一般公司乃至事業(yè)單位等無金融從業(yè)資格機(jī)構(gòu)的理財(cái)行為處于無規(guī)可尋的灰色地帶。法院不能以法無規(guī)定為由拒絕裁判，只能考量立法目的，并通過各種法律解釋方法的運(yùn)用達(dá)成判決結(jié)果。此處擬對(duì)涉及本案的第一種委托理財(cái)形式作一詳細(xì)分析。根據(jù)證券法第一百二十二條的規(guī)定，“未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)

16、人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。據(jù)此，證券業(yè)務(wù)應(yīng)屬于須經(jīng)批準(zhǔn)的國家限制經(jīng)營的業(yè)務(wù)。又根據(jù)?最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>假設(shè)干問題的解釋一?第十條，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。故根據(jù)目前的法律，無資質(zhì)機(jī)構(gòu)的受托理財(cái)合同因違反證券從業(yè)資格的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。那么，是否一切無資質(zhì)機(jī)構(gòu)的受托理財(cái)合同都是無效的呢？正確適用證券法第一百二十二條的關(guān)鍵在于理解“經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的含義。一何謂“經(jīng)營？“經(jīng)營在?現(xiàn)代漢語詞典?中有兩種釋義，一是籌劃并管理企業(yè)等；二是泛指方案和組織?！敖?jīng)營證券業(yè)務(wù)顯然應(yīng)取前

17、一種釋義，并且這種“經(jīng)營應(yīng)具有法律上的商事性質(zhì)。我國雖然推行民商合一，但從學(xué)理上看，證券法是典型的商法，具有不同于一般民法的價(jià)值取向，所以，它對(duì)從業(yè)資格等的限制針對(duì)的僅僅是行為主體的商事活動(dòng)，否那么，強(qiáng)行法必將過多得介入民事生活，違背私法自治的理念。那么，行為的商事性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何判斷？第一，從行為目的來看，營利性是商事活動(dòng)最本質(zhì)的特點(diǎn)，所以，以營利為目的的行為才具有商事性質(zhì)。第二，從行為主體來看，營利性企業(yè)作為典型的商主體，其受托理財(cái)行為應(yīng)推定為具有商事性質(zhì)的經(jīng)營行為；自然人之間的委托理財(cái)多是基于親戚朋友之間的身份信賴關(guān)系而產(chǎn)生，有別于營利性企業(yè)的經(jīng)營行為，即使有營利的目的，也過于分散，尚不致對(duì)

18、金融市場(chǎng)產(chǎn)生不良影響，故當(dāng)事人的意思自治應(yīng)受到尊重，其簽訂的委托理財(cái)合同原那么上應(yīng)為有效。第三，從行為方式來看，商事經(jīng)營具有持續(xù)性、反復(fù)性、方案性、公開性等特征，即企業(yè)或個(gè)人在一段特定期間內(nèi)持續(xù)不斷地、同一反復(fù)地、有方案地并相對(duì)公開地從事某項(xiàng)營利活動(dòng)。偶然一次或幾次的營利行為不具有商事性質(zhì),比方個(gè)人、企業(yè)偶爾出賣自用廢舊物品的行為；不公開的營利行為也不具有商事性質(zhì)，比方在封閉的親友圈內(nèi)的受托理財(cái)活動(dòng)。而作為自然人受托理財(cái)行為效力的例外，假設(shè)查實(shí)其有在特定時(shí)期內(nèi)共同或分別接受社會(huì)上不特定多人委托從事受托理財(cái)業(yè)務(wù)，特別是進(jìn)行集合性受托投資管理業(yè)務(wù)情形的，應(yīng)認(rèn)為該行為具有商事性質(zhì)，且與其身份和資質(zhì)不

19、符，故應(yīng)認(rèn)定合同無效。綜上，在判斷行為的商事性質(zhì)時(shí)，首先可根據(jù)行為主體區(qū)別對(duì)待，營利性企業(yè)為商事，自然人為民事；然后輔之以行為方式作為例外，自然人的行為符合持續(xù)性、公開性等要素的亦構(gòu)成商事經(jīng)營。但由于公開性并非確定的概念，現(xiàn)實(shí)中存在著自然人對(duì)范圍廣泛的親友，甚至親友之親友的受托理財(cái)行為，對(duì)此類行為的性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定？對(duì)此只能考量個(gè)案的具體情況加以判斷，如受托范圍、受托數(shù)額、結(jié)識(shí)途徑，尤其是行為的社會(huì)危害性。但無論如何，站在尊重當(dāng)事人意思的立場(chǎng)，法官對(duì)于邊界模糊的行為應(yīng)盡量肯定其效力。二何謂“證券業(yè)務(wù)？由于法律并未明確規(guī)定證券業(yè)務(wù)的內(nèi)涵，所以法官只能運(yùn)用文義解釋、體系解釋等方法界定其范圍。證券法第

20、一百二十五條規(guī)定了證券公司經(jīng)批準(zhǔn)后可以經(jīng)營的六項(xiàng)主要業(yè)務(wù)，從業(yè)務(wù)主體以及業(yè)務(wù)內(nèi)容來看，這六項(xiàng)顯然都屬于證券業(yè)務(wù)的范圍。其中，與委托理財(cái)有關(guān)的是第六項(xiàng)證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，而該業(yè)務(wù)又包括:為單一客戶辦理的定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)；為多個(gè)客戶辦理的集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)；為客戶辦理特定目的的專項(xiàng)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)必須通過客戶自身的賬戶為其提供管理效勞，故雙方形成委托代理關(guān)系；集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)那么通過專門賬戶為客戶提供管理效勞，專門賬戶的名稱一般為“證券公司托管銀行集合資產(chǎn)管理方案名稱，故雙方形成信托關(guān)系。本案所涉合同即為第一種證券資產(chǎn)管理形式，屬于證券業(yè)務(wù)。除了以證券公司為主體的證券業(yè)務(wù)之外，基金管理公

21、司的基金管理業(yè)務(wù)和特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)也屬于證券業(yè)務(wù)的范圍。而銀行的打新股產(chǎn)品和信托公司的集合資金信托業(yè)務(wù)雖然從內(nèi)容上看也屬于證券業(yè)務(wù)，但在分業(yè)管理的背景下，銀行和信托公司的設(shè)立及其業(yè)務(wù)均由銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，將之納入證券業(yè)務(wù)就會(huì)出現(xiàn)銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)本無權(quán)管理的業(yè)務(wù)的矛盾，故法院不宜將之納入證券業(yè)務(wù)的范圍。此外，因委托理財(cái)交易通過電子系統(tǒng)進(jìn)行，交易對(duì)方并不特定，所以，即使委托人與受托人之間的委托理財(cái)合同被認(rèn)定無效，也不宜機(jī)械地適用合同法條文，不能因此否認(rèn)證券、期貨交易行為的效力及其結(jié)果。三、無資質(zhì)機(jī)構(gòu)受托理財(cái)合同無效的法律后果一對(duì)理財(cái)所得的處理嚴(yán)格界定非法所得古羅馬法諺有云：任何人不得因自己之不法行為而獲得

22、利益。我國法律那么直接賦予了法院對(duì)違法行為的民事制裁權(quán)力，即法院在訴訟中發(fā)現(xiàn)與本案有關(guān)的違法行為需要給予制裁時(shí)，可予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，或者依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。民事制裁不同于民事責(zé)任，是具有公法性質(zhì)的懲治處分措施，故法院在適用時(shí)應(yīng)慎重把握相關(guān)法律規(guī)定，防止制裁措施的濫用。民事制裁的前提是存在違法行為，違法行為那么是具有責(zé)任能力的人實(shí)施的違反法律法規(guī)的、有過錯(cuò)的、且具有社會(huì)危害性的行為，故違法行為的構(gòu)成包括責(zé)任能力、違法性、過錯(cuò)和社會(huì)危害性這四個(gè)要件。須要注意的是，違法行為分為刑事違法行為、行政違法行為和民事違法行為，對(duì)于刑事違法行為應(yīng)移交檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行

23、處理，故違法性要件中不包括違反刑事法律的情形。那么，對(duì)于行政違法行為是否也應(yīng)移交行政機(jī)關(guān)處理呢？筆者認(rèn)為需根據(jù)具體情況而定：對(duì)于法院有條件處理的案件，假設(shè)移交行政機(jī)關(guān)重新審查后再行處理，無疑是對(duì)公力資源的浪費(fèi)，而且行政機(jī)關(guān)的介入假設(shè)涉及拘留措施，還可能導(dǎo)致訴訟的中止，產(chǎn)生不便，故此類案件可由法院直接處理，以提高效率、方便訴訟；對(duì)于法院難以處理的案件，比方存在本案之外的其他違法事實(shí)可能需要一并處分的，或者違法情節(jié)復(fù)雜有待行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步查實(shí)的，那么將制裁局部移交行政機(jī)關(guān)處理。在本案中，被告作為營利性企業(yè)，明知或應(yīng)知證券法對(duì)證券從業(yè)資格的強(qiáng)制性規(guī)定，卻未經(jīng)批準(zhǔn)受托理財(cái)，不但其與原告簽訂的受托理財(cái)合同

24、無效，而且該行為擾亂證券市場(chǎng)秩序，屬于應(yīng)受制裁的違法行為，其獲得的4.5萬元資產(chǎn)管理費(fèi)屬于非法所得，法院依法予以收繳。根據(jù)證券法第一百九十七條的規(guī)定，對(duì)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為除應(yīng)沒收違法所得外，還應(yīng)處以罰款，但鑒于被告在本案之外可能還存在其他違法行為須待查實(shí)后一并罰款，故法院建議證監(jiān)會(huì)對(duì)此進(jìn)行處理。另一方面，對(duì)自然人委托他人管理資產(chǎn)的行為，行政和民事法律并無禁止性規(guī)定，更無相關(guān)罰那么，本案原告的委托行為在主觀上也沒有損害他人的惡意，不具有可制裁性，故其所獲得的資產(chǎn)收益不構(gòu)成非法所得，法院不應(yīng)收繳。二對(duì)理財(cái)虧損的處理正確適用締約過失責(zé)任金融類委托理財(cái)糾紛更多地出現(xiàn)在投資發(fā)生虧損的情況，按照一般的民法原理，合同無效將發(fā)生財(cái)產(chǎn)返還或損害賠償?shù)暮蠊?，那么，在委托理?cái)合同因受托人無資質(zhì)或其他屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形而無效的場(chǎng)合，具體的無效后果又是如何？對(duì)此，有兩種不同的意見：1受托人應(yīng)將全部委托資產(chǎn)本金返還于委托