法律思維與法治思維

1、法律思維和法治思維的聯(lián)系與區(qū)別一、何謂思維?人類將自己對情感信息的處理過程，稱之為：思維。思維分廣義的和狹義的，廣義的思維是人腦對客觀現(xiàn)實概括的和間接的反映，它反映的是事物的本質(zhì)和事物間規(guī)律性的聯(lián)系，包括邏輯思維和形象思維。而狹義的通常的心理學意義上的思維專指邏輯思維。辭海對思維的定義也有三：（1）思考；（2）理性認識或者理性認識的過程；（3）相對于存在而言，指意識、精神。對思維進行類型化的考量，可作出不同的分類：按照思維的發(fā)展趨向，思維可以分為感性思維和理性思維；按照思維的構(gòu)成機制可以分為形象思維、邏輯思維和靈感思維；按照思維的對象和方式可以分為法律思維、政治思維、倫理思維、經(jīng)濟思維等。思維

2、是主體對信息進行的能動操作，如采集、傳遞、存儲、提取、刪除、對比、篩選、判別、排列、分類、變相、轉(zhuǎn)形、整合、表達等。按馬克思主義哲學的觀點，思維主體主要指人，思維客體指主體思維的對象，包括人自己。自然界的動物如狗、貓等，也具備思維能力，但還不夠高級；人工智能產(chǎn)品如機器人、電腦等，無論多么完善，都是人腦的產(chǎn)物，同樣不具備思維能力。它的特征主要有三點：第一、概括性。概括性是說它是對客觀事物本質(zhì)的內(nèi)在解釋。第二、間接性。間接性是說它能夠間接的反映客觀事物的屬性或狀態(tài)。第三、思維是對經(jīng)驗的改組。說明它是在新問題產(chǎn)生的過程中得出的重要且具有重大意義的總結(jié)。二、什么是法律思維？對于什么是法律思維，在學界存

3、在著一定的理論分歧。有點學者認為法律思維是法律職業(yè)者根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)范進行思考、判斷和解決法律問題的一種思維定勢，是受法律意識、法律思想和法律文化所影響的一種認識與實踐法律的思維方式。有學者認為法律思維是按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。也有學者認為法律思維是主體在對規(guī)范（法律）與事實的認識和和構(gòu)建過程中利用法律解釋、法律推理和法律論證等具體法律方法得出法律結(jié)果的思維過程。法律思維首先是人的一種思維，這種思維依托法律方法、根據(jù)法律進行思維，或者依托法學方法進行思維所表現(xiàn)出來的一種思維樣式，是按照法律的邏輯來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維范式

4、。所以，法律思維作為一種思維范式，既可以是一種思維方法，也可以是一種思維過程，而且不僅僅限于法律職業(yè)者這一主體范圍。所以可以將法律思維定義為主體按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、價值、原則和精神）來觀察、分析和解決現(xiàn)實問題的思維方法或者過程。法律思維作為一種特殊的思維方式，它具有諸多特殊之處，其中至少體現(xiàn)在以下六個方面：第一，以權(quán)利與義務(wù)分析為線索。由于合法性的認定與排除只能通過權(quán)利與義務(wù)的分析來完成，因而，說法律思維方式的重心在于合法與非法之分析，與說法律思維方式的實質(zhì)在于權(quán)利與義務(wù)分析，其意思是完全相同的。因此，法律思維就表現(xiàn)為以權(quán)利和義務(wù)為線索的不斷追問：某主體是否有權(quán)利做出此種行為、享有

5、此種利益和做出此種預(yù)期？與之相對的主體是否有義務(wù)如此行事或以此種方式滿足對方的請求和預(yù)期？在這里，只有權(quán)利和義務(wù)才是無條件的和絕對必需考慮的核心因素，而其他因素是否應(yīng)當予以考慮，則是有條件的和相對的，在許多場合，甚至是可以忽略不計的。第二，普遍性優(yōu)于特殊性。法律規(guī)則中所規(guī)定的關(guān)系模式具有普遍性，而運用法律所要解決的具體法律問題則具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的規(guī)則來治理社會，因此，法律思維必然要突出普遍性的優(yōu)先地位。在這里，對普遍性的考慮是第一位的，對特殊性的考慮是第二位的，原則上，不允許以待決問題的特殊性來排斥既定規(guī)則的普遍性，更不能以“下不為例”的方式來思考和解決具體的法律問題。只有

6、在同時滿足以下兩個條件時，才可以使特殊性優(yōu)于普遍性：第一，不優(yōu)先考慮特殊性，就會使具體法律問題的處理產(chǎn)生不同尋常的“惡果”，以至于同法律的基本理想發(fā)生令人難以容忍的沖突；第二，特殊性同時被提升為普遍性，使今后的類似問題得到類似的處理。第三，合法性優(yōu)于客觀性。任何結(jié)論都必須建立在客觀事實的基礎(chǔ)上一一這是實證科學思維方式的基本要求，也是政治的、經(jīng)濟的和道德的思維方式的重要原則。然而，這個要求和原則對于法律思維而言并不完全適用，因為對于通過法律思維推導出一個法律上的決定而言，它必然具有以下三個特殊之處：一、面對不確定的客觀事實，也必須做出一個確定的法律結(jié)論。對被訴的犯罪嫌疑人以有罪證據(jù)不足而做出無罪

7、判決，即為其適例。二、已查明的客觀事實可以被法律的證據(jù)規(guī)則所排斥。在某些爭訟中，盡管某方當事人所提供的證據(jù)足以讓人們確信某一事實的存在，然而，其證據(jù)若帶有合法性瑕疵，則完全可能被爭訟的裁判者所否定，并做出與客觀事實相反的法律結(jié)論。三、在某些特定條件下，法律允許以虛擬的事實做為裁判的根據(jù)，而且，不允許用客觀事實來對抗這個虛擬的事實。例如，在擬制送達（公示送達）的場合，當事人實際上并未“收到”，并不構(gòu)成一個足以推翻法律視為“已經(jīng)收到”的理由。因此，在適用法律解決涉法性爭端的場合，尊重法律是第一位的和無條件的，客觀事實是否必須得到尊重，則需以它能夠被合法證據(jù)所證明為前提條件。第四，形式合理性優(yōu)于實質(zhì)

8、合理性。形式合理性，也就是規(guī)則合理性或制度合理性，它是一種普遍的合理性。而實質(zhì)合理性則只能表現(xiàn)為個案處理結(jié)果的合理性。借助于形式合理性來追求實質(zhì)合理性，依據(jù)于這樣的認識：對于社會正義而言，普遍性規(guī)則的正義或制度正義是首要的和根本性的，離開了規(guī)則正義或制度正義，就不可能最大化地實現(xiàn)社會正義。人治理論輕視形式合理性的價值，實質(zhì)上是輕視普遍規(guī)則和制度在實現(xiàn)社會正義過程中的作用，相反，它把實現(xiàn)社會正義的希望寄在個人品質(zhì)之上，試圖借助于不受“游戲規(guī)則”約束的圣人智者來保證每一個案都能得到實質(zhì)合理的處理。歷史經(jīng)驗證明，這種理想往往淪為幻想，即使獲得短暫的成功，也嚴重依賴于偶然性因素。兩相比較而言，人治理論

9、主要借助官員的個人理性，一種不受普遍規(guī)則約束的“現(xiàn)場理性”來全權(quán)處理一切社會事務(wù)，法律只是“辦事的參考”；法治理論主要是借助于規(guī)則化、形式化、客觀化的公共理性一一法律一一來處理涉法性社會事務(wù)，官員的個人理性只是在法律允許的和有限的自由裁量范圍內(nèi)發(fā)揮作用。因此在法治國家中，當針對一個個案，通過法律思維來尋求一個法律結(jié)論時，對形式合理性的滿足就不能不被放在首要的位置，盡管少數(shù)個案處理會產(chǎn)生不盡人意的實質(zhì)不合理。第五，程序問題優(yōu)于實體問題。法律對利益和行為的調(diào)整是在程序中實現(xiàn)的。法治原則要求人們必須通過合法的程序來獲得個案處理的實體合法結(jié)果，因此，從法律的角度來思考問題，就應(yīng)當強調(diào)程序合法的前提性地

10、位，這意味著違反法定程序的行為和主張，即使符合實體法的規(guī)定，也將被否決，從而不能引起預(yù)期的法律效果。我們知道，程序正義是制度正義最關(guān)鍵的組成部分，也是保障實現(xiàn)個案實體正義最有力的制度性條件，在此意義上說，對程序問題的重視程度，恰恰是識別一個人、一個社會是否真正接納了法治原則這一個文化公理的最佳方式。第六，理由優(yōu)于結(jié)論。法律思維對理由的要求有特殊之處，其一，理由必須是公開的，而不能是秘密的。其二，理由必須有法律上的依據(jù)。換言之，它必須是一個在法律上能夠成立的理由，而不是僅僅來自于純道德的或其它方面的考慮。其三，理由必須具有法律上的說服力。它應(yīng)當使“法律游戲的參加者和觀眾相信，結(jié)論不是來自于某一個

11、人的主觀好惡，而是本案事實認”游戲規(guī)則“內(nèi)在的邏輯中所引出的結(jié)果。就此而論，與其說法律思維的首要任務(wù)是尋求解決問題的結(jié)論，毋寧說是尋求據(jù)以作出結(jié)論的理由一一那些認同法律并依賴于法律的人們能夠接受的理由。那種只提供結(jié)論而不提供理由的思維方式，是不符合法律思維方式本質(zhì)特征的。法治社會是一個觀念的共同體，它依賴于某些共同觀念的維系和滋養(yǎng)。法律至上、權(quán)利平等和公民自治，以及由此決定的法律思維方式，就正是維系和滋養(yǎng)法治社會的最基本的共同觀念，它們構(gòu)成了法治社會得以生存的必要思想條件。三、什么是法治思維？姜明安教授認為，法治思維是指執(zhí)政者在法治理念的基礎(chǔ)上，運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇

12、到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推礎(chǔ)上理和形成結(jié)論、決定的思想認識活動與過程。可以看出，首先，法治思維是建立在法治理念的基礎(chǔ)之上的，一個平時沒有法治理念的公職人員、領(lǐng)導干部遇到問題時，不可能突然形成法治思維；其次，法治思維是指執(zhí)政者運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、思考的過程。在這種過程中，執(zhí)政者為認識和解決所遇到或所要處理的問題，首先要確定法律依據(jù)（包括法律規(guī)范、原則、精神），然后通過判斷、推理，形成認識和解決相應(yīng)問題的結(jié)論、決定。法治思維就是依這樣的邏輯思考和認識乃至解決問題的過程。法治思維主要有如下四個基本特征：第一，法治思維的主體是公

13、權(quán)力的享有者和行使者。一般而言，普遍存在的人是所有認知活動的主體，當然也是思維活動的主體。但是，由于生活環(huán)境、成長背景、知識結(jié)構(gòu)和實踐經(jīng)驗的差異，不同個體的人與人之間的思維方式也存在多樣性。在現(xiàn)代法治國家中，只有公權(quán)力的享有者和行使者符合法治精神、原則、理念和要求的思維習慣和程式才屬于法治思維。而不掌握公權(quán)力的普通個人也可能有符合法治精神、原則、理念和要求的判斷、想法和主張，但這些思維活動都不能直接被應(yīng)用于解決問題，只是我們通常所說的“法律意識”。當然，此類法治意識也可能通過溝通、交流和建議等方式傳達、輸送和注入給公權(quán)力的享有者和行使者，進而演變成法治思維，形成符合法治理念的決策、行為和方式去

14、解決具體的社會問題。而且，在不同的國家地區(qū)、不同的歷史階段，主要的法治思維主體也會存在差異性。在英美法系，由于司法能動主義盛行，法官成為法治建設(shè)的主導者，自然也是法治思維的最主要的主體。在大陸法系的歷史傳統(tǒng)中，由于司法力量相對于行政力量更加保守落后，面對社會轉(zhuǎn)型時期的重大棘手問題，往往是行政機關(guān)率先作出反應(yīng)，充當重大社會矛盾的“滅火者”，行政機關(guān)中的工作人員成為法治思維的最主要主體。即便是同一國家處于不同的歷史時期，其法治思維的主要主體也會有所不同。在美國20世紀30年代的經(jīng)濟危機期間，羅斯福新政導致整個國家快速進入行政國家的歷史階段，政府成為糾正“市場失靈”的主體，自然也是該特定時期法治思維

15、的主要運用者。而20世紀60年代以后，由于經(jīng)濟的“滯脹”展示出“政府失靈”，美國又很快進入了司法國家的歷史階段。理所當然，法官又成為了法治思維的主要運用者。第二，法治思維的標準是權(quán)力行使的“合法性”?！昂戏ㄐ浴笔欠ㄖ嗡季S活動得以開展的前提條件和出發(fā)點，是一種思維活動是否屬于法治思維的判斷標準。因為，法治思維實際上是將法治精神、原則、理念和要求運用于具體社會問題，進行分析和判斷、形成決策和行為的過程。因此，它必定要求思維活動的主體一一公權(quán)力的享有者和行使者的大腦中已經(jīng)存在一些具有普遍共識的法治精神、原則、理念和要求。它是公權(quán)力的行使所有正當性的來源，進而轉(zhuǎn)化為老百姓對于該權(quán)力行使行為的可接受性。

16、第三，法治思維的目的是保障公民的人權(quán)。尊重和保障人權(quán)也是法治思維的最終目標，它是法治思維活動展開之后的最后歸屬和“落腳點”。早在1789年，法國的人權(quán)宣言就非常鮮明地表達了“分權(quán)與人權(quán)”的憲政理想。這一理想得以在1945年的聯(lián)合國憲章和1948年的世界人權(quán)宣言重申和響應(yīng)。1950年的歐洲保護人權(quán)及基本自由公約、1966年經(jīng)濟、社會及文化國際公約及公民及政治權(quán)利國際公約也都蘊含著人權(quán)保障的基本精神。我國憲法第33條也從總體上規(guī)定了對人權(quán)的尊重和保障。而黨的十八大報告更是提出，要切實尊重和保障人權(quán)，保障人民依法享有廣泛權(quán)利和自由。這是各國法治建設(shè)的根本目標，也是各國法治建設(shè)者運用法治思維所要實現(xiàn)的

17、最終追求。當然，在法治思維的運用中，人權(quán)保障的目標可以包含和分解為許多更加下位的子目標。如職權(quán)法定、自然理性、社會良知、程序正當和利益平衡等。第四，法治思維的過程是一種具體化的思維過程。法治思維的展開是思維主體依據(jù)其大腦中已有的法治精神、原則、理念和要求這些抽象性的思維成果，適用于社會中具體問題的分析，進而將具體問題予以適度抽象，形成決策的過程。簡言之，法治思維是“抽象一具體一再抽象”的思考過程。其一，這種思維過程是一種動態(tài)的過程。在這個過程中，是思維不斷提升的過程，從最初的一般的抽象，落實到特定的具體，再形成具體的抽象。它不是超越問題本身的一般化的思考過程，是面向問題、切入問題，繼而超越問題

18、的思考方式。其二，這種思維過程是一種能動性的思維。在這一過程中，思維主體與思維對象（社會具體問題）有一種能動作用，將一般的抽象應(yīng)用于具體情形的同時，反過來又改造和提升了其自身的法治思維能力。因為，“主體具有意識性、自覺能動性和社會歷史性等基本特征，人類在改造客觀世界的過程中，既擴大了現(xiàn)實客體的范圍，又促進了主體本身自覺能動性的發(fā)展?！逼淙@種思維過程是一種“反知性思維”。所謂知性思維，在黑格爾那里，是指對經(jīng)驗事實或有限事物的認知方式。這是片面追求分析的方式，其思維特征就是所謂“孤立、靜止與抽象。”知性思維運用的關(guān)鍵在于找出事物之間的同一性，并且予以抽象化。而“反知性思維”則強調(diào)突出事物之間的

19、差異性，反對本質(zhì)主義的絕對抽象化，主張從事物之間的辯證關(guān)系中理解其個性，進而實施不同的解決思路。法治思維的運用并不意味著某種法治精神和理念在所有領(lǐng)域中的無差別適用，它恰恰強調(diào)不同情形中不同權(quán)利的排序，不同價值的取舍，是一種典型的“反知性思維”。四、法律思維與法治思維的聯(lián)系和區(qū)別法律思維與法治思維作為思維的不同表現(xiàn)形式，它們都有思維所具有的概括性、間接性等一般特性，而且兩者之間還有更為緊密的聯(lián)系。法律思維與法治思維的聯(lián)系表現(xiàn)在不同的方面。第一，法律思維與法治思維都是心理邏輯。作為認知過程中的心理邏輯，法治思維包含但不限于形式邏輯，包含但選擇性使用數(shù)理邏輯，推崇并廣泛地使用命題邏輯，禁止但難以根絕

20、地使用直覺主義邏輯，這與法律思維具有一致性。這種心理邏輯的功能在于促進“法治解決意向”的理性，最終外化為一個權(quán)力行使的“可接受性”。這同法律思維對解決事實的理性運用以達到“可接受性”具有一樣的邏輯基礎(chǔ)。第二，法律思維與法治思維都是理性思維。理性是認識之源，也是認識之本。法律作為人類主觀認識和建構(gòu)的結(jié)果，是人類理性的產(chǎn)物，也是人類理性的象征。當然，法治作為一種現(xiàn)代國家的治理理想，必定要求它符合比現(xiàn)行法律“更高理性”的標準。法治思維與法律思維一樣都是追求“更高理性”的認知活動，它們本身就是一種理性思維。首先，兩者都是是一種邏輯理性。邏輯學適用于一切人。因而，它又是理性思維的裁判。就是說，由于法治思

21、維與法律思維都是一種心理邏輯，這種邏輯中本身就體現(xiàn)出一種較高理性。其次，法治思維與法律思維是一種實踐理性。法治思維強調(diào)思維主體對于思維客體（社會問題）的“穿透性反映”，進而能夠形成具有科學性的“法治解決意向”。這種“穿透性反映”必定是思維主體在多次反復地認知實踐中才能形成。日積月累，多次的“穿透性反映”也凝結(jié)成思維主體頭腦中的“法治意識”。這種理性與法官通過判案所形成的“實踐理性”一一也就是通過法律思維的認知實踐本質(zhì)相同。再次，法治思維與法律思維是一種規(guī)則理性。法治思維的“法治解決意向”強調(diào)通過規(guī)則來解決具體問題，強調(diào)規(guī)則的語詞表達和法律效果都必須有確定性，強調(diào)權(quán)力行使遵循形式要件。這與法律思

22、維中對規(guī)則的理解與運用，以及運用法律的“明確性”這一基本理性相一致。第三，法律思維與法治思維都是價值判斷。法治思維的最終目的是保障人權(quán)。然而，人權(quán)本身必定包含價值判斷。法治思維的精神活動過程中對事實的判斷與法律思維活動過程中對特定的事實以法律的視角去審視一樣，最為重要的必定是價值判斷。齊佩利烏還認為：“一致的價值經(jīng)驗是認識正義的基礎(chǔ)”，法治思維和法律思維的價值判斷都是以一定的“價值經(jīng)驗”為基礎(chǔ)。當然，法治思維的難處正在于實際獲得一種廣泛一致的價值經(jīng)驗。因為，“各種價值不僅有不同的高低階層，其于個案中是否應(yīng)被優(yōu)先考量，亦完全視具體情況而定。因此，一種較高價值可能必須對另一較低價值讓步，假使后者關(guān)

23、涉一種基本生活需要，而假使不為前述退讓，此生活需要即不能滿足的話。”可見，法治思維的價值判斷與法律思維一樣是要解決不同情形下不同價值的排序問題。第四，法律思維與法治思維都是一種習慣思維。法治思維是人們遵從法治精神來思考、研究和解決問題的習慣性模式，作為一種習慣思維，法治思維反對把法治當成一種精確裝配起來的科學結(jié)構(gòu)，反對把法治當成多種要素復雜合成的器具技術(shù)。而法律思維也是主體遵從法律，在法律規(guī)范、學說等的指引下，對具體問題進行思考、研究的一種習慣性模式。第五，法律思維與法治思維都是以法治理念和法律知識為依托。不論是法律思維主體還是法治思維的主體在應(yīng)對各種具體問題時都會將這一問題納入到法律知識體系

24、中結(jié)合法治理念去思考、理解，也就是說兩者主體都會擁有法律知識背景和經(jīng)驗以及對法治理念的理解與把握，都強調(diào)以“法”為中心，強調(diào)法律的地位，依法治理社會，以法律追求的價值為目標。第六，法律思維與法治思維在內(nèi)容上有一定的重合性。從上文我們知道，法治思維和法律思維都有植根于法治理念基礎(chǔ)之上，符合法治的根本要求，兩者都體現(xiàn)了法治的精神實質(zhì)和價值追求，分析、判斷、處理現(xiàn)實問題的思維方法或者過程。而且，兩者離不開分析、判斷等邏輯思維，離不開法治原則、法治的精神實質(zhì)、法治的價值追求等內(nèi)涵。法律思維與法治思維的聯(lián)系雖不盡于此，但也可以明晰兩者之間具有相當緊密的聯(lián)系。同時，不可否認兩者并不是同一思維過程與方式，它

25、們還有一定的區(qū)別。第一，法律思維與法治思維的主體不盡相同。思維的主體無疑是自然人。由上文可知，法治思維的主體是公權(quán)力的享有者和行使者，在現(xiàn)代法治國家中，只有公權(quán)力的享有者和行使者符合法治精神、原則、理念和要求的思維習慣和程式才屬于法治思維。而不掌握公權(quán)力的普通個人的這些思維活動都不能直接被應(yīng)用于解決問題，只是我們通常所說的“法律意識”。蔣傳光教授也認為，從社會管理的角度看，法治思維的概念主要是從治國方略的層面上使用的。而法律思維的主體可以是法官、檢察官、律師等法律工作者，也可以是從事社會管理的行政執(zhí)法人員，還可以是專門的法學研究者等等，可以說法律思維是法律職業(yè)者和法學研究、傳播者共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量?？梢姸叩闹黧w在一定的程度上有所重合，但是不完全相同。第二，法律思維與法治思維的性質(zhì)上有所不同。法治思維是一種自然理性。它必定要求不得違反自然法則，不得違背社會良知，不得損害公序良俗，不得侮辱人性尊嚴等。法治思維不同于法律思維的職業(yè)思維偏向性。所謂職業(yè)思維是指某一特定職業(yè)習慣（比如律師）所形成的