國際投資法期末復習重點整理

1、國際投資法1、分析國際投資法中的國民待遇原則一、國民待遇的基礎理論（一）國民待遇制度的含義和特征國民待遇制度是有關外國人民商事法律中最古老的待遇制度，是國家屬地優(yōu)越 權所派生出來確定外國人地位的一種待遇準則。其基本含義是外國人同內國人在享 受權利和承擔義務方面，享有同等的法律地位。根據各國外資立法和國際投資條約 的有關規(guī)定，國民待遇是指東道國給予外國投資和外國投資者的待遇應不低于其給 予本國投資和投資者的待遇。國民待遇先后經歷了三種形式：無條件的國民待遇、有條件的國民待遇和特定 范圍的國民待遇。從歷史的發(fā)展來看，無條件的國民待遇起源于法國，這種待遇從 法的價值角度來講是最理想的狀態(tài)，但由于各國

2、的經濟發(fā)展程度差異很大，所以這 種理想狀態(tài)的待遇不可能得到普遍適用和長久發(fā)展；有條件的國民待遇是基于互惠 對等待遇而適用，大多數國家都實行這種有條件的國民待遇；特定范圍的國民待遇 實質上還是以互惠對等待遇為基礎，在特定的領域給予特定的國民待遇，它是有條 件的國民待遇的特殊形式，僅在范圍上有所差別。當代國際投資領域的國民待遇原則有以下幾個特征：1、國民待遇的實行一般按照互惠原則?；セ莸膰翊鲋贫仁歉鲊趪H經 濟交往中形成的，是根據國內利益的需要，為了避免本國人在外國遭受到歧視性的 待遇而確立的，也就是為本國人在國外爭取到東道國的國民待遇。2、國民待遇的授予有特定的范圍。實踐中，許多國家從本國

3、自身利益出發(fā)，常常將國民待遇限定于特定的范圍內。隨著國際經濟一體化的發(fā)展，各國逐漸擴大 了授予國民待遇的范圍，投資條約下的國民待遇所適用的經濟活動的范圍也廣泛得 多了。但是，各國仍然可以出于公共利益的需要，采用有限制的國民待遇形式，即 對某些行業(yè)，如國防、武器、通訊領域以及某些關鍵企業(yè)等，只許本國政府或公民 經營，禁止或限制外國投資者投資，或者是在已適用國民待遇制度的領域內，規(guī)定 若干適用國民待遇的例外。此外，許多投資保護協定規(guī)定，締約一方給予“關聯國 家”的優(yōu)惠待遇，如給予關稅同盟、經濟同盟、共同市場、自由貿易區(qū)、區(qū)域一體 化協定的成員方及周邊國家等的優(yōu)惠待遇，不得視為違反對締約另一方投資的

4、國民_待遇和最惠國待遇。3、 國民待遇制度適用呈全球化趨勢。國民待遇制度已為多領域的雙邊條約及L 多邊條約所采用。在雙邊條約方面，較為突出的是友好通商航海條約、雙邊投資協定。在多邊條約方面，較為突出的有保護工業(yè)產權的巴黎公約、保護文學藝 術作品的伯爾尼公約、 世界版權公約以及WTO勺各項協議等。尤其是在 WTO 的適用上，由于該協議所涉及的范圍最廣泛，其所建立的國民待遇制度適用于國際 經濟關系的所有主要領域，而這些領域都直接或間接的與國際投資有關系。總之， 國民待遇制度由于國際條約的參與，擴展了它的適用范圍，尤其是在WTO條約中的吸收使得該項制度體現出多邊化、自動化、全球化的特點。（二）國民待

5、遇的適用對象各國的外資立法及相關的國際條約均將能夠得到東道國法律保護和享受東道國所提供的國民待遇的人，界定為依據東道國法律在東道國從事投資經營活動的外國 人及其他們在東道國從事的經東道國允許的投資經營活動，亦即通常所稱的外國投 資者及其投資活動。隨著跨國經濟的不斷發(fā)展，國民待遇制度逐漸將外國人的活動 及其相關資產在東道國享有的待遇也納入其中。所以，當代國際投資領域的國民待 遇的適用對象主要有以下幾方面：1、外國投資者。外國投資者主要包括自然人、法人和非法人組織，國民待遇 制度所關注的外國投資者主要是這些主體的國籍的取得和認定問題。2、關于投資的資產，即外國資本。一般而言，是指外國投資者依照東道

6、國法 律而獲準在東道國境內進行投資的所有財產。3、與投資有關的活動，即在東道國的投資行為。一般是指外國投資者依照東 道國法律所允許從事的下列行為：組織、控制、經營、維護和處置公司、分支機構、 代理、辦事處、工廠或進行業(yè)務的其他設施；制定、履行和執(zhí)行合同；取得、使用、 保護和處置所有各類財產，包括工業(yè)產權和知識產權、借入資金、購買和發(fā)行股票、 購買和出售外匯。但是我們要認識到，國民待遇并不意味著在對內資與外資待遇上的絕對平等。 在目前的國際條件下，還沒有任何一個國家能給予外國投資與國內投資完全相同的 待遇，實際上也做不到。外資的國民待遇只可能在一定范圍內適用。例如，就投資 領域而言，各國對內、外

7、資從來都是有區(qū)別的。許多涉及國家安全與國計民生的領 域，一般都不允許外資涉足；即使是非關鍵的經濟部門，也可能基于國家經濟規(guī)劃 與發(fā)展目標而對外資的引進有所先后、有所厚薄。這種限制，發(fā)達國家與發(fā)展中國 家同樣存在，毫無例外。這些適當的限制與例外不僅為一國經濟社會發(fā)展所必需， 也是國家主權在經濟領域的一種體現。同時，在國際投資法中的雙邊條約中，締約國可以就是否接受國民待遇展開談 判，也可以利用例外條款對國民待遇實行實質性限制。即使在WTO匡架下的國際投資法制使國民待遇具有了多邊約束力，但其適用領域仍是有限的，并沒有覆蓋國際 投資的各個領域。綜上所述，對外國投資者給予國民待遇是否構成投資東道國的國際

8、義務，是一 個存在根本性爭議的問題，國民待遇標準并沒有在國際法上被普遍認可和接受。即 使基于國際投資條約或國內立法，一國給予外國投資者國民待遇，也是同時附加諸 多例外規(guī)定，以適應投資東道國的特殊利益需要，因此，國民待遇標準的適用是東 道國基于國家主權可自行裁量的問題。99頁2、分析中外合作開采海洋石油合同的性質和內容：詳見書上到101頁3、分析我國外資法的現狀與改革趨勢：見書上 133到135頁。補充：存在的主要問題：1、外資三法確立的逐案審批制管理模式已不能適應構建開 放型經濟新體制的需要，不利于激發(fā)市場活力和轉變政府職能；2、外資三法中關于企業(yè)組織形式、經營活動等規(guī)定和公司法等有關法律存在

9、重復 甚至沖突；3、外資并購、國家安全審查等重要制度需要納入外國投資的基礎性法律并 進一步完善4分析我國對境外投資的備案和核準制度：見書上 191頁到193頁補充：發(fā)改委關于境外投資核準和備案規(guī)定的解讀34條,21號令”）做岀了較大改動，簡化了對于企業(yè) 我國在上海自貿區(qū)外采取“傳統(tǒng)核準制”與自貿區(qū)內采取“備案 境外投資涉及到中央三大監(jiān)管部門（發(fā)改委、商務部、外管局） 內容繁雜，本文側重于從發(fā)改委的新政規(guī)定岀發(fā)，試對境外投資2014年4月8日，國家發(fā)改委發(fā)布了境外投資項目核準和備案管理辦法（國家發(fā) 展改革委令第9號，簡稱“ 9號令”），并于 2014年5月8日起生效實施。該辦法共計 對于原有的境

10、外投資項目暫行辦法（簡稱“ 境外投資的行政審批，至此， 制”的制度差異得到了統(tǒng)一。 與有關地方政府規(guī)范的管理， 核準和備案規(guī)定做一解讀。一、率先確立以備案為主的管理方式“9號令”岀臺之前，我國對境外投資采用傳統(tǒng)的核準制管理方式，自貿區(qū)成立后，通過先行先試境外投資備案制的方式，探索在全國范圍內推動境外投資管理制度的改 革。大幅下放核準權限、保留項目信息報告制度1.對于境外投資項目不再區(qū)分資源類、非資源類，對一般境外投資項目一律實行備案制，同時將采取備案制的境外投資項目“中方投資額”門檻大幅降低，投資額在10億美元以下，非敏感國家或行業(yè)即可備案。2.首次明確將地方企業(yè) 3億美元以下投資額的備案權力

11、下放到省級地方發(fā)改委，大幅增加了地方發(fā)改委的權限。無疑將節(jié)省時間，提高投資效率。另外，“ 9號令”第10條規(guī)定“中方投資額 3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開展實質性工作之前，應向國家發(fā)展改革委報送項目信息報告三、簡化傳統(tǒng)“三步走”核準程序在自貿區(qū)建立之前，我國企業(yè)境外投資主要依據的法律有境外投資項目核準暫行管 理辦法、境外投資管理辦法、境內機構境外直接投資外匯管理規(guī)定等，依據這些規(guī) 定，國內企業(yè)要經歷發(fā)改委立項批準、主管商務部門批準、外匯部門批準等多道審批程序，往 往歷經數月，與商事所注重效率優(yōu)先原則極為不符?！?號令”實施以后，備案制將使這一程序大為簡化。具體體現有二:1

12、. 明確時間節(jié)點。3、網上備案系統(tǒng)，推進電子政務2. 簡化備案流程。2045、分析我國海外投資法現狀并提出完善建議詳見第203頁頁補充：1、海外投資規(guī)模有巨大的上升空間2、海外投資領域進一步拓展，海外投資發(fā)展結構也呈現岀主體多元化，行業(yè)選擇面拓寬的趨勢。特點：所有制類型日益多元化，國有企業(yè)所占 比例逐漸下降，投資行業(yè)涉足領域逐步拓寬，海外投資分布國家和地區(qū)逐漸增多，跨國并購成 為主要的海外投資方式，中小企業(yè)探索集群式投資模式，投資動因以創(chuàng)匯和獲取資源為主。面臨著管理制度，國有資產體制、監(jiān)督管理、投資決策、法規(guī)制度、人才隊伍等風險。I6、分析海外投資保險制度與 MIGA的投資擔保業(yè)務的異同，說明

13、MIGA的重要性 書 P205-218 p269-284問：海外投資保險制度概念、特征？答：1、概念：海外投資保險制是資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的 政治風險，提供保證或保險，投資者向本國投資保險機構申請保險后，若承保的政治 風險發(fā)生，致投資者遭受損失，則由國內保險機構補償其損失的制度。2、特征：A是由政府機構或公營公司承保的，不以營利為目的，以保護投資為目的； B限于私人直接投資，而且私人直接投資只有符合一定條件才可作為保險的對象；C 限于政治風險，不包括商業(yè)風險；D不單事后補償，重要的是防患于未然。問：海外投資保險人、保險范圍？答：1、保險人：政府公司作為保險人（例如美國）

14、；政府機構為保險人（例如日本）； 政府與國營公司共同實施保險業(yè)務（例如聯邦德國）。2、險范圍：A外匯險（禁兌險、轉移險）；B征收險；C戰(zhàn)爭與內亂險。問：海外投資保險對象、投保人？答：1、合格投資的標準：A必須符合投資者本國的利益；B要有利于東道國的經濟發(fā)展；c般只限于新的海外投資。2、投資東道國合格：美國：（1）必須是事先已與美國政府訂有雙邊投資保證協議的 國家；（2）投資所在的東道國必須是發(fā)展中國家，而且其國民收入較低。3、4、合格投資的形式：A股權投資；B貸款；C債券；D向分支機構投資。投保人：A本國國民；B本國公司；C外國公司。問：多邊投資擔保機構公約的背景？答：該公約是于 1985 年

15、世界銀行年會通過并于同年 10 月在漢城開放簽字，公約規(guī)定 其生效應經 5 個發(fā)達國家和 15個發(fā)展中國家批準,并且批準的國家的總認股數額不少 于該機構法定資本的 1/3。至 1988年4月 12日,批準國達 29個,認繳資本總額達 53.38%,世界銀行行長宣布,公約生效。我國于 1988年 4月 30日批準了該公約,是 公約的創(chuàng)始會員國。問：多邊投資擔保機構的承保范圍？答： 1、貨幣匯兌險：東道國政府采取任何措施,限制投保人將其貨幣兌換成可自由使 用的貨幣或投保人可接受的另一種貨幣,轉移出東道國境外,包括東道國政府未能在 合理的時間內對投保人提出的此類轉移申請作出行動。2、征收或類似措施：

16、東道國政府所采取的立法行為,或者,行政的作為或不作為,實 際上剝奪了投資者對其投資收益的所有權或控制權。但政府為管理其境內的經濟活動 而通常采取的普通適用的非歧視性措施不在此列。3、 違約險：東道國政府不履行或違反與投保人簽訂的合同,并且（ 1）被保險人無法 求助于司法或仲裁機關對其提出的有關訴訟作出裁決,或（ 2）該司法或仲裁機關未能 在擔保合同根據機構的細則所規(guī)定的合理期限內作出裁決,或（ 3）雖有這樣的裁決但 未能執(zhí)行。4、戰(zhàn)爭與內亂險：（ 1）軍事行動：包括不同國家的政府武裝力量之間的戰(zhàn)爭行為, 也包括同一國家內相互競爭的政府的武裝力量之間的戰(zhàn)爭行為,包括經宣戰(zhàn)或未經宣 戰(zhàn)的戰(zhàn)爭;（

17、2）內亂：直接針對政府的、以推翻政府或將其驅逐出某個特定的地區(qū)為 目的的有組織的暴力行動,包括革命、暴亂、叛亂和軍事政變。5、 其他非商業(yè)風險：兩種原因排除在擔保之外：（ 1）由于投資者對東道國政府的任 何作為或不作為的同意或負有責任而造成的損失;（ 2）由于發(fā)生在擔保合同訂立之前 的東道國政府的作為、不作為或其他任何事件所造成的損失。MIGA的重要性OPIC,高于1、MIGA具有明顯的比較優(yōu)勢，有利于促進對發(fā)展中國家的投資，“源于OPIC”;2、正確看待MIGA其主要目標是使代位求償合法化，國際化。本質上是保護資本的 利益； 3 、該機制反映了發(fā)達國家與發(fā)展中國家的矛盾與妥協。二者比較，發(fā)展

18、中國家的妥 協結果是讓渡部分國家主權而取得主要來自發(fā)達國家的“外國投資”。4、MIGA機制的作用應當肯定，但不能夸大1）有利于促進溝通 促進投資（作用有限）；對單個國家的擔保數額有限容量僅為2.25億，擔保收費比OPIC要高;分散風險,承保項目分散在 75 個國家；有助于防范政治風險,自成立來,其承保項目只發(fā)生了（4）調解解決，只有 1 起通過賠付解決。8 起政治風險,其中 7 起7、分析TRIMs協議的主要內容及我國外商投資立法依據該協議進行的修改 書 p286-289TRIMs協議名詞解釋，是關貿總協定烏拉圭回合的談判成果，是世界貿易組織 法律制度的有機組成部分。（2） 主要內容，主要包括

19、四方面： 適用范圍：適用于與貨物貿易有關的投資措施。國民待遇：第一次將國民待遇引入國際投資領域；與國民待遇不符的措施。數量限制：成為國際投資法的一項基本原則；與一般取消數量限制義務不符的措 施。透明度：公布并通知有關措施，包括中央政府和地方政府措施。（3） 影響。包括兩方面 協議的意義：重要地位我國已對外資法作了修改取消了外資法中原有的與TRIMs協議不一致的措施，包括當地成分要求、外匯收支平衡要求等。因此我國外資法已不存在與TRIMs協議不一致的規(guī)定。8分析GATS協議中的涉及國際投資的內容 書P289-290因服務貿易與投資有著十分密切的關系，因此GATS協議對國際投資具有重要意義。依GA

20、TS第 1條第2款的規(guī)定，服務貿易是指以其規(guī)定的四種方式提供的服務。其中第三 種方式為，一成員方的服務提供者通過在任何其他成員方境內的商業(yè)場所提供的服務。 這種商業(yè)場所當然包括通過外國直接投資而設立、收購或維持的各種商業(yè)機構，如公 司、合伙、分支機構及代表處等。這一定義解釋了服務貿易與投資的關系。GATS中與國際直接投資關系最為密切的，是其第三部分承擔特定義務中關于承擔特定 義務中關于市場準入（第 16 條）和國民待遇（第 17 條）的規(guī)定。市場準入分析： 國民待遇分析：9、分析 ICSID 行使管轄權的必要條件和排他性書 P380-391管轄權是解決投資爭議國際中心受理案件的基本依據和前提條

21、件。中心的管轄適用于 解決國家與他國國民間投資爭議公約締約國 （或締約國指派到中心的該國的任何組 成部分或機構 ）和另一締約國國民之間因投資而產生的任何法律爭議，而該項爭議經雙 方書面同意提交給中心。當雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意。必要條件根據該條款，投資爭議必須同時具備主體要件、客體要件和主觀要件，才能提交中心 管轄。1、主體要件當事人資格 主體要件是雙方當事人參加中心調解或仲裁必備的資格。公約規(guī)定，必須一方是締約 國（或其指派到中心的該國任何組成部分或機構），另一方是其他締約國國民。1）關于締約國一方的資格國家一方當事人必須是締約國，是為了要確保該國在同意中心管轄后受公約規(guī)定的約 束和保護。作為爭議一方當事人的締約國，包括該國政府和該國的“組成部分或機 構”。2）關于投資者的資格 根據公約規(guī)定，有資格接受中心管轄的投資者必須是另一方締約國國民。將投資者限 定為另一締約國國民的必要性有二：一是要確保投資者本國受第 27 條約束，不得對該 投資者同東道國已約定提交中心仲裁的爭端進行外交保護或提出國際要求；二是要使 投資者本國