國際私法期末復(fù)習(xí)重點(diǎn)

1、法則區(qū)別說時代創(chuàng)立了該學(xué)說。法意大利的法則區(qū)別說：后期注釋法學(xué)派的代表巴托魯斯于十三世紀(jì) 則區(qū)別說的產(chǎn)生被認(rèn)為是國際私法的真正創(chuàng)立。杜摩林的“意思自法國的法則區(qū)別說： 中世紀(jì)對法國國際私法影響較大主要有杜摩林。治原則” 被譽(yù)為“契約自由的明珠”。論羅馬法與現(xiàn)行法一書荷蘭的法則區(qū)別說：該學(xué)說為十七世紀(jì)荷蘭人胡伯所創(chuàng)立。中提出了“胡伯三原則”(一) 意大利的法則區(qū)別說( Theory of statuta )由十四世國際私法理論的創(chuàng)立通常被認(rèn)為開始于十二至十三世紀(jì)意大利的注釋法學(xué)派， 紀(jì)后期注釋法學(xué)派而完成。1產(chǎn)生的歷史背景 意大利資本主義的萌芽 經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 城邦共和國產(chǎn)生后期注釋法學(xué)派 P os

2、t-Glossarist 的興起2. 主要觀點(diǎn)提出了解決各城邦民事法律沖突的“法則區(qū)別說”?！胺▌t區(qū)別說”又稱為“法則兩分說”，即對各城邦國家之間的法律沖突，巴托魯斯將其分為人法和物法，凡是涉及人的法律關(guān)系， 適用關(guān)于人的法則；涉及物的法律關(guān)系，適用物的法則。并主張：人法適用人的住所地法， 無法適用物的所在地法。3. 意義標(biāo)志國際私法理論形態(tài)的形成 提出許多具體規(guī)則(二) 法國杜摩林的意思自治說巴托魯斯創(chuàng)立的“法則區(qū)別說”在國際私法領(lǐng)域統(tǒng)治達(dá)五、六百年，期間十六、十七世紀(jì)法國與荷蘭的學(xué)者們雖對國際私法作出過重大貢獻(xiàn)，分別提出了著名的學(xué)說，但都仍然依法則區(qū)別說為基礎(chǔ)，因此，它們都被稱為法則區(qū)別說

3、。1. 歷史背景十六世紀(jì)以后，法國資本主義工商業(yè)已有相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，特別是地中海沿岸各港口城市已與附近以及亞非一些國家建立了長期的貿(mào)易往來關(guān)系。但當(dāng)時法國內(nèi)陸地區(qū)仍然處于封建割據(jù)狀態(tài)，政治法律制度極不統(tǒng)一，在南部成文法地區(qū)，羅馬法仍然有效，北部則基本適用習(xí) 慣法，而且當(dāng)時的習(xí)慣法又有一般習(xí)慣法和各省的習(xí)慣法之分。2. 學(xué)說的內(nèi)容杜摩林(Dumoulin,1500-1566 )是法國巴黎的一位著名律師，在其所著的巴黎習(xí)慣法評述一書中提出了他的主張，表現(xiàn)出了一種克服法律的封建性及削弱宗教法庭權(quán)力以及加強(qiáng)中央 集權(quán)，統(tǒng)一各地區(qū)法律的強(qiáng)烈愿望。在贊同巴托魯斯“法則區(qū)別說”的基礎(chǔ)上，明確提出在 契約關(guān)系中，

4、應(yīng)該適用當(dāng)事人自主選擇的某一習(xí)慣法。這就是杜摩林的“意思自治原則”(Aut ono mie de volon te/aut onomy of will(三) 荷蘭胡伯(huber)的國際禮讓說1. 歷史背景十六世紀(jì)末、十七世紀(jì)初荷蘭的工商業(yè)經(jīng)濟(jì)在西歐日益強(qiáng)大，特別是當(dāng)荷蘭資產(chǎn)階級革命取得勝利，建立荷蘭共和國之后，為了進(jìn)一步發(fā)展資本主義工商業(yè)自由經(jīng)濟(jì)，對外殖民擴(kuò)張的需要，同時要求其利益在法律上能夠得到保障，沖破封建的割據(jù)狀態(tài)和絕對屬地主義的束縛。2. 胡伯“三原則”(1 )任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民，但在境外則無效；(2) 凡居住在境內(nèi)的人，包括常住的與臨時的，都可視為主權(quán)者的

5、臣民；(3) 每一國家的法律只在其本國領(lǐng)域內(nèi)有效，但根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓其在自 己境內(nèi)保持其效力，只要這樣作不損害本國家的主權(quán)和臣民的利益。3. 學(xué)說的意義就是承認(rèn)或者不承認(rèn)外國法的域荷蘭學(xué)派的這種主張?zhí)岢隽藝H私法的一項(xiàng)重大原則，外效力，適用或者不適用外國法律，完全取決于各國的主權(quán)考慮。外國人的民商事法律地位 1外國人民事法律地位的概念外國人民事法律地位是指外國自然人、外國法人在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀況。2、外國人民事法律地位的歷史發(fā)展一國根據(jù)什么原則和方式，賦予在內(nèi)國的外國人以何種民事法律地位，通常是規(guī)定在各國所實(shí)行的各種待遇制度中的。從19世紀(jì)初到現(xiàn)在，世界各國

6、在實(shí)踐中逐步形成了數(shù)種關(guān)于外國人民事法律地位的制度。3、國民待遇(National Treatment)國民待遇，又稱平等待遇，是指一國給予外國人以同本國人同等的待遇使其與本國享受 同等的民事權(quán)利和承擔(dān)同等的民事義務(wù)。國民待遇的實(shí)行一般都以對等和互惠為原則。 國民待遇的適用范圍一般是特定的。國民待遇的適用都有一定的例外。特點(diǎn)：第一，第二，第三，4、最惠國待遇最惠國待遇是指一國依照條約的規(guī)定給予另一國的待遇， 任何第三國的待遇。特點(diǎn)：1234不低于它已經(jīng)給予或?qū)斫o予、最惠國待遇必須以雙邊或多邊條約加以規(guī)定、最惠國待遇的受惠國可以根據(jù)最惠國條款的規(guī)定，、最惠國待遇的適用范圍一般是在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等商事

7、關(guān)系的某些事項(xiàng)方面。、最惠國待遇是以第三國所享受的待遇為標(biāo)準(zhǔn)的，其目的是為了使處于內(nèi)國的不同自動取得與第三國同等的待遇。外國人之間處于平等地位。5、不歧視待遇歧視待遇，又稱差別待遇，是指一國把某些特別的限制性規(guī)定專門適用于某一特定外國 的自然人和法人，從而導(dǎo)致該外國人的民事地位不僅低于內(nèi)國人，也低于在內(nèi)國的所有其他外國人。不歧視待遇，又稱非歧視待遇或無差別待遇，是指締約國彼此不把低于其他一般外國人的權(quán)利和優(yōu)惠的專門性限制，適用于對方的公民和法人。6、優(yōu)惠待遇優(yōu)惠待遇是指一國為了某種目的給予另一國及其自然人和法人以特定的優(yōu)惠的一種待 遇。優(yōu)惠待遇既可以規(guī)定在國內(nèi)立法中，也可以規(guī)定在國際條約中。7

8、、普遍優(yōu)惠待遇普遍優(yōu)惠待遇，簡稱普惠制，是指發(fā)達(dá)國家對原產(chǎn)于發(fā)展中國家或地區(qū)的商品給予普遍 的、非互惠的和非歧視的關(guān)稅優(yōu)惠待遇。特點(diǎn)：1 、普遍性。即所有發(fā)達(dá)國家對所有發(fā)展中國家出口的制成品和半制成品給予普遍的優(yōu) 惠待遇。2 、非互惠性。即由發(fā)達(dá)國家單方面給予發(fā)展中國家或地區(qū)以關(guān)稅優(yōu)惠待遇，而不要求 后者提供對待的“反向優(yōu)惠”。3、非歧視性。即發(fā)達(dá)國家應(yīng)無歧視地和無例外地給予所有而非部分發(fā)展中國家以普遍 優(yōu)惠待遇。沖突規(guī)范一、沖突規(guī)范的概念指出應(yīng)該適用哪一國家法律的規(guī)沖突規(guī)范是在調(diào)整某個種類的涉外民商事法律關(guān)系時, 范。有些立法將沖突規(guī)范稱為“法律適用規(guī)范”或者“法律選擇規(guī)范” 二、沖突規(guī)范的

9、特征1、2、3、4、直接規(guī)定當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)，僅起著選擇作用。是同實(shí)體法律規(guī)范、程序法律規(guī)范相并列的一種獨(dú)特的法律規(guī)范。 對涉外民商事法律關(guān)系的調(diào)整是間接的，不具有明確性。結(jié)構(gòu)與其他法律規(guī)范不同。三、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)范圍指沖突規(guī)范所要調(diào)整的某種涉外民事法律關(guān)系，即所要調(diào)整的對象。系屬指調(diào)整該種民事法律關(guān)系應(yīng)該適用的法律，這種用來解決涉外民事法律關(guān)系的法律的確定或選擇，是依據(jù)系屬部分的連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。四、沖突規(guī)范的類型根據(jù)沖突規(guī)范的系屬在法律選擇上的不同，可將沖突規(guī)范分為單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、重疊性沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范等四種類型。（一）單邊沖突規(guī)范1、概念指它的系屬直接指出應(yīng)適用內(nèi)

10、國法或者外國法的沖突規(guī)范。表現(xiàn)：明確指出適用內(nèi)國法。明確指出適用外國法。明確指出適用某一特定國家的法律。2、特征：從法律條文中即可得到適用內(nèi)國法首先，它是在內(nèi)國法和外國法之間作出明確的選擇，或外國法肯定的回答。其次，單邊沖突規(guī)范的“范圍”從邏輯上看是不完整的法律規(guī)范。（二）雙邊沖突規(guī)范該類沖突規(guī)范的系屬不直接規(guī)定某類涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用內(nèi)國法還是外國法，而是抽象的規(guī)定一個待推定的連接點(diǎn)，根據(jù)涉外民事關(guān)系中連接點(diǎn)的所在，確定該民事關(guān)系應(yīng)適用何國的法律。特征：1、雙邊沖突規(guī)范的法律條文是根據(jù)某一法律關(guān)系的本質(zhì)特征來規(guī)定其系屬的，某一具體涉外民事法律關(guān)系應(yīng)依何國法律，還須由法律實(shí)施者根據(jù)涉外民事關(guān)

11、系的具體法律事實(shí)作出確定；2、從邏輯結(jié)構(gòu)上看，雙邊沖突規(guī)范的“范圍”部分對某一涉外民事關(guān)系的規(guī)定完整，它 是一個全程概念。3、雙邊沖突規(guī)范在內(nèi)國法和外國法的選擇上，體現(xiàn)了對等公平的原則。（三）重疊適用的沖突規(guī)范1、概念是指其系屬中規(guī)定了兩個或兩個以上的連接點(diǎn)同時指出兩個或兩個以上國家的法律， 確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。給涉外民事關(guān)系確定的法律一般同時有兩個或兩個以上。 所確定的復(fù)數(shù)法律中，必然有一個為法院地國家的內(nèi)國法律。 反映了各國在某些涉外民事領(lǐng)域利益的分歧和立法上的尖銳斗爭。 選擇適用的沖突規(guī)范2、特征：首先，其次， 再次，（四）（1 ）無條件的選擇適用的沖突規(guī)范不分主次先后

12、，具有同等指法律條文系屬中所規(guī)定的兩個或兩個以上可供選擇的法律， 的被選擇性，法院和當(dāng)事人可任選其中一國的法律。（2）有條件選擇適用的沖突規(guī)范指沖突規(guī)范的系屬部分指出兩個或兩個以上國家的法律，由法律實(shí)施者和當(dāng)事人進(jìn)行選擇，這種選擇適用有主次先后之分，只有在無前一順序可選擇時， 才能選擇次一順序的法律。選擇適用的沖突規(guī)范具有以下特征：，這使它與重疊首先，這種沖突規(guī)范系屬中規(guī)定的多個可供選擇的法律具有可選擇性 適用的沖突規(guī)范區(qū)別開來。其次，這類沖突規(guī)范的范圍部分所涉及的涉外民事法律關(guān)系多數(shù)各國認(rèn)為屬于非強(qiáng)制性 的法律關(guān)系。五、連接點(diǎn)連接點(diǎn)是指特定的涉外民事法律關(guān)系和某一地域的法律連接起來的“媒介”

13、或“紐帶”?；蛘哒f，連接點(diǎn)是指沖突規(guī)范賴以確定涉外民事法律關(guān)系應(yīng)該適用某一地域法律的一種事實(shí) 因素，它是沖突規(guī)范系屬部分最核心的內(nèi)容。（一）連接點(diǎn)的法律意義從形式上看，它是把沖突規(guī)范的“范圍”所指明的涉外民事法律關(guān)系連接起來的媒介； 從實(shí)質(zhì)上來看，連接點(diǎn)本身也反映了該種法律關(guān)系與特定地域的法律制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。（二）連接點(diǎn)的分類1客觀連接點(diǎn)和主觀連接點(diǎn)2. 靜態(tài)連接點(diǎn)和動態(tài)連接點(diǎn)沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)， 在各國的國內(nèi)立法和國際條 表現(xiàn)出較為穩(wěn)定的法律規(guī)定，被稱之為系屬公式。六、系屬公式 由于長期國際民事經(jīng)濟(jì)交往的作用， 約，以及各國的司法實(shí)踐中逐漸趨向一致，（一）屬人法（ Lex person

14、alis ）屬人法是指以涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或習(xí)慣居所地等為連接點(diǎn)的系屬公式。它主要用于確定當(dāng)事人的權(quán)利能力和行為能力以及身份關(guān)系等方面應(yīng)適用的法律。屬人法還可以分為自然人的屬人法和法人屬人法兩個種類。（二）物之所在地法（ Lex rei sitae ）物之所在地法是指民事關(guān)系客體物所在地國家的法律。通常用于確定涉外物權(quán)法律沖突中法律適用的一項(xiàng)原則。（三）行為地法（ Lex loci actus ）行為地法是指法律行為產(chǎn)生地或法律行為發(fā)生地所在地國家的法律。 這一系屬公式主要是用于確定法律行為關(guān)系方面的法律適用問題。（四）當(dāng)事人合意選擇的法律指涉外民事關(guān)系當(dāng)事人雙方協(xié)商一致選擇的

15、適用于他們之間的法律。 主要用來確定合同的法律適用問題。（五）法院地法是指對某一涉外民事關(guān)系行使管轄權(quán)的法院或仲裁機(jī)構(gòu)所在地國家的法律。 主要確定幾類民事關(guān)系的法律適用問題：（六）最密切聯(lián)系地國法它是指與涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系地所屬國家的法律。 主要用于確定合同關(guān)系和涉外侵權(quán)的法律適用。（七）旗國法（Law of the flag）它是指旗幟所屬國家的法律。這里的旗幟包括國旗和特定標(biāo)記的旗幟。主要用來確定船舶、飛機(jī)、其它運(yùn)輸設(shè)備或空中飛行物等在運(yùn)行中而發(fā)生的物權(quán)或碰撞 侵權(quán)的法律適用問題。含文JS用問題RAft法律關(guān)系主體的國際，住所或者慣常居 所的法法律打?yàn)榘l(fā)生wiflfja法域的法律”

16、看合 同緒谿fc法.合同履行地袪、婚剜舉行 地法和慢權(quán)石為地法B#磁式雙方當(dāng)事人自行選擇的那個法域的袪律身保能力.雒承.親展等物松特別是不動產(chǎn) 法徘行為的形式HS審理案件的法院所準(zhǔn)地法程序等1R國法旗幟所屬園家的法律ft空器等運(yùn)1ft 工具與國際民商事羌S如te era藤的地方的 合族 復(fù)權(quán) 法律適用沖突規(guī)范的一般制度一、識別的概念），是 將其 從而確定應(yīng)援用哪一種識別（characterisation ），又叫定性（qulification）或歸類（classification指在適用沖突規(guī)范時，依照一定的法律觀點(diǎn)或法律概念對有關(guān)的事實(shí)或問題進(jìn)行分析， 歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突規(guī)范

17、的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋， 沖突規(guī)范的法律認(rèn)識過程。二、識別沖突識別沖突是法院地國與有關(guān)外國法律對沖突規(guī)范或連結(jié)點(diǎn)中同一法律概念賦予不同的 內(nèi)涵，或?qū)ν环墒聦?shí)作出不同的分類，所導(dǎo)致的適用不同沖突規(guī)范和不同準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。產(chǎn)生的原因從而導(dǎo)致適用不同的沖（一）對于同一事實(shí)，不同國家的法律賦予它們以不同的法律性質(zhì)， 突規(guī)范（二）對于同一內(nèi)容的法律問題，不同國家的法律將其劃分到實(shí)體法或程序法的不同法律 部門（三）不同國家對沖突規(guī)范中所包含的名詞概念的含義理解不同（四）不同國家有不同的法律概念或獨(dú)特的法律概念 三、識別沖突的解決其他方面的識別應(yīng)依法院（一）依法院地法說 主張除了動產(chǎn)與不動產(chǎn)性質(zhì)的確定應(yīng)依物

18、之所在地法識別外， 地法的概念和觀點(diǎn)進(jìn)行。理由：1 、一國法院在處理涉外民事法律關(guān)系時，其所要適用的沖突規(guī)則是本國制定的，那 么其所使用的名詞或概念也應(yīng)依該國的法律，即依法院地法來識別；2 、依法院地法識別符合國家主權(quán)的要求，以防止法院對適用本國沖突法失去控制；3 、用法院地法識別簡單易行，無需外國專家的證明，并常常是唯一可行的方法。（二）依準(zhǔn)據(jù)法說其基本含義為，用來解決爭議問題的準(zhǔn)據(jù)法同時也是對事實(shí)識別的依據(jù)。 其主要理由是1法律關(guān)系的所有方面都依準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，那么對識別問題也應(yīng)依準(zhǔn)據(jù)法；2、法院地國家的沖突規(guī)范指向外國法時，即意味著承認(rèn)外國法的效力，若不按該外國法識 別，就意味著損害了外國

19、的立法權(quán)和司法主權(quán)。步驟：1依法院地的程序法對訴訟的性質(zhì)進(jìn)行初步確定2、找出應(yīng)采用的沖突規(guī)則3、找出準(zhǔn)據(jù)法4、依準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行識別5、進(jìn)一步確定應(yīng)使用的沖突規(guī)則6、選擇處理爭議的實(shí)體法7、依實(shí)體法作出判決（三）分析法學(xué)和比較法說認(rèn)為識別應(yīng)該用分析和比較的方法尋找出所有法律制度的共同認(rèn)識或普遍性的法律概 念，并以此作為識別的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。其理由是，涉外民商事法律關(guān)系和數(shù)國法律有聯(lián)系，沖突規(guī)范的作用就在于從數(shù)國法律中選出準(zhǔn)據(jù)法，那么對有關(guān)的概念的解釋應(yīng)該帶有普遍性并能為不同制度的國家所接受。不足之處：1建立在分析法學(xué)和比較法學(xué)基礎(chǔ)上的共同概念、共同觀念以及普遍適用的原則卻很少2、極大地增加了法院的負(fù)擔(dān)，

20、法官不可能知曉所有國家的法律，使法院感到十分為難。（四）個案識別說認(rèn)為識別的標(biāo)準(zhǔn)問題不應(yīng)采取統(tǒng)一的解決方法，而是根據(jù)不同案件的具體情況選擇不同的法律來識別。（五）折衷說主張法院在最終確定準(zhǔn)據(jù)法之前先進(jìn)行一種臨時的識別，然后根據(jù)案情考慮那些可能得到適用的法律，并從它們的一致性結(jié)論中決定應(yīng)當(dāng)適用的沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法。（六）兩級識別說首先進(jìn)行“一級識別”，即一般意義的識別，是適用沖突規(guī)范中的識別。而后進(jìn)行“二級識別”，即對“一級識別”已確定的沖突規(guī)范所援引的實(shí)體法（準(zhǔn)據(jù)法） 進(jìn)行再次識別。四、中國的立法與實(shí)踐 在識別問題上，我國立法中沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中也沒有相關(guān)的文件規(guī)定。在理論上，學(xué)者一般都主張依

21、法院地法，但在某些特殊情況下也考慮其他的識別方法。實(shí)質(zhì)問題與程序問題一、實(shí)質(zhì)問題與程序問題的劃分程序問題適用法院地法，其理由是:（1）（2）（3）（4）就有可能適用外也可能是外某一問題是實(shí)質(zhì)問題還是程序問題，直接影響到涉外民商事案件的法律適用。 某一問題，若被識別為程序問題，就適用法院地法；若被識別為實(shí)質(zhì)問題， 國法。程序問題適用法院地法是國家主權(quán)原則的體現(xiàn)； 程序問題適用法院地法是實(shí)際的需要； 程序問題適用法院地法是正義的要求； 法院的活動是按照國家規(guī)定的訴訟程序法來進(jìn)行的。實(shí)質(zhì)問題可以適用外國法實(shí)質(zhì)問題適用案件的準(zhǔn)據(jù)法，而經(jīng)過沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法可能是本國法,國法。這個原則，也是得到各國普

22、遍承認(rèn)的。二、時效問題時效，是指一定的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定時間而發(fā)生一定法律后果的民事權(quán)利的制度。 大陸法系國家把時效識別為實(shí)體法問題，在涉外民商事案件中適用案件本身的準(zhǔn)據(jù)法。英美法系國家把訴訟時效識別為程序法問題，一律適用法院地法，而不管準(zhǔn)據(jù)法把這個問題識別為程序法還是實(shí)體法。三、證據(jù)問題burden of p roof）問題是程序問題英國和加拿大等普通法系國家把舉證據(jù)問題一般來說都是程序性的，但對舉證責(zé)任（ 還是實(shí)質(zhì)問題各國分歧較大。歐洲大陸法系國家都將舉證責(zé)任規(guī)定在實(shí)體法中。 證責(zé)任視為程序法問題，適用法院地法。四、推定問題推定（P resum ption ）是指根據(jù)已知的事實(shí)或法律規(guī)定而進(jìn)

23、行推斷，得出結(jié)論的一種思維活 動?？煞譃槭聦?shí)的推定和法律的推定。歐洲大陸國家一般把推定識別為實(shí)質(zhì)問題。般來說，事實(shí)推定視為程序法英國、加拿大等國家對推定則根據(jù)不同種類有不同的認(rèn)識。 問題，適用法院地法；至于法律推定，學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。五、賠償問題因此將其視為實(shí)體法大陸法系國家認(rèn)為賠償是與當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)直接有關(guān)的問題， 問題，在涉外民商事訴訟中應(yīng)適用案件的準(zhǔn)據(jù)法。英國法院一般將賠償問題視為程序法問題，適用法院地法。但后來一些判例卻推翻了這種做法，認(rèn)為賠償?shù)拈g接性或類型應(yīng)由準(zhǔn)據(jù)法支配。美國1971年沖突法重述第 207條規(guī)定，對違約賠償?shù)挠嬎阌善跫s的準(zhǔn)據(jù)法決定。反致一、反致的概念所謂反致（re

24、nvoi）是指法院在審理某種涉外民事案件時，依內(nèi)國沖突規(guī)范的規(guī)定，應(yīng) 適用某外國法律，而依該國的沖突規(guī)范的規(guī)定，又應(yīng)適用內(nèi)國法或他國法，法院則以內(nèi)國法反致有廣義和狹義的反致、轉(zhuǎn)致（ 禾n外國法院說（foreign court theory或他國法作為本案的準(zhǔn)據(jù)法。tran smissi on )、間接反致(in direct remissi on)。（一）反致，是指對于某一涉外民商事案件，法院根據(jù)本國沖突 法院結(jié)果適用亦稱“一級反致”或“直接反致” 規(guī)范的規(guī)定，本應(yīng)適用外國法，而該外國的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用法院地法， 了本國的實(shí)體法。（二）轉(zhuǎn)致在法文中亦稱“二級反致”，是指對某一涉外民商事案件

25、，甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī) 范指定應(yīng)適用乙國的法律，而依乙國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國法律，結(jié)果是甲國法院適用了丙國的法律。（三）間接反致甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適而依丙國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用甲國法又稱“大反致”，是指對于某一涉外民商事案件， 用乙國法律，依乙國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國法律， 律，于是甲國法院適用自己的實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法。（四）外國法院說"雙重反致”(double renvoi )、“完(the English doctrine of renvoi), 是指是英國沖突法中的一項(xiàng)獨(dú)特制度，有的學(xué)者稱之為 全反致” （total ren voi）或“英國反致原則”英國法官在

26、處理特定范圍的涉外民事案件時，如果依英國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用某一外國 法，英國法官應(yīng)設(shè)身處地將自己視為在外國審判，再依該外國對反致所抱的態(tài)度決定應(yīng)適用的法律。二、反致產(chǎn)生的原因1、法院地國法律認(rèn)為其沖突規(guī)范所指引的外國法，既包含該國實(shí)體法，也包含該國的沖突 法。2、相關(guān)國家的沖突規(guī)范規(guī)定不同，彼此沖突。3、致送關(guān)系沒有中斷。三、反致的理論與實(shí)踐（一）理論上的對立：1、是否尊重國家主權(quán)；2、是否能達(dá)到判決結(jié)果的一致性；3、能否把外國法分割為沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范;4、關(guān)于合理性和穩(wěn)定性的問題。（二）立法上的分歧1、接受反致；2、反對反致。我國在立法中沒有對反致問題作明確規(guī)定，但在合同領(lǐng)域?qū)嵺`中，不接

27、受反致。法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念以避開本應(yīng)適用的對其不利的法法律規(guī)避（evasion of law ），又稱法律欺詐（fraud a la loi ），是指涉外民商事法律 關(guān)系的當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利己的目的，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。二、法律規(guī)避的構(gòu)成（一）從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某法律必須是出于故意。（二）從行為主體上講，法律規(guī)避必須是當(dāng)事人自己的行為造成的。（三）從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律必須通過故意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)的手段來實(shí)現(xiàn) 的。（四）從規(guī)避的對象上講， 被規(guī)避的法律一般應(yīng)是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或 禁止性的法律問題。（

28、五）從客觀結(jié)果上講，法律規(guī)避行為必須是既遂的。三、法律規(guī)避的性質(zhì)以梅爾希奧（Melchior ）、巴丹、馬卡洛夫（Makarov）、貝特拉姆（Bertram ）、薩瑟為 代表的部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是公共秩序保留制度的一部分。以巴迪福、克格爾、拉沛為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個獨(dú)立的問題，不應(yīng)與 公共秩序保留制度混為一談。法律規(guī)避與公共秩序保留比較比較項(xiàng)目法律規(guī)避公共秩序保留保護(hù)對象不同本國法或外國法中的強(qiáng)制性規(guī)范本國法中的基本原則、基本精神等起因不同規(guī)范所屬國的公共秩序相沖突當(dāng)事人故意改變連接點(diǎn)的事實(shí)構(gòu)成適用沖突規(guī)范指引的法律的結(jié)果與沖突行為性質(zhì)不同私人行為國家司法行為后果不同除了當(dāng)事

29、人意圖適用的法律不能適用以外，當(dāng)事人還可能承擔(dān)其他法律責(zé)任當(dāng)事人一般不承擔(dān)其它法律責(zé)任地位和立法表現(xiàn)不同處于學(xué)說階段，只有極少數(shù)國家立法作規(guī)定原則，各國立法均有規(guī)定國際私法的一項(xiàng)基本四、法律規(guī)避的效力（一）規(guī)避內(nèi)國法、外國法一概無效（二）規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效（三）僅僅規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效外國法的查明主要內(nèi)容：一、外國法查明的概念二、外國法查明的方法（當(dāng)事人舉證證明；法官依職權(quán)查明；兼采法官依職權(quán)查明和當(dāng)事人提供證明。三、外國法無法查明時問題的解決（直接適用內(nèi)國法； 類推適用內(nèi)國法；駁回訴訟； 適用習(xí)慣法或一般法理； 的法律。）四、外國法錯誤適用時的救濟(jì)（外國法錯誤適用有兩種情況，一是適

30、用內(nèi)國沖突法的錯誤；二是適用外國法的錯誤）適用近似或類似一、外國法查明的概念外國法的查明（the ascertainment of foreign law），又稱為外國法內(nèi)容的確定或外國法內(nèi)容的認(rèn)定，英美法上則稱為外國法的證明（ the Proof of foreign law ），是指一國 法院在審理涉外民商事案件時，根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定作為準(zhǔn)據(jù)法的某一外國法時，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容問題。二、外國法查明的方法（一）當(dāng)事人舉證證明（二）法官依職權(quán)查明（三）兼采法官依職權(quán)查明和當(dāng)事人提供證明外國法內(nèi)容的查明方法方法 原因代表國家當(dāng)事人舉證證明把外國法看作“事實(shí)”，用確定事實(shí)的程序和方法

31、查明外國法的內(nèi)容 英國，美國，部分拉美國家法官依職權(quán)查明 外國法也是法律, 奧地利，意大利,依“法官知法”原則，法官應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)查明 荷蘭，部分東歐國家法官依職權(quán)查明，外國法不同于內(nèi)國法，也不同于單純的事實(shí)，故原則上法官負(fù)責(zé)調(diào)查，當(dāng)事人有協(xié)助義務(wù) 德國，瑞士，土耳其當(dāng)事人亦有協(xié)助的義務(wù)三、外國法無法查明時問題的解決（一）直接適用內(nèi)國法（二）類推適用內(nèi)國法（三）駁回訴訟（四）適用習(xí)慣法或一般法理（五）適用近似或類似的法律 四、外國法錯誤適用時的救濟(jì)外國法錯誤適用有兩種情況，一是適用內(nèi)國沖突法的錯誤；二是適用外國法的錯誤。 各國對前一種錯誤一般都允許當(dāng)事人通過上訴來糾正；對后一種錯誤是否允許當(dāng)事人上訴

32、加以糾正，在理論和實(shí)踐中有兩種不同的主張： 不允許當(dāng)事人上訴；2、允許當(dāng)事人上訴。五、中國關(guān)于外國法查明的規(guī)定 人民法院如果不能確定其內(nèi)容，可通過下列途徑查明：（1）當(dāng)事人提供；（2）由我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使領(lǐng)館提供；（5）由中外法律專家提供。（6）通過以上方法仍不能查明時，適用我國法律。對外國法的錯誤適用，我國允許當(dāng)事人通過上訴或?qū)徟斜O(jiān)督程序加以改正。公共秩序保留主要內(nèi)容：一、公共秩序保留的概念二、公共秩序保留的理論三、公共秩序保留的立法四、公共秩序保留運(yùn)用 一、公共秩序保留的概念公共秩序保留（reservationo

33、f public order），是指法院在依內(nèi)國沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，如其適用（或其內(nèi)容本身）將與法院國的重大利益、道德準(zhǔn)則、法律原 則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。公共秩序保留有兩個方面的作用：一是歷史作用。當(dāng)它為革命階級所利用，就起進(jìn)步作用；當(dāng)它為反動階級所利用，就起反動作用。二是法律作用。包括消極的否定作用和積極肯定作用兩個方面。二、公共秩序保留的理論1、公共秩序保留例外說 此說為德國法學(xué)家薩維尼所主張。他認(rèn)為，一個國家的強(qiáng)行法由兩個部分組成：（1） 一類是純粹為了保護(hù)個人利益而制定的，這一類法律，不能因個人的約定而排除適 用，但在有關(guān)情況依內(nèi)國沖突規(guī)范應(yīng)受外國法支配時，

34、它們得讓位于外國法；（2）另一類是不僅為了保護(hù)個人利益，而且是根據(jù)政治上、經(jīng)濟(jì)上、道德上的公共利益 而制定的。這一類法律具有絕對效力，在任何情況下都不適用外國法。2、公共秩序保留原則說意大利政治家兼法學(xué)家孟西尼主張此學(xué)說。他認(rèn)為國際私法上有三個基本原則，即國籍原則（本國法原則）、公共秩序保留原則（主權(quán)原則）和意思自治原則（自由原則） 。這樣 孟西尼把公共秩序保留提到了基本原則的高度。三、公共秩序保留的立法（一）立法標(biāo)準(zhǔn)問題1. 主觀說該說認(rèn)為，法院國依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法時，如果該外國法本身的規(guī)定與法院國的公共秩序相抵觸，便可排除其適用，而不問具體案件與適用該外國法的結(jié)果如何。2

35、.客觀說該學(xué)說注重外國法的適用結(jié)果客觀上是否違反法院國的公共秩序，又可分為聯(lián)系說和結(jié)果 說。（二）立法方式1. 直接限制立法方式即在有關(guān)法律中規(guī)定，如果適用外國法將違反內(nèi)國的公共秩序，則外國法不予適用。從而間接地排除有關(guān)外國法在內(nèi)國2. 間接限制立法方式。 即在有關(guān)法律中規(guī)定內(nèi)國某些法律具有絕對的普遍效力， 適用的可能。3. 合并限制的立法方式。 即在內(nèi)國法律規(guī)定中同時采用直接限制和間接限制兩種立法方式。（三）我國立法中的公共秩序保留條款民法通則150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人 民共和國的社會公共利益?！?這就規(guī)定表明：1就立法方式而言，我國民法通則采用直

36、接限制方式，應(yīng)用簡單方便。國國際私法的2立法標(biāo)準(zhǔn)上，采用的是結(jié)果說，這和國際社會理論與實(shí)踐相吻合，也符合 立法精神。3. 民法通則將公共秩序保留同國際慣例聯(lián)系起來，指出適用國際慣例時亦不得違反我國的社會公共利益，學(xué)術(shù)界對此規(guī)定存在一定歧義。四、公共秩序保留的運(yùn)用 運(yùn)用公共秩序保留時，必須注意：1、正確區(qū)別國內(nèi)民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序。2、援用公共秩序保留不應(yīng)與他國主權(quán)相抵觸并且不應(yīng)與對外國公法的排除混為一談。3、公共秩序保留是否可以排除適用條約中的沖突規(guī)則。4、在指定外國法被排除后，是否一概代之以法院地法。準(zhǔn)據(jù)法及其確定一、準(zhǔn)據(jù)法的含義與特征是指通過沖突規(guī)范所援引的、 用以確定某

37、一國際民事法律關(guān)系雙方當(dāng)事人具體權(quán)利和義 務(wù)的、特定的實(shí)體法規(guī)范。準(zhǔn)據(jù)法的特征主要表現(xiàn)在以下方面：1、準(zhǔn)據(jù)法是由沖突規(guī)范所援引選擇確定出來的；2、準(zhǔn)據(jù)法必須能夠確定國際民商事法律關(guān)系的效力或者當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)的實(shí)體法 規(guī)范；3、準(zhǔn)據(jù)法是根據(jù)沖突規(guī)范系屬中的連接點(diǎn)，并結(jié)合具體國際民事法律關(guān)系的法律事實(shí)來確 定的；4、準(zhǔn)據(jù)法不是籠統(tǒng)的法律制度或法律體系，而是一項(xiàng)項(xiàng)具體的法二、多法域國家準(zhǔn)據(jù)法的確定（普遍適1、通過該外國的“區(qū)際私法”或者“州際私法”規(guī)范確定民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法； 用）（適用方便）2、 依據(jù)法院地國沖突規(guī)范系屬中的連接點(diǎn)，直接適用該連接點(diǎn)所在法域的法律3、采用被指定國家的區(qū)際私法確

38、定為主，法院地國沖突規(guī)范直接指定為附相結(jié)合的原則確 定準(zhǔn)據(jù)法。三、時際法律沖突準(zhǔn)據(jù)法的確定1法院地國制定了新的沖突規(guī)范，此前發(fā)生的國際民事關(guān)系應(yīng)依新法還是舊法來援引準(zhǔn)據(jù) 法。-一般依修改過的國際私法的規(guī)定2、 國際民事關(guān)系產(chǎn)生后，其中影響法律效力的法律事實(shí)，應(yīng)依何時的連接點(diǎn)來確定準(zhǔn)據(jù)法。-可變原則和不變原則3、當(dāng)事人選擇的實(shí)體法發(fā)生了變更，應(yīng)依何時的法律。-新法對溯及力有明確規(guī)定的，從規(guī)定，沒有的適用法律關(guān)系成立時的法律或合同當(dāng)事人的約定。四、先決問題在國際私法中，當(dāng)某一爭議問題的裁決需要以另一問題的先行確定為前提條件時，則把當(dāng)事人請求裁決的問題稱為“主要問題”或“本問題”，而把必須先行確定的

39、問題成為“先決問題”或“附帶問題”。Prelim inary p roblem In cide ntal p roblem（一）先決問題的構(gòu)成要件1主要問題依法院地國的沖突法規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)依外國法為準(zhǔn)據(jù)法；2、先決問題對主要問題來說，本身具有相對的獨(dú)立性，可以作為一個單獨(dú)的訴訟爭議向司 法機(jī)關(guān)提起訴訟，并且它有自己的沖突規(guī)則可以適用；3、依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和法院地國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的實(shí)體法為準(zhǔn)據(jù)法，進(jìn)而會得出不一致的結(jié)論，從而導(dǎo)致對主要問題判決結(jié)果的不同。（二）關(guān)于先決問題準(zhǔn)據(jù)法的確定1以德國的梅希奧和溫格爾等為代表，主張先決問題應(yīng)援用主要

40、問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突 規(guī)范來確其準(zhǔn)據(jù)法。2、以拉沛、努斯鮑姆和科馬克等為代表，主張先決問題應(yīng)援用法院地國的沖突規(guī)范來確定 其準(zhǔn)據(jù)法。物權(quán)物之所在地法原則一、物之所在地法原則的概念及源起物之所在地法，即物權(quán)關(guān)系客體物所在地的法律。 物之所在地法原則是國際私法上用來 解決涉外物權(quán)關(guān)系法律沖突的一項(xiàng)沖突原則， 是對物權(quán)法律沖突依標(biāo)的物所在地解決的概括 表述，它反映了物權(quán)關(guān)系與特定法律之間的規(guī)律性聯(lián)系。巴托魯斯提出不動產(chǎn)適用物之所在地法這一主張，得到許多國際私法學(xué)者的廣泛支持和肯定，之后也為許多國家的立法所采納。動產(chǎn)的法律適用也適用物之所在地法，但這一原則形成經(jīng)過了一個漫長的發(fā)展過程。二、物之所在地

41、法原則的理論依據(jù)其理論依據(jù)主要有以下主張：1主權(quán)說。2、法律關(guān)系本座說。3、利益需要說。物權(quán)關(guān)系依物之所在地法，是物權(quán)關(guān)系本身的性質(zhì)決定的。適用物之所在地法的理論解說 學(xué)說代表人物基本主張和理由主權(quán)說梅蘭法每個國家都有主權(quán)，切不可分割；適用物之所在地法是主權(quán)在法律適用方面的體現(xiàn)；物權(quán)關(guān)系若適用外國法，主權(quán)便喪失其不可分割性法律關(guān)系本座說薩維尼物權(quán)關(guān)系的本座在標(biāo)的物所在地；任何人要取得、占有、處分某物，必須委身于該物之所在地，并自愿受制于該地實(shí)施的法律 利益需要說 馮巴爾法律是為集體利益制定的，適用物之所在地法是集體利益和全人類利 益的需要，否則，物權(quán)的取得和占有將處于不確定狀態(tài)。三、物之所在地

42、的確定物之所在地的確定，相對來說不動產(chǎn)容易、動產(chǎn)難；有體物容易、無體物難。不動產(chǎn)的處所是固定的， 其所在地為其存在的物理空間；動產(chǎn)一般采用時間的限定來確定其處所；有體物以其物理的空間為其所在地；無體物以財產(chǎn)能被追索或執(zhí)行的地方為其所在地.類別物之所在地的確定方法不動產(chǎn)不動產(chǎn)的自然所在地一般有體動產(chǎn)動產(chǎn)的自然所在地運(yùn)輸過程中的有體動產(chǎn)從事運(yùn)輸?shù)拇盎蝻w機(jī)注冊地或自然所在地船舶、飛機(jī)等交通運(yùn)輸工具注冊登記地專利、商標(biāo)、版權(quán)等專有財產(chǎn)權(quán)利創(chuàng)設(shè)地流通證券和債券 代表這些證券和債券的票據(jù)所在地公司股票公司注冊地；若是登記轉(zhuǎn)讓的股票，則是登記簿所在地商譽(yù)與商譽(yù)有關(guān)的營業(yè)所所在地 四、物之所在地法的適用范圍

43、1、2、3、4、5、對動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別。物權(quán)客體的范圍。物權(quán)的種類和內(nèi)容。物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的方式及條件。物權(quán)的保護(hù)方法。五、物之所在地法適用的例外1、運(yùn)輸中的物品。送達(dá)地法、發(fā)送地法、所有人本國法2、船舶、飛行器等運(yùn)輸工具。登記注冊地、旗國法或標(biāo)志國法3、外國法人的清算。屬人法4、無主土地的物。5、與人身關(guān)系密切的動產(chǎn)。6、外國國家財產(chǎn)。國有化問題一、國有化含義國有化是國家通過有關(guān)法令對原屬私人或政府(包括外國人與外國政府、內(nèi)國人與內(nèi)國前政府)所有的某類或某項(xiàng)財產(chǎn)長期的收歸國有的一種法律措施。征用(requisition)，政府在緊急情況下為了公共利益而在一定期限內(nèi)對私人財產(chǎn)予以

44、征收使用，并給予一定補(bǔ)償?shù)囊环N措施。沒收(confiscation)，政府將私人財產(chǎn)永遠(yuǎn)收為公有、不給予任何補(bǔ)償?shù)囊环N措施。征收(expropriation)，政府為了公家需要依法將私人的財物或企業(yè)收歸公有，政府將給予補(bǔ)償，也可能不給予補(bǔ)償。二、國有化法令的效力問題（一）國有化法令對本國人在外國的財產(chǎn)的效力國有化法令的域外效力，是指國有化法令對當(dāng)時已在國外或其后被轉(zhuǎn)移到國外財產(chǎn)的效力 問題。實(shí)踐中，對此問題有以下兩種情況：第一，一國實(shí)行國有化后，該國的某公司將國有化財產(chǎn)通過貿(mào)易轉(zhuǎn)移到國外， 該財產(chǎn)的 原所有人主張對財產(chǎn)的權(quán)利， 在此就會產(chǎn)生國有化法令的域外效力。 對此，西方國家一般承 認(rèn)國有化

45、法令的域外效力。第二，一國國有化法令對被國有化的本國企業(yè)位于外國的財產(chǎn)是否有效。資本主義國家否認(rèn)其效力的理由1、刑法性法令說。2、公共秩序保留說。3、未被承認(rèn)說。4、未被控制說。5、物之所在地說。（二）國有化法令對外國人在本國財產(chǎn)的效力但為了加強(qiáng)國際關(guān)系,各國一般都承認(rèn)國有化法令對位于其境內(nèi)外國財產(chǎn)的效力。 給予補(bǔ)償。是否給予補(bǔ)償有三種做法：1、不予補(bǔ)償。2、給予“充分、有效、及時”的補(bǔ)償。3、給予“適當(dāng)、合理”的補(bǔ)償。信托一、信托的概念使其按照自己的希望和要求，進(jìn)行管信托是指將自己的財產(chǎn)委托給足以信賴的第三者, 理和運(yùn)用的法律制度。二、信托的法律沖突及解決（一）信托的法律沖突 表現(xiàn)在以下幾個

46、方面：1、信托中的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓問題。2、信托財產(chǎn)的范圍問題。3、信托成立的方式問題。4、信托當(dāng)事人的能力問題。5、受托人責(zé)任問題。（二）信托的法律適用隨著信托制度的發(fā)展，出現(xiàn)信托自體法理論，即信托適用當(dāng)事人欲使信托受其支配的法 律；如當(dāng)事人無此明示選擇，且不能依情況認(rèn)定當(dāng)事人選擇的意向時，信托適用與信托有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律。但，對于不動產(chǎn)信托，物之所在地法仍是主要的沖突規(guī)則。三、關(guān)于信托的法律適用及其承認(rèn)的公約1984 年海牙國際私法會議制定。共五章32條。第一章是關(guān)于公約適用范圍的規(guī)定；第二章是關(guān)于信托準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定；第三章是關(guān)于信托承認(rèn)的規(guī)定；第四章是關(guān)于一般條款的規(guī)定；第五章是最后條款。

47、中國的涉外物權(quán)制度一、中國關(guān)于涉外物權(quán)的法律適用制度（一）不動產(chǎn)的法律適用問題 （民法通則第144條規(guī)定和第149條以及繼承法第 36 條規(guī)定）（二）動產(chǎn)的法律適用問題（民法通則第149條、繼承法第36條規(guī)定，和海商法 第十四章的規(guī)定） 二、我國關(guān)于國有化問題的立場與實(shí)踐我國對外國投資者的財產(chǎn)一般不征收、不征用，更不會進(jìn)行大規(guī)模的國有化，即使在將來非常的特殊情況下，確有必要沒收、征用或國有化時，亦會給予外國投資者合理、適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。債權(quán)涉外合同之債的概念一、涉外合同的概念“以某種方式與兩個或兩個以上的國家（法域）相關(guān)聯(lián)的合同” 二、合同之債的法律沖突及其解決（一）合同之債的法律沖突（二）法律沖突

48、的解決途徑 其一是沖突法途徑 其二是實(shí)體法途徑合同法律適用的理論與原則主要內(nèi)容：一、 合同準(zhǔn)據(jù)法的概念（統(tǒng)一論和分割論）二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則（一）意思自治原則（二）客觀標(biāo)志原則（三）最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則（四）合同自體法 一、合同準(zhǔn)據(jù)法的概念合同的準(zhǔn)據(jù)法，是指根據(jù)沖突規(guī)范的援引，用以確定涉外合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法。所謂“統(tǒng)一論”是指涉外合同的所有事項(xiàng)（包括合同當(dāng)事人的締約能力、合同形式、合 同的內(nèi)容及實(shí)質(zhì)效力等問題）均應(yīng)受同一法律支配的主張。所謂“分割論”是指合同所涉及的有關(guān)事項(xiàng)，諸如合同當(dāng)事人的行為能力、合同方式、 合同的有效成立、以及合同的效力等，應(yīng)分別受不同法律支配的

49、主張。因此，“分割論”主張合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)是多個的，而不是單一的。分割論反映了合同關(guān)系的各個方面和諸要素間往往相對獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面或不同類型的合同加以科學(xué)劃分并使用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然，分割也必須有適當(dāng)?shù)南薅龋?即只應(yīng)對于明顯且可能區(qū)分的方面或合同加以分割， 對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。單一論則力求克服分割論可能帶來的缺陷， 好使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)， 它 符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快捷和簡便。 但單一論往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性， 難以滿 足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則從各

50、國有關(guān)合同之債法律適用的學(xué)說、立法及實(shí)踐看，合同準(zhǔn)據(jù)法的確定主要有“意思自治原則”、“最密切聯(lián)系原則”與“特征性履行原則”以及“合同自體法”等。（一）意思自治原則“意思自治原則” （the Theory of Auto nomy of Will）是指涉外合同的當(dāng)事人有權(quán)在協(xié)議一致的基礎(chǔ)上選擇某一國家或地區(qū)的法律來支配其間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一旦當(dāng)事人之間產(chǎn)生爭議，受案法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人選擇的法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法，以確定其間的權(quán)利義務(wù)。意思自治原則的限制1對合同當(dāng)事人選擇法律方式的限制。2. 對合同當(dāng)事人選擇法律的時間限制。3. 對當(dāng)事人選擇法律內(nèi)容的限制。（二）客觀標(biāo)志原則并以之作為合同準(zhǔn)客

51、觀標(biāo)志原則是指以法律規(guī)定的與合同存在的某種聯(lián)系因素為客觀標(biāo)志, 據(jù)法依據(jù)的原則。合同締結(jié)地和合同履行地，其準(zhǔn)據(jù)法原則為行為地法原則； 法院地或仲裁機(jī)構(gòu)所在地，其準(zhǔn)據(jù)法原則為法院地法原則； 合同當(dāng)事人的國籍或住所地，其準(zhǔn)據(jù)法原則為屬人法原則； 合同標(biāo)的物（不動產(chǎn)）所在地，其準(zhǔn)據(jù)法原則為物之所在地法原則。合同準(zhǔn)據(jù)法的客觀標(biāo)志主要有：（1）（2）（3）（4）（三）最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則 根據(jù)該原則，法官即擁有較大的自由裁量權(quán)， 法律時，法官又不免會受到自己主觀意志的影響， 可預(yù)見性。因此，有必要采取一種相應(yīng)的措施，在綜合分析和考察與合同有最密切聯(lián)系的 這就會導(dǎo)致法律適用結(jié)果的不公正性和不 以

52、便能夠在采納“最密切聯(lián)系原則”的同時,又能防止法官在處理合同案件時，在對最密切聯(lián)系地進(jìn)行具體化的過程中隨意自由裁量。如果說普通法系國家的這種相應(yīng)措施就是采取“依循前例”方法的話，那么在大陸法系國家，這種相應(yīng)的措施就是采取根據(jù)“特征性履行原則” （the Doctrine of CharacteristicPerformanee ）所確立的方法。限制一一“特征性履行原則”即能夠反映出合同本質(zhì)所謂合同的特征性履行， 是指能夠使此種合同區(qū)別于其他各種合同, 特征的一方當(dāng)事人的履行行為。大陸法系國家的國內(nèi)立法和有關(guān)的國際條約對采納情況可歸為三種：1直接采用“特征性履行原則”2. 以“特征性履行原則”作

53、為3. 以“特征性履行原則”作為（四）合同自體法第一是所謂的“主觀論”階段。“最密切聯(lián)系原則” 和“特征性履行原則”的O“最密切聯(lián)系原則”具體化的依據(jù)?！白蠲芮新?lián)系原則”具體化的依據(jù)，同時規(guī)定例外條款。這一階段的代表人物是戴賽（Dicey），他認(rèn)為合同自體法是指合同當(dāng)事人意予使合同受其支配的法律。第二階段，這一階段的代表人物是威斯特萊克是與合同有最密切最真實(shí)聯(lián)系的法律。第三階段是所謂的現(xiàn)代合同自體法理論階段。 觀論”和“客觀論”的基礎(chǔ)上提出了自己的看法。（Westlake ）和切希爾，他們認(rèn)為合同自體法這一階段的代表人物是莫里斯，他在揉合“主他認(rèn)為合同自體法是指合同當(dāng)事人明示選擇或默示選擇的法

54、律；在當(dāng)事人既無明示選擇，又不能推定當(dāng)事人默示選擇法律的意圖時, 合同自體法是指與合同有著最密切最真實(shí)聯(lián)系的法律。中國關(guān)于合同法律適用的規(guī)定 主要內(nèi)容：一、關(guān)于合同法律適用方法的規(guī)定二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則（一）意思自治原則（二）最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則（三）直接適用國際條約原則一、關(guān)于合同法律適用方法的規(guī)定我國在司法實(shí)踐中，對自然人基本采取的是行為關(guān)于合同當(dāng)事人締約能力的法律適用問題,地法原則，對法人采取的是本國法兼行為地法原則。關(guān)于合同形式的法律適用問題，對合同中有一方當(dāng)事人為中國的企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織或自然人 的，應(yīng)適用我國法律。二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則（一）意思自治原則我國賦予了這一原則在涉外合同法律適用中的首要的原則性地位。1、當(dāng)事人選擇法律的時間和范圍2、當(dāng)事人選擇