論法律代言人的法律責(zé)任

1、畢業(yè)論文題 目：試論廣告代言人的法律責(zé)任學(xué)生姓名：張*指導(dǎo)教師：陳*系 別：*系專業(yè)、班級：法本*班學(xué) 號：*完成時間：200*年4月河北*學(xué)院教務(wù)處制目錄 摘要2關(guān)鍵詞21廣告代言人責(zé)任制度的現(xiàn)狀21.1廣告代言人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的理論爭議21.2 廣告代言人是否承擔(dān)責(zé)任在國內(nèi)外的法律規(guī)定31.21國外的法律規(guī)定31.22國內(nèi)的法律規(guī)定42 廣告代言人承擔(dān)法律責(zé)任的理論依據(jù)52.1 廣告導(dǎo)向性、真實性的要求52.2 誠實信用原則及公平原則的要求52.3 保護(hù)消費者信賴?yán)娴男枰?3 廣告代言人的責(zé)任形式63.1 民事責(zé)任63.2 行政責(zé)任63.3刑事責(zé)任64 構(gòu)建我國廣告代言人制度的建議74.1

2、明確廣告代言人的責(zé)任主體地位74.2 完善對明星代言廣告的審查監(jiān)督制度74.3建立公益訴訟制度，完善群眾監(jiān)督74.31拓寬訴訟原告資格84.32消費者公益訴訟的資金問題84.33舉證責(zé)任的合理配置84.4建立消費者的救濟(jì)途徑84.41要求名人承擔(dān)締約過失責(zé)任94.42要求名人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任94.5對與人們影響重大的產(chǎn)品代言人加重處罰9致謝9參考文獻(xiàn)9試論廣告代言人的法律責(zé)任法學(xué)專業(yè)（本科）*指導(dǎo)老師：*摘要現(xiàn)在明星代言的現(xiàn)象已經(jīng)越來越普遍，其中也不乏虛假的廣告，消費者往往因為某位明星的號召力而深受其害。比如郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶，倪萍代言的“三鹿奶粉”等等。諸如此類明星虛假代言的產(chǎn)品不僅

3、損害了消費者的利益，而且擾亂了市場秩序。然而面對這種現(xiàn)象，我們卻無能為力。雖然現(xiàn)如今的立法將明星代言承擔(dān)連帶責(zé)任引入食品安全法草案，但這僅僅解決了明星虛假代言食品類產(chǎn)品的問題，對于眾多其它產(chǎn)品依然無法可依。因而，有必要完善我國廣告法有關(guān)這方面的規(guī)定，明確廣告代言人的責(zé)任主體地位及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體責(zé)任，完善對明星代言廣告的審查制度，建立公益訴訟制度，加強群眾監(jiān)督，從而建立符合我國具體國情的廣告代言人制度以維護(hù)消費者的利益和市場秩序。關(guān)鍵詞廣告代言人；法律依據(jù)；責(zé)任形式；代言人制度郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶廣告被指為虛假宣傳在中央電視臺“3.15”晚會曝光；“鍋王胡師傅無油煙鍋”被有關(guān)部門查出

4、是成本只不過數(shù)十元的普通鋁合金鍋；由解小東、唐國強代言的北京新興醫(yī)院廣告被認(rèn)定虛假宣傳，被國家工商總局叫停；葛優(yōu)代言的“億霖木業(yè)”涉嫌北京最大的傳銷案 近年來，中國消費者只要打開電視、翻開報紙，明星代言的廣告鋪天蓋地。去年影響惡劣的“三鹿奶粉”事件發(fā)生后，曾經(jīng)代言過三鹿奶粉的諸位明星深陷“廣告門”，他們代言問題奶粉的行為遭到各方輿論質(zhì)疑，明星代言廣告是否應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任？如今立法第一次將明星代言連帶責(zé)任引入食品安全法草案，這是立法的一大進(jìn)步，更是對明星代言廣告問責(zé)的開始，但這僅僅針對食品方面，明星代言充斥在生活的各個角落，比如醫(yī)療、交通工具等等。因此，有關(guān)追究明星代言虛假廣告的法律責(zé)任仍有待完

5、善。1 廣告代言人責(zé)任制度的現(xiàn)狀1.1 廣告代言人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的理論爭議 關(guān)于廣告代言人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任存在以下幾種觀點：無處罰依據(jù)說 在中國當(dāng)前廣告法的框架中，明星代言廣告聲討可以，處罰無據(jù)。廣告法規(guī)定：“社會團(tuán)體或者其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”但對于名人做虛假廣告的法律責(zé)任卻沒有提及。有償責(zé)任說 明星應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任明星自身的影響力會影響到消費者的消費傾向。名人拿著不菲的廣告片酬，他們的權(quán)利義務(wù)也應(yīng)該對等。名人做廣告應(yīng)把真實性放在第一位，做個有頭腦和對社會負(fù)責(zé)任的名人。他們在廣告中的角色絕對不是藝術(shù)表演，應(yīng)該如實說話，不能僅按

6、臺詞來念，不能利用名人的特殊地位而亂說。作為廣告的重要參與人，明星們也應(yīng)該承擔(dān)法律上的責(zé)任。 公眾負(fù)責(zé)說 明星的一言一行應(yīng)該對公眾負(fù)責(zé)，在現(xiàn)有法律尚未對其發(fā)布假廣告作出處罰的情況下，他們應(yīng)該承擔(dān)對消費者不負(fù)責(zé)任的道義上的責(zé)任?！?】我個人認(rèn)為，雖然如今食品安全法草案已經(jīng)通過明星代言食品類產(chǎn)品將承擔(dān)連帶責(zé)任，但關(guān)于明星代言的其它種類的產(chǎn)品卻沒有明確的規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)完善廣告代言人的法律制度，對所有廣告代言人的法律責(zé)任做出一個清晰可行的規(guī)定。1.2 廣告代言人是否承擔(dān)責(zé)任在國內(nèi)外的法律規(guī)定1.21國外的法律規(guī)定世界上很多國家對廣告代言人的責(zé)任都是有嚴(yán)格的法律規(guī)定的，不僅僅在法律上規(guī)定，而且著重樹立

7、消費者的正確消費觀念，不僅僅在事前預(yù)防，而且在事后有嚴(yán)厲的懲罰措施，這些制度共同構(gòu)成了國外名人代言廣告的規(guī)制體系。在此列舉幾個典型國家的立法：在法國，廣告的播放大都注重依靠新奇創(chuàng)意來突出產(chǎn)品品質(zhì)，很少靠明星臉蛋來拉動人氣，這也和歐洲人相對理性的消費觀念有很大關(guān)系。法國市場一般來說比較成熟，賣家與買家大致處于信息對等狀態(tài)。從買家來說，一般他們比較理性，都相當(dāng)注重品牌。他們對一個品牌的認(rèn)知往往是經(jīng)過一番積累的，并非一張明星代言人的臉孔便能讓他們“頭腦發(fā)熱”。在這樣的消費風(fēng)氣之下，法國的廠商也不太愿意花費重金聘請明星做廣告。面對理性的買家，賣家在做產(chǎn)品形象廣告時也非常慎重。企業(yè)選擇代言人往往會通過公

8、關(guān)公司，后者挑選明星或偶像人物時，會充分考慮產(chǎn)品的特質(zhì)。受嚴(yán)格規(guī)定的限制，明星們也不敢隨便什么廣告都接，因為如果代言了虛假廣告，身敗名裂不說，還可能遭受牢獄之災(zāi)。法國對虛假廣告規(guī)定：凡由于虛假廣告給消費者個人造成損失的，消費者有權(quán)向檢察官司提起控告或在刑事訴訟中以當(dāng)事人的身份參加訴訟。如果進(jìn)行虛假廣告的行為成立，將處三個月至兩年的監(jiān)禁及一千至二十五萬法郎的處罰。法國一位電視主持人吉爾貝就曾經(jīng)因為做虛假廣告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產(chǎn)品的功效。日本的名人虛假代言，很可能會面臨失業(yè)風(fēng)險。在日本，如果明星代言的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，那就意味著明星本人可能會因此受到巨大影響，不但要向社會公開道歉，還會在很長時

9、間得不到任何工作。如果明星本人出了問題，那么廣告主也會因為擔(dān)心自己產(chǎn)品形象受到損害，而立即停止有關(guān)廣告的張貼與播放。日本明星做廣告的酬金十分高，所以這也決定了只有大企業(yè)才能請得起名人代言。在加拿大，要求廣告的代言者必須實際使用。加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則第7條對代言、推薦或證明某產(chǎn)品或服務(wù)廣告作了明確規(guī)定，代言、推薦或證明者必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實際使用者，廣告相關(guān)信息須有充分事實依據(jù)，絕不許欺騙或誤導(dǎo)消費者，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事處罰。在政府的支持下，加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會從1972年起開始提供對將要播發(fā)的廣告進(jìn)行預(yù)審，頒發(fā)播發(fā)許可證以及相關(guān)咨詢的有償服務(wù)。這實際是從源頭上解決了不實或虛假廣告的問題，

10、同時也解除了相關(guān)各方對潛在風(fēng)險的擔(dān)憂。加拿大名人做代言廣告的不多，除“門檻”高外，也與名人廣告效應(yīng)不佳有關(guān)。當(dāng)?shù)匾患抑裾{(diào)公司2005年做的一項調(diào)查顯示，名人廣告很難改變北美地區(qū)一般消費者的品牌喜好，而且消費者往往都會懷疑，這個名人肯定被商家收買了?！?】通過比較這些國家對廣告代言人的規(guī)定，大致可以歸納為以下四個方面：第一，建立預(yù)審制度。如韓國、加拿大等。建立預(yù)審制度的目的是為了加強對廣告發(fā)布前的審查，以此來降低虛假廣告或者不符合規(guī)定條件廣告發(fā)布的可能性。預(yù)審制度的確立對廣告的發(fā)布起到了極好的預(yù)防作用，它也對名人代言廣告起到了一定的防范作用。第二，名人代言廣告要求名人是產(chǎn)品的直接使用者。如美

11、國、加拿大等國家。名人代言廣告必須是產(chǎn)品的直接使用者或者是產(chǎn)品的直接受益者，這一規(guī)定對保護(hù)消費者的利益意義重大。為直接使用過的產(chǎn)品代言，就使產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量得到了驗證，而不是一味的吹虛與吹捧，對產(chǎn)品做虛假宣傳。第三，對名人代言廣告設(shè)置了嚴(yán)格的責(zé)任制度。如法國、日本等。名人代言廣告如對消費者權(quán)益造成侵害，消費者有權(quán)利捍衛(wèi)自己的權(quán)益，而嚴(yán)格的責(zé)任制度的設(shè)立，也起到了懲治名人與保障消費者的雙重作用。這一責(zé)任制度的確立，使名人代言廣告時，增加注意義務(wù)，避免無所顧忌的亂代言。第四，對特殊物品進(jìn)行特殊規(guī)制。如美國，瑞典等。特殊物品和一般的商品與服務(wù)是有區(qū)別的，特殊物品關(guān)系著普通民眾的健康，甚至生命安全。所

12、以，很多國家對特殊物品的廣告有特殊的法律規(guī)制。當(dāng)然，對于特殊物品范圍的界定，各個國家還不統(tǒng)一，有的包括食品、藥品、保健品；有的把煙也算作在特殊物品之內(nèi)，但是，對特殊物品應(yīng)進(jìn)行特殊規(guī)制這一基本立法思想是得到認(rèn)同的?？傊?，每個國家對名人出演廣告都有一定的制度保證與防范措施。這是值得我們國家學(xué)習(xí)和借鑒的。1.22國內(nèi)的法律規(guī)定我國廣告法第三十七條規(guī)定，違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；對負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款

13、；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。它只規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者對虛假廣告要承擔(dān)相應(yīng)的行政、刑事責(zé)任，沒有提到廣告代言人要承擔(dān)這方面的責(zé)任。我國廣告法第三十八條規(guī)定，違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶

14、責(zé)任。這條規(guī)定是對發(fā)布虛假廣告行為的民事法律責(zé)任的規(guī)定。依照這條規(guī)定，即使名人為不實產(chǎn)品進(jìn)行代言，但因為名人不是經(jīng)營者，也不是信息發(fā)布者，雖然廣告有虛假內(nèi)容，可能對消費者構(gòu)成了誤導(dǎo)，但目前并不必承擔(dān)法律責(zé)任?！?】2009年2月25日，食品安全法草案在十一屆全國人大第七次常委會上進(jìn)行第四次審議。最新的草案規(guī)定，社會團(tuán)體或者其他組織、個人在廣告中向消費者推薦不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然我們可以在法律中找到有關(guān)廣告代言人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)了，但這僅僅是針對食品代言人的，而生活中的到處都是明星代言的產(chǎn)品，除去食品，其它的產(chǎn)品出現(xiàn)問題是不是可以

15、追究代言人的責(zé)任呢？我們?nèi)匀粺o法可依。即使食品安全法規(guī)定，社會團(tuán)體或者其他組織、個人在廣告中向消費者推薦不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。但連帶責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？這是一個很模糊的定義。因此，有關(guān)代言人是否承擔(dān)責(zé)任以及該承擔(dān)什么樣的責(zé)任還是有待完善的。2 廣告代言人承擔(dān)法律責(zé)任的理論依據(jù)2.1 廣告導(dǎo)向性、真實性的要求明星代言廣告，如果是好的廣告可以引導(dǎo)人們更好的消費，而一些假廣告則會使人誤入歧途，某些虛假廣告通過傳媒發(fā)布產(chǎn)生誤導(dǎo)作用,對受眾的思想道德觀念有著潛移默化的影響,使不健康的東西滲透到群眾的頭腦中,腐蝕毒害人們的心靈。因此，廣告的導(dǎo)

16、向作用是不容忽視的。廣告的真實性是廣告的第一生命,廣告本身要求真實性與客觀性相一致。這就要求廣告提供的各項信息內(nèi)容必須真實準(zhǔn)確,不得浮夸,更不得偽造。廣告的目的是說服消費者認(rèn)同并購買商品,但這一特性也決定了廣告主往往千方百計地宣傳商品好的一面,而盡量避免涉及商品對消費者不利的一面,甚至作一些對消費者進(jìn)行誤導(dǎo)性的虛假宣傳。因此,為保證廣告的真實性和客觀性,必須用強有力的法律調(diào)整、規(guī)范廣告活動主體的行為。法律除了應(yīng)明確規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者在這方面的義務(wù)和責(zé)任之外,還應(yīng)增加廣告代言人保證自己所宣傳商品的真實性義務(wù)的規(guī)定。2.2 誠實信用原則及公平原則的要求誠實信用原則被稱作為民法中的“

17、帝王條款”。它要求民事主體在進(jìn)行民事活動時要本著誠實、善意的態(tài)度行使權(quán)利，實現(xiàn)自己的利益，不得侵犯他人乃至社會的權(quán)益，從而維持個人之間以及個人與社會之間利益的平衡。在名人代言廣告活動中，名人所從事的行為正是為廣告主推銷某一項商品或服務(wù)，從性質(zhì)上講，屬于民事行為，理應(yīng)當(dāng)受到誠信原則的約束。因此在名人代言廣告時，他有義務(wù)遵循誠信原則向相對方即廣大的消費者提供真實可靠的商品或服務(wù)信息。享受權(quán)利的同時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)是公平原則的體現(xiàn)。廣告代言人在廣告代言時,會得到不菲的報酬,這是他付出勞動應(yīng)該享受的權(quán)利。廣告代言人所獲報酬雖然表面上是企業(yè)給付的,但最終還是轉(zhuǎn)嫁到了消費者身上,這就相當(dāng)于代言人實際上

18、是從消費者那里得到了利益,根據(jù)公平原則,他就應(yīng)對消費者承擔(dān)一定的義務(wù)。這種義務(wù)就是保證自己所宣傳商品的真實性,否則就會造成廣告代言人享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)不平衡。因此,根據(jù)民商事活動的基本原則,應(yīng)增加對廣告代言人應(yīng)盡義務(wù)的規(guī)定,這樣才能體現(xiàn)利益與風(fēng)險并存、權(quán)利與義務(wù)對等的法律精神。2.3 保護(hù)消費者信賴?yán)娴男枰谄胀ù蟊娦睦砻耸撬麄兊目Ｉ踔潦桥枷?，乃至追求奮斗的目標(biāo)。廣告心理學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，人在兩種態(tài)度相結(jié)合的情況下可能會改變原先的態(tài)度，也即人會協(xié)調(diào)自己的態(tài)度，所以假如消費者對一種產(chǎn)品可能持中性的態(tài)度。那么從協(xié)調(diào)論出發(fā)，可以借助名人的聲望和威信，通過名人推薦來影響消費者，因此名人具有威望。

19、其言行具有證言性質(zhì)。消費者也正是基于對名人效應(yīng)的這種心理對名人推薦的產(chǎn)品產(chǎn)生的信任感，而且這種信任是普通消費大眾所共有的一種正常心理。因此可以認(rèn)為消費者對名人推薦的產(chǎn)品產(chǎn)生的是合理信賴。由此若名人不正當(dāng)?shù)乩孟M者的這種合理信賴將可能侵害消費者的信賴?yán)?。信賴?yán)嬉话惆ㄐ刨嚾艘驅(qū)Ψ竭^錯而遭受的直接損失，如支付的各種費用，還包括應(yīng)增加而未增加的利益，主要是指失去某種應(yīng)得的機會利益。所謂信賴?yán)娴膿p失主要是指一方實施某種行為后另一方產(chǎn)生了信賴，并因此支付了一定的費用，因一方違反了誠信原則使該費用不能得到補償，這就是所謂信賴?yán)娴膿p失。單純的信賴?yán)娣梢话悴挥璞Ｗo(hù)，但一旦這種信賴?yán)鏄?gòu)成締約的一

20、個部分則過錯方須承擔(dān)締約過失的責(zé)任。在名人做虛假廣告的情形下，一旦消費者基于對名人的合理信賴，在準(zhǔn)備購買或接受服務(wù)的過程中遭受了損失，因其后發(fā)現(xiàn)名人的推薦存在虛假致使消費不成，則在這種情況下名人理應(yīng)承擔(dān)消費者信賴?yán)娴膿p失?！?】3 廣告代言人的責(zé)任形式3.1 民事責(zé)任關(guān)于虛假代言行為的民事責(zé)任性質(zhì)，目前理論上有很多不同的觀點。我認(rèn)為，廣告代言人因虛假代言而使購買商品或接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害，是一種侵權(quán)性質(zhì)的民事責(zé)任。其損害賠償責(zé)任發(fā)生條件應(yīng)遵循過錯責(zé)任原則，即在廣告活動中，明知或者應(yīng)知其代言行為可能造成危害社會的結(jié)果而仍然實行的才承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)廣告法第38條規(guī)定，依照民事責(zé)任理論

21、，對虛假代言的民事責(zé)任應(yīng)從以下四方面認(rèn)定。第一，主觀上有過錯，包括故意和過失。消費者在追究廣告代言人的侵權(quán)責(zé)任時不僅僅是在其主觀故意的情況下，廣告代言人存在過失情況下同樣要負(fù)侵權(quán)責(zé)任。這是因為消費者相對于廣告主體來說是弱勢群體，他們的信息是嚴(yán)重不對稱的，虛假廣告的主體作為強勢一方應(yīng)承擔(dān)較重責(zé)任。第二，實施了違法行為。即廣告代言人在廣告活動中利用廣告實施了欺詐或者誤導(dǎo)行為，包括對商品的質(zhì)量、成份、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期、產(chǎn)地以及其它有關(guān)商品和服務(wù)的信息的虛假宣傳的行為。第三，客觀上已經(jīng)損害了消費者的利益，包括物質(zhì)損害和非物質(zhì)損害。物質(zhì)損害即財產(chǎn)的損害，是指受損害后的財產(chǎn)減少或妨礙現(xiàn)有的財產(chǎn)增

22、值；非物質(zhì)損害，多指名譽權(quán)、肖像權(quán)等人身和精神方面的損害。第四，違法行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。即消費者合法權(quán)益的損害必須是由于廣告代言人的欺騙、誤導(dǎo)造成的。【5】3.2 行政責(zé)任目前，我國政治、經(jīng)濟(jì)體制正處于轉(zhuǎn)型階段，市場經(jīng)濟(jì)體制尚不健全，公民的法律意識比較淡薄，僅靠司法機關(guān)的民事救濟(jì)手段尚不足以遏制形形色色的不規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為。針對廣告活動中的虛假代言行為，除了通過司法途徑追究代言人的民事責(zé)任，還可以在相關(guān)法律法規(guī)中明確規(guī)定廣告代言人的行政責(zé)任，使廣告監(jiān)管機關(guān)能夠以有效的行政手段遏止虛假代言行為。我國反不正當(dāng)競爭法第24條、廣告法第37條、消費者權(quán)益保護(hù)法第50條等對經(jīng)營者的虛假宣傳行為有相

23、關(guān)規(guī)定。根據(jù)行政法原理和相關(guān)法律規(guī)定，虛假代言的行政責(zé)任形式應(yīng)包括責(zé)令停止違法行為、罰款、沒收違法所得等。鑒于行政責(zé)任的主要目的是制止違法行為、恢復(fù)競爭秩序，而不是要加重對行為人的處罰，故“停止違法行為”應(yīng)是基本的責(zé)任形式，而不要輕易地使用罰款、停業(yè)整頓或吊銷營業(yè)執(zhí)照等方式。否則，除了過分加重經(jīng)營者的責(zé)任負(fù)擔(dān)外，還易產(chǎn)生濫罰的弊端。虛假代言行為行政責(zé)任的歸責(zé)條件，根據(jù)責(zé)任方式的不同而不同。對于責(zé)令停止違法行為的行政責(zé)任不取決于行為人的主觀過錯和實際損害后果，而只根據(jù)違法行為事實確定。這是為了保證誤導(dǎo)行為能夠及時地被制止，并為受害者提供迅速的救濟(jì)?！?】但對于罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照這些制裁性質(zhì)的行政

24、責(zé)任，我認(rèn)為必須在考慮了違法行為人主觀上的過錯后才能做出。3.3刑事責(zé)任我國 刑法 第222 條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！睆脑摋l款可以看出，我國刑法也未將代言人作為刑事責(zé)任主體，因此，代言人目前不會因代言虛假廣告而承擔(dān)刑事責(zé)任。 雖然消費者對代言人的信賴缺乏法律依據(jù)，但這種信賴是普遍存在的一種心理現(xiàn)象。為防止代言人濫用這種信賴，從完善立法的角度，有必要將代言人列入該條的責(zé)任主體中?？紤]到代言人在廣告活動中的次要地位，對于代言人的刑事責(zé)任應(yīng)從嚴(yán)掌握，即代言人只有在故意違反國家有關(guān)

25、廣告管理的法律規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，才承擔(dān)刑事責(zé)任。其中，故意主要表現(xiàn)為代言人明知廣告內(nèi)容虛假仍代言；“情節(jié)嚴(yán)重”主要表現(xiàn)為因虛假代言給消費者的生產(chǎn)經(jīng)營或生活帶來重大影響或損失，甚至人身傷亡等，對于不具有嚴(yán)重情節(jié)的，不應(yīng)以犯罪論處?！?】4 構(gòu)建我國廣告代言人制度的建議我國急需建立完善的廣告代言人制度，這是維護(hù)消費者權(quán)益的重要舉措，是構(gòu)建廣告代言人制度是合理分配廣告主體責(zé)任的主要途徑，同時也是構(gòu)建廣告代言人制度是推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的基本要求。結(jié)合前文分析，應(yīng)從以下幾方面建立、健全我國廣告代言人制度。4.1明確廣告代言人的責(zé)任主體地位明星代言廣告的性質(zhì)屬于證言廣告

26、。而證言廣告的性質(zhì)本身也就決定了名人必須具有較強的社會責(zé)任感，必須對消費者和宣傳的企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果明星利用消費者對他的信任從事虛假廣告宣傳誤導(dǎo)消費者，就構(gòu)成了欺詐，必須承擔(dān)法律責(zé)任。這也是世界各國通行的做法。如德國廣告法要求明星代言廣告不得誤導(dǎo)大眾；法國規(guī)定代言廣告必須真實、體面，禁止誤導(dǎo)消費者。甚至規(guī)定了從事虛假廣告代言人的刑事責(zé)任；美國的法律將廣告中的語言作為廣告主對其商品的明示擔(dān)保，一旦發(fā)現(xiàn)違背擔(dān)保，消費者可據(jù)此索賠。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會要求所有做廣告的證人在廣告刊播前必須備好證詞的憑據(jù)，否則必須承擔(dān)法律責(zé)任。因此，我國應(yīng)借鑒各國做法，確立虛假廣告代言人的法律責(zé)任制度。具體做法如下：

27、(1)在廣告法的第三章增加一條：”公眾人物不得在廣告活動中進(jìn)行任何形式的虛假宣傳”。(2)在廣告法第三十七條增加一款： 對負(fù)有責(zé)任的廣告代言人處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的處違法所得一倍以上五倍以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?3)將廣告法第三十八條第三款修改為：”社會團(tuán)體或者其他組織、個人，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄?】4.2 完善對明星代言廣告的審查監(jiān)督制度完善對名人代言廣告的審查制度，頒布與相關(guān)配套的行政法規(guī)，具體可規(guī)定為：（l）規(guī)定名人代言廣告審批制度。廣告客戶找名人制作和發(fā)布廣告，要經(jīng)過國家審查機關(guān)核準(zhǔn)，符合審

28、核條件才準(zhǔn)予辦理審核手續(xù)，否則不予辦理。（2）規(guī)定名人廣告代言的審查內(nèi)容。名人代言廣告不得使人對商品或服務(wù)產(chǎn)生誤解；名人在進(jìn)行比較廣告時，不得涉及具體的產(chǎn)品和服務(wù)；名人代言廣告使用的語言文字表述必須真實、規(guī)范、健康、文明等?！?】4.3建立公益訴訟制度，完善群眾監(jiān)督4.31拓寬訴訟原告資格消費者無疑是消費者公益訴訟的原告，但是，消費者組織是否可以作為原告，是有爭論的。我認(rèn)為我國現(xiàn)行的消費者訴訟制度存在很大的問題，應(yīng)引進(jìn)歐洲的消費者團(tuán)體訴訟，賦予消費者協(xié)會獨立的訴訟地位。同時也可以借鑒前蘇聯(lián)和東歐國家民事訴訟中的“社會干預(yù)”理論，讓那些與本案不具有實體上利害關(guān)系的個人或者單位獲得真正意義上的原告

29、資格，代表公共利益追究不法經(jīng)營者，從而起到密織恢恢法網(wǎng)，加大對違法者的追究力度之效果。4.32消費者公益訴訟的資金問題如果借鑒國外實施團(tuán)體訴訟，資金問題一方面可以依靠政府撥款。消費者協(xié)會接受政府的撥款目前還有一些爭議，很多人認(rèn)為既然消費者協(xié)會拿著政府的錢，而政府的錢又來自于企業(yè)，那么消費者協(xié)會如何真正代表消費者的利益?政府為消費者協(xié)會提供經(jīng)費在理論上和實際上都是有依據(jù)的。首先消費者協(xié)會將分散的消費者集合起來對抗日益強大的企業(yè)，從根本上是保證了市場機制的正常運作，保護(hù)了社會公共利益。因此從理論上說政府為消費者協(xié)會提供經(jīng)費是有依據(jù)的;其次，一些國家，如日本、韓國、香港的消費者組織本身就是官辦性質(zhì)，

30、經(jīng)費自然由政府撥款，世界各國包括消費者協(xié)會在內(nèi)。另一方面，在我國，當(dāng)消費者協(xié)會在團(tuán)體訴訟中勝訴獲得損害賠償金額，支付完訴訟費用和律師費用之后，首先應(yīng)通過通知的方式，使受到損害的消費者在一定的時間內(nèi)可以向法院申請領(lǐng)取賠償金，當(dāng)然消費者個人需要對自己收到損害提供一定的證據(jù)。超過一定期限后，如果仍然沒有分配完的賠償金可以借鑒美國的做法，在法院的指導(dǎo)下設(shè)立一筆消費者基金，由提起消費者訴訟的消費者協(xié)會管理并用于保護(hù)消費者。這樣做可以激勵消費者協(xié)會提起損害賠償訴訟，因為如果一旦賠償金有剩余消費者協(xié)會就等于獲得了一筆經(jīng)費。4.33舉證責(zé)任的合理配置我認(rèn)為對于廣告中的名人應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則?，F(xiàn)代社會，科學(xué)技

31、術(shù)高度發(fā)達(dá)使許多特殊領(lǐng)域已無法以過錯責(zé)任作為侵權(quán)損害賠償民事責(zé)任的依據(jù)了?，F(xiàn)代法律為追求公平和合理分擔(dān)現(xiàn)代技術(shù)應(yīng)用的特別風(fēng)險，在一些特殊領(lǐng)域，取推定過失原則，以存在客觀損害就初步推定加害人有過失，在加害人不能舉證排除時，使其對損害負(fù)責(zé)。無疑，在虛假的名人廣告中，一般消費者，很難舉出有力的證據(jù)說明名人在廣告中沒有盡到注意義務(wù)而使自己受害。所以筆者建議在對于名人的責(zé)任確定上，也應(yīng)比照此類責(zé)任原則辦理。為此，我們應(yīng)當(dāng)在虛假廣告中造成對消費者損害之后，實行舉證責(zé)任倒置原則，由名人舉證證明自己已經(jīng)盡了基本的注意義務(wù)，證明自己已經(jīng)審查了相關(guān)的證明文件，而在自己的能力范圍內(nèi)預(yù)防了虛假廣告的產(chǎn)生。我國的消費者

32、公益訴訟不妨仿效和借鑒國外的環(huán)境公益訴訟有關(guān)舉證責(zé)任倒置的做法，通過立法加以肯定：消費者公益訴訟的原告只需提出加害經(jīng)營者有侵害消費者公眾利益行為的初步證據(jù)，即可以支持其請求。至于侵害事實是否確實存在，侵害行為與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系等舉證責(zé)任則倒置給被告承擔(dān)，若被告否認(rèn)其有該不法經(jīng)營行為，或否認(rèn)其行為會造成那樣的損害結(jié)果則必須提供反證。【10】4.4建立消費者的救濟(jì)途徑名人在民事活動中一樣要遵循民法的基本則，不得利用其在普通公眾中的特殊地位，在廣告中作虛假的推薦。我認(rèn)為，對名人作虛假告，消費者可以采取以下救濟(jì)措施:4.41要求名人承擔(dān)締約過失責(zé)任傳統(tǒng)合同法認(rèn)為，合同關(guān)系只存在于特定當(dāng)事人之間，是特定當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只有合同的當(dāng)事人才能基于合同關(guān)系向?qū)Ψ教嵴埱蠡蛘咛岢鲈V訟，而不能向與其無關(guān)的第三提出請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的務(wù)。這就是所謂的合同相對性。當(dāng)消費者對因人的推薦而為購買或接受服務(wù)所支付的直接費用和機會利益時，可以要求名人承擔(dān)締約過失責(zé)任，是消費者處于購買或接受服務(wù)的締約過程中，發(fā)現(xiàn)名人的推薦欺騙或誤導(dǎo)而與實踐不符，失去購買或接受服務(wù)所損失的直接費用和機益時即可行使該賠償請求權(quán)。筆者認(rèn)為，要人承擔(dān)締約過失責(zé)任是對傳統(tǒng)合同法中合同性規(guī)則的突破。4.42要求名人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任根據(jù)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，確定行為人是否應(yīng)負(fù)侵權(quán)民事責(zé)任，不僅要看其客