實現(xiàn)民事訴訟法全面修改的另一種視角

1、實現(xiàn)民事訴訟法全面修改的另一種視角仲裁法解釋評介劉加良【全文】經(jīng)過十幾年急劇的社會變遷，1991年民事訴訟法已經(jīng)在很大程度上不能適應民事訴訟實踐的要求，對其進行全面修改的必要性早已具備，對其進行全面修改的基本條件也已成熟。2007年10月28日，第十屆全國人大常委會第三十次會議通過關(guān)于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定，完成了對民事訴訟法的“小改”。但是，民事訴訟法全面修改的現(xiàn)實緊迫性依然存在，相關(guān)探討依然十分必要。民事訴訟法全面修改的主要任務(wù)在于健全民事糾紛解決機制并充分發(fā)揮其對現(xiàn)實社會沖突的排解能力，此主要任務(wù)的內(nèi)部著力點應放在完善各項民事訴訟制度與程序方面，外部著力點應放

2、在促進民事訴訟這一公力救濟機制與和解、調(diào)解、仲裁等非訴糾紛解決機制的銜接與協(xié)調(diào)方面。由于仲裁是規(guī)范性和程序嚴格性最為明顯、與民事訴訟最為相近、最可能與民事訴訟形成實質(zhì)性競爭的非訴訟糾紛解決機制，所以理順民事訴訟與仲裁的關(guān)系則是完成民事訴訟法全面修改之主要任務(wù)的關(guān)鍵。千呼萬喚始出來的最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋（“文中他處皆簡稱為仲裁法解釋”）共31條，于2005年12月26日由最高人民法院審判委員會第1375次會議通過，自2006年9月8日起施行。在仲裁法施行11年后，配套的司法解釋才施行，可謂姍姍來遲，在新中國的法律制度史上實屬罕見。對仲裁法解釋的進

3、步與不足進行學理解讀，有利于弄清其在促進仲裁發(fā)展層面的積極作用和局限，可為在糾紛解決機制內(nèi)部更加妥當?shù)睦眄樤V訟與仲裁的關(guān)系提供基點，進而可為民事訴訟法又快又好的全面修改提供一種理性視角。一、仲裁法解釋在仲裁協(xié)議之要件方面的進步1、擴張解釋仲裁協(xié)議的形式，與合同法、貿(mào)仲規(guī)則（2005）的相關(guān)規(guī)定保持一致根據(jù)仲裁法第16條的規(guī)定，仲裁協(xié)議包括仲裁條款和仲裁協(xié)議書兩種形式。仲裁條款是指法律地位平等的雙方當事人以自愿為原則、在訂立的合同中達成的把將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁機構(gòu)裁決的條款。仲裁條款是仲裁協(xié)議最常見、最重要的一種形式，訂立于爭議發(fā)生之前，且一般都比較簡短。仲裁協(xié)議書是法律地位平等的雙方當事

4、人以自愿為原則、達成的把它們之間將來可能發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁機構(gòu)裁決的獨立協(xié)議。仲裁協(xié)議書可以訂立于爭議發(fā)生之前，也可以訂立于爭議發(fā)生之后，其內(nèi)容一般都較為詳盡，可以是對仲裁條款的補充或修訂，也可以是爭議發(fā)生之后雙方當事人為尋求爭議的解決方法而訂立。為保證仲裁順利和及時的解決糾紛，很多國家和地區(qū)對仲裁協(xié)議的形式實行嚴格主義，不允許仲裁協(xié)議以口頭的形式出現(xiàn)。我國仲裁法第16條和中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則(2005年)（文中他處皆簡稱為貿(mào)仲規(guī)則（2005）第5條的規(guī)定也體現(xiàn)和堅持如此的立場。但仲裁法對仲裁協(xié)議必須采用的“書面形式”的外延未作明確界定。若將“書面形式”縮小解釋為“紙

5、面形式”，必然會導致仲裁協(xié)議的效力受到異議的可能性增加和仲裁庭管轄權(quán)受到異議的可能性增加，進而導致法院不得不受理、審判更多的民事案件；若將“書面形式”作擴大解釋，則會使仲裁協(xié)議的效力受到異議的可能性降低和仲裁庭管轄權(quán)受到異議的可能性降低，進而使法院對民事案件的受理和審判負擔得到一定減輕。合同法第11條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。仲裁條款是爭議解決條款的一種，而爭議解決條款是合同的主要條款，所以仲裁條款是合同的主要組成部分。另外，無論從內(nèi)容還是從形式上看，仲裁協(xié)議書本質(zhì)上也都是合同的一種。因此，仲裁協(xié)議具

6、有完整的合同屬性，盡管其不位于合同法分則列舉的十五種有名合同之列。所以，根據(jù)合同法第124條的規(guī)定，仲裁協(xié)議應當直接適用合同法總則的相關(guān)規(guī)定。此外，作為涉外仲裁之主要程序法依據(jù)的貿(mào)仲規(guī)則（2005）第5條明確規(guī)定：仲裁協(xié)議應當采取書面形式。書面形式包括合同書、信件、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。在仲裁申請書和仲裁答辯書的交換中一方當事人聲稱有仲裁協(xié)議而另一方當事人不做否認表示的，視為存在書面仲裁協(xié)議。作為國內(nèi)仲裁之主要程序法依據(jù)的仲裁法若對仲裁協(xié)議的“書面形式”作縮小解釋，將會使得國內(nèi)仲裁與涉外仲裁在仲裁協(xié)議的形式方面出現(xiàn)差異，再添備受苛責的“內(nèi)外有別

7、”之實例。仲裁法解釋第1條對仲裁協(xié)議的形式作了擴張解釋，實現(xiàn)了與合同法、貿(mào)仲規(guī)則（2005）相關(guān)規(guī)定的一致。這一方面消除了仲裁法對“書面形式”的外延未作明確界定而帶來的不確定性和模糊性，有利于均衡的確定仲裁機構(gòu)和法院對民事案件的裁判負擔和合理的緩解法院面對訴訟爆炸之現(xiàn)實而產(chǎn)生的裁判壓力。另一方面也便于充分發(fā)揮合同法總則的統(tǒng)率作用，在更廣層面、更深程度上實現(xiàn)合同法與社會生活的親近。需要特別指出的是，由此所導致的國內(nèi)仲裁與涉外仲裁在仲裁協(xié)議的形式方面“內(nèi)外有別”之情形的消失無疑將有助于消除糾紛當事人的疑慮和增加中國仲裁機構(gòu)的公信力和吸引力。2、允許概括約定仲裁事項，盡力實現(xiàn)當事人提交仲裁解決糾紛的

8、意思表示尊重當事人的意思自治是仲裁法的基本原則之一。該基本原則首先要求是否選擇以仲裁的方式解決糾紛由當事人自主決定。當事人選擇以仲裁的方式解決糾紛后，包括法院在內(nèi)的第三方應盡力促使當事人提交仲裁解決糾紛的意思表示得到最終的實現(xiàn)。換而言之，要促進糾紛能以仲裁的方式解決的，就要以仲裁的方式解決。這是尊重當事人意思自治基本原則的核心體現(xiàn)和關(guān)鍵所在，也是貫徹該基本原則的實質(zhì)性要求。實踐當中，當事人使用“本合同項下的爭議”、“與本合同有關(guān)的一切爭議”、“起于本合同的所有爭議”等籠統(tǒng)性、概括性措辭來約定仲裁事項的情形比比皆是。國際著名仲裁機構(gòu)的標準仲裁條款也提倡使用類似“源于本合同或與本合同有關(guān)的爭議”的

9、概括性措辭來約定仲裁事項。人類在特定時空內(nèi)認知能力的有限和仲裁協(xié)議訂立后情勢可能發(fā)生之變更的無法預測，使得當事人不可能在仲裁協(xié)議中完備且詳盡的約定仲裁事項。仲裁法解釋在具體約定之外，允許概括約定仲裁事項，不僅有利于切實實現(xiàn)當事人提交仲裁解決糾紛的意思表示，而且也展示了人類承認自己并非無所不能的謙虛態(tài)度和認知理性的有限。3、擴充仲裁機構(gòu)的確定方法，堅持確定仲裁協(xié)議無效前須用盡仲裁機構(gòu)的確定方法與“請求仲裁的意思表示”和“書面形式”作為仲裁協(xié)議的絕對積極要件不同，“約定的仲裁機構(gòu)”和“仲裁事項”是仲裁協(xié)議的相對積極要件。缺乏“約定的仲裁機構(gòu)”這一相對積極要件，仲裁協(xié)議并不當然無效，而進入“效力待定

10、”的境地。若當事人能夠就仲裁機構(gòu)達成補充協(xié)議，則仲裁協(xié)議有效。我國仲裁法以“約定的仲裁機構(gòu)”為仲裁協(xié)議的相對積極要件，一方面表明我國當前只承認制度性仲裁而否定臨時性仲裁的立場，一方面也為當事人以仲裁協(xié)議對仲裁機構(gòu)約定的不明確為理由而否定仲裁協(xié)議的效力留下了不小的空間。為使當事人選擇仲裁解決糾紛的本來意思表示得以實現(xiàn)，也為防止訴訟輕易的、過分的、不當?shù)那秩胫俨玫淖饔脜^(qū)域，更為防止當事人基于拖延時間、增加對方的糾紛解決成本等不正當目的而濫用仲裁協(xié)議效力異議權(quán)，對于依據(jù)仲裁協(xié)議確定仲裁機構(gòu)不能簡單的只著眼于仲裁協(xié)議的字面內(nèi)容，法院必須在確定仲裁協(xié)議的效力方面保持寬容、克制和容忍，恪守司法最終解決原則

11、和被動性原則，應采取大力支持仲裁的態(tài)度實現(xiàn)仲裁機構(gòu)確定方法的多元化，在用盡法定確定方法前，不應優(yōu)先確定仲裁協(xié)議無效。仲裁法解釋第3、4、5、6條對仲裁機構(gòu)的確定方法作了明確規(guī)定，這首先以法定的形式擴充了仲裁機構(gòu)的確定方法，為打破確定仲裁機構(gòu)只有“字面確定”一種方法的苛刻局面提供了法律依據(jù)，其次又從反面限定了仲裁機構(gòu)確定方法的種類，使得仲裁機構(gòu)的確定有了明確的時間限制，即用完法定的確定方法后，仲裁機構(gòu)仍沒有確定的，仲裁協(xié)議無效，以避免確定仲裁機構(gòu)的過分遲延或久拖不決，影響仲裁活動的效率。具體內(nèi)容包括：（1）仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構(gòu)的，應當認定選定了仲裁機構(gòu)。仲裁

12、實踐當中，仲裁協(xié)議將仲裁機構(gòu)的名稱表述為“仲裁機構(gòu)所在市之市名+仲裁委員會（如青島市仲裁委員會）”而不是表述為“仲裁機構(gòu)所在市之地名+仲裁委員會（如青島仲裁會）”的情形時常出現(xiàn)；再如將中國國際商會仲裁院表述為其曾用名也經(jīng)?？梢姟ｎ愃频那樾坞m然對仲裁機構(gòu)的名稱約定不準確，但根據(jù)實際情況，能夠確定具體的仲裁機構(gòu)，應認定當事人約定了仲裁機構(gòu)。（2）仲裁協(xié)議雖僅約定了糾紛適用的仲裁規(guī)則的，按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構(gòu)的，也應認定當事人約定了仲裁機構(gòu)。（3）仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機構(gòu)的，當事人協(xié)議一致同意向其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁的，也應認定當事人約定了仲裁機構(gòu)。（4）仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁

13、機構(gòu)仲裁且該地僅有一個仲裁機構(gòu)的，該仲裁機構(gòu)視為約定的仲裁機構(gòu)。（5）仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機構(gòu)仲裁，但該地有兩個以上仲裁機構(gòu)的，當事人協(xié)議一致同意向其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁的，也應認定當事人約定了仲裁機構(gòu)。（6）仲裁協(xié)議未約定仲裁機構(gòu)或約定了仲裁機構(gòu)但依據(jù)前述五種法定方法仍不能確定仲裁機構(gòu)，若當事人事后就約定仲裁機構(gòu)達成補充協(xié)議的，也應認定當事人約定了仲裁機構(gòu)。4、合理松動或裁或?qū)徶?，充分保障當事人的程序主體權(quán)在我國當前，勞動爭議仲裁和聘任制公務(wù)員與所在機關(guān)之間因履行聘任合同發(fā)生爭議而提起的仲裁實行先裁后審制與一次裁決制，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁實行或裁或?qū)徶坪鸵淮尾脹Q制

14、。其余的民商事仲裁實行或裁或?qū)徶坪鸵徊媒K局制，這為民商事仲裁的發(fā)展提供了最重要的強心劑?；虿没?qū)徶埔箅p方當事人在確定糾紛解決方式時，必須態(tài)度明確的在仲裁和訴訟二者之間選擇其一，這成為將“請求仲裁的意思表示”作為仲裁協(xié)議的絕對積極要件的主要理由。若雙方當事人在仲裁和訴訟二者之間進行選擇時模棱兩可、態(tài)度曖昧，則被視為背離或裁或?qū)徶?，仲裁協(xié)議將被確認為無效。由此可見，或裁或?qū)徶苿傂允恪Ｃ裆淌聦嵺`中，含有“相關(guān)爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向法院起訴”類似內(nèi)容的爭議解決條款并不少見，此類條款顯然沒有明確的表明“請求仲裁的意思表示”，不符合或裁或?qū)徶频幕疽?，不能成為有效的仲裁協(xié)議。所以，仲裁法

15、解釋第7條立場鮮明的規(guī)定“當事人約定爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效”。但是，不能一概排除訂有“相關(guān)爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向法院起訴”類似內(nèi)容的爭議解決條款的當事人沒有“請求仲裁的意思表示”。另外，在仲裁中享有程序主體地位的當事人必須適當?shù)姆e極作為，并承擔因為未適當?shù)姆e極作為而可能產(chǎn)生的不利法律后果。所以，仲裁法解釋第7條在重申恪守或裁或?qū)徶频耐瑫r，又但書規(guī)定“當事人約定爭議可以申請仲裁也可以起訴的，一方向仲裁機構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁法第20條第2款規(guī)定的仲裁庭首次開庭前提出異議的，應認定當事人之間存在有效的仲裁協(xié)議”。二、仲裁法解釋在仲裁協(xié)議之效力

16、方面的進步1、周全構(gòu)建仲裁協(xié)議的承繼制度，做到與合同法、繼承法等法律相關(guān)規(guī)定的一致仲裁協(xié)議訂立后，作為自然人的當事人一方或雙方可能會發(fā)生死亡，作為法人或其他組織的當事人一方或雙方可能會發(fā)生合并或分立，債權(quán)債務(wù)可能會發(fā)生全部或部分的轉(zhuǎn)讓。仲裁協(xié)議的主體也會相應的進行變更，仲裁協(xié)議訂立時的主體會部分或全部的退出，新主體會根據(jù)約定或法律規(guī)定部分或全部的加入。仲裁協(xié)議對新主體是否有效的問題接踵而至。類似的問題在合同實踐、繼承實踐以及其他民事行為實踐中也時常出現(xiàn)，但合同法、繼承法、民法通則、公司法等法律都作出了相應的規(guī)定，而仲裁法卻是空白。如果不確認仲裁協(xié)議對新主體具有效力，不僅與權(quán)利義務(wù)承繼的一般法理

17、相沖突，導致仲裁協(xié)議的效力失去適當?shù)臄U張性，而且會造成仲裁與訴訟的緊張。所以，仲裁法解釋第8、9條沒有失去中立立場的為仲裁協(xié)議承繼制度的周全構(gòu)建提供了依據(jù)。據(jù)此可知：（1）除非仲裁協(xié)議訂立時的當事人另有約定，當事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)的繼受人有效；（2）除非仲裁協(xié)議訂立時的當事人另有約定，當事人訂立仲裁協(xié)議后死亡的，仲裁協(xié)議對繼承其仲裁事項中的權(quán)利義務(wù)的繼承人有效；（3）若債權(quán)債務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓，仲裁協(xié)議對受讓人有效，只有在仲裁協(xié)議訂立時的當事人另有約定、受讓人明確反對或者受讓人不知道有單獨仲裁協(xié)議時除外。2、擴大仲裁協(xié)議獨立性的適用范圍，與世界通例和貿(mào)仲規(guī)則（20

18、05）的相關(guān)規(guī)定保持一致自法國最早承認仲裁協(xié)議具有獨立性至今，仲裁協(xié)議具有附屬性的觀點遭到越來越多的難以反駁的批評，仲裁協(xié)議具有獨立性已經(jīng)為世界各國所普遍接受。仲裁協(xié)議獨立性原理認為：仲裁條款與合同的其他條款分離而獨立存在，仲裁協(xié)議書與合同分離而獨立存在；仲裁協(xié)議因主合同的訂立而訂立，隨主合同的完全適當履行而失效，但其效力不會因主合同發(fā)生爭議或被有權(quán)機構(gòu)確認為無效而失去效力，反而會因此被激活，發(fā)揮其作為后置性救濟手段的作用，仲裁協(xié)議的效力問題和主合同的效力問題應作區(qū)別性分析。我國也承認仲裁協(xié)議具有獨立性，仲裁法第19條第1款規(guī)定：仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議

19、的效力。該規(guī)定以具體列舉的方式將仲裁協(xié)議獨立性的適用范圍限定在合同變更、合同解除、合同終止和合同無效四個方面，構(gòu)筑了一個封閉性的適用體系，沒給仲裁法施行后因具體情況的變化而可能出現(xiàn)的擴大適用留下余地，使得仲裁法解釋在擴大仲裁協(xié)議的適用范圍時不得不面對“違法解釋”的合理且有力的指責。當然，此立法設(shè)計與當時對合同效力具體情形的認識有關(guān)，隨著相關(guān)研究的深入和合同法1999年的施行，合同效力的具體情形被正確分為有效、無效、失效、變更、轉(zhuǎn)讓、解除、終止、未成立、未生效、被撤銷。合理的確定仲裁協(xié)議獨立性之適用范圍的問題便被提上日程。貿(mào)仲規(guī)則（2005）第五條規(guī)定，合同中的仲裁條款應視為與合同其他條款分離地

20、、獨立地存在的條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的一個部分；合同的變更、解除、終止、轉(zhuǎn)讓、失效、無效、未生效、被撤銷以及成立與否，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力。所以，為消除“內(nèi)外有別”，為符合世界通例，仲裁法解釋第10條規(guī)定：合同成立后未生效或者被撤銷的，仲裁協(xié)議效力的認定適用仲裁法第十九條第一款的規(guī)定。當事人在訂立合同時就爭議達成仲裁協(xié)議的，合同未成立不影響仲裁協(xié)議的效力。至此，在我國，合同的變更、解除、終止、無效、未成立、未生效和被撤銷，均不影響仲裁協(xié)議的效力。3、確認仲裁協(xié)議可以援引方式達成，充實仲裁協(xié)議自由訂立原則的具體內(nèi)涵仲裁協(xié)議自由訂立原則的內(nèi)涵

21、包括：（1）是否訂立仲裁協(xié)議由當事人自主決定；（2）和誰訂立仲裁協(xié)議由當事人自主決定；（3）訂立何種內(nèi)容的仲裁協(xié)議由當事人自主決定；（4）以何種方式訂立仲裁協(xié)議由當事人自主決定。當事人訂立仲裁協(xié)議的方式有具體約定和援引兩種，具體約定是最常見的方式。為提高效率、節(jié)約成本，也為尊重交易慣例，當事人也會以援引的方式來訂立仲裁協(xié)議。該作法并未被我國現(xiàn)行法律所禁止，根據(jù)“對于公民而言，法無明文禁止即許可”的現(xiàn)代法理，仲裁法解釋確認仲裁協(xié)議可以援引的方式達成，其第11條規(guī)定：合同約定解決爭議適用其他合同、文件中的有效仲裁條款的，發(fā)生合同爭議時，當事人應當按照該仲裁條款提請仲裁。涉外合同應當適用的有關(guān)國際條

22、約中有仲裁規(guī)定的，發(fā)生合同爭議時，當事人應當按照國際條約中的仲裁規(guī)定提請仲裁。 4、首創(chuàng)結(jié)構(gòu)完整的仲裁協(xié)議效力異議權(quán)默示放棄制度允許對仲裁協(xié)議的效力提出異議是保障仲裁當事人之仲裁權(quán)利的重要體現(xiàn)，是仲裁機構(gòu)和法院依申請開啟仲裁協(xié)議效力審查程序的前提條件。為促使當事人在仲裁中積極行為和加快仲裁進程以發(fā)揮仲裁在效率方面的優(yōu)勢，很多國家設(shè)有仲裁協(xié)議效力異議權(quán)的默示放棄制度。該制度要求當事人必須在進行仲裁的首次實體答辯前對仲裁協(xié)議的效力提出異議，否則即以當事人參加實體答辯的行為為理由認定其承認仲裁協(xié)議有效，已參加實體答辯的當事人不得在隨后的仲裁程序或訴訟程序中提出類似的異議。我國仲裁法第20條第2款規(guī)定

23、：當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。從法律規(guī)則的性質(zhì)來看，該規(guī)定屬于命令性法律規(guī)范；從法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)看，該規(guī)定具有“假定”和“行為模式”兩方面的要素，但缺乏“法律后果”方面的要素。這使得該規(guī)定與仲裁協(xié)議效力異議權(quán)默示放棄制度的實質(zhì)相差甚遠。進一步講，該規(guī)定所創(chuàng)立的制度只具有形式意義。對于在仲裁庭首次開庭后針對仲裁協(xié)議的效力提出的異議和在訴訟程序中針對仲裁協(xié)議的效力提出的異議是否審查的問題，實踐作法多樣，很不統(tǒng)一。仲裁法解釋第13條規(guī)定，當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理。仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議的效

24、力作出決定后，當事人向人民法院申請確認仲裁協(xié)議效力或者申請撤銷仲裁機構(gòu)的決定的，人民法院不予受理。該規(guī)定在很大程度上彌補了仲裁法第20條第2款在“法律后果”方面的缺憾，標志著結(jié)構(gòu)完整的仲裁協(xié)議效力異議權(quán)默示放棄制度在我國的確立。盡管其仍然以仲裁庭首次開庭作為當事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議的時間截止點，而其他國家以當事人進行仲裁的首次實體答辯作為當事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議的時間截止點。5、明確規(guī)定我國法院審查涉外仲裁協(xié)議效力的法律適用根據(jù)國家主權(quán)原則，我國法院審查國內(nèi)仲裁協(xié)議的效力應適用我國法律。但仲裁法對我國法院審查涉外仲裁協(xié)議的效力適用何種法律沒有作出規(guī)定。依據(jù)仲裁協(xié)議的獨立性原理，審查

25、涉外仲裁協(xié)議效力的法律適用與審查主合同效力的法律適用可以有所不同。但我國將審查涉外仲裁協(xié)議效力的法律適用與審查主合同效力的法律適用等同進而依據(jù)后者來確定前者的實踐作法十分普遍，此類簡單易行但違背基本法理的劃一作法必須予以克服，仲裁法解釋應運而生，彌補了這一不足，其第16條規(guī)定：對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。三、仲裁法解釋在訴訟監(jiān)督仲裁方面的進步1、首創(chuàng)仲裁裁決的部分撤銷制度“約定的仲裁事項”是仲裁協(xié)議的相對積極要件，也是確定仲裁庭管轄權(quán)作用范圍的唯

26、一標準，仲裁庭管轄權(quán)的作用范圍不得大于約定的仲裁事項，否則便構(gòu)成超裁?！俺谩笔鞘澜绺鲊蜂N仲裁裁決以發(fā)揮訴訟監(jiān)督仲裁之作用的共同法定理由，我國仲裁法第五章也作出了類似的規(guī)定。但各國對出現(xiàn)“超裁”情形時如何撤銷仲裁裁決存在分歧，有的國家實行全部撤銷，有的國家實行有條件的部分撤銷。從仲裁法第五章的內(nèi)容來看，我國實行仲裁裁決的全部撤銷，不允許仲裁裁決的部分撤銷，這顯然是一種“一刀切”的簡單作法，沒有對超裁部分和未超裁部分之間的關(guān)系作細致考察，不利于維護仲裁裁決的未超裁部分在超裁部分和未超裁部分可以分割時的效力，擴大了訴訟對仲裁裁決的監(jiān)督范圍，不利于鼓勵仲裁的發(fā)展。為修正該缺陷，仲裁法解釋第十九條規(guī)

27、定：當事人以仲裁裁決事項超出仲裁協(xié)議范圍為由申請撤銷仲裁裁決，經(jīng)審查屬實的，人民法院應當撤銷仲裁裁決中的超裁部分。但超裁部分與其他裁決事項不可分的，人民法院應當撤銷仲裁裁決。需要注意的是，仲裁裁決的部分撤銷制度只適用于“裁決的事項超出仲裁協(xié)議范圍”這一種情形，而不適用于仲裁法規(guī)定的可以撤銷仲裁裁決的其他法定情形。2、充實法院通知仲裁庭重新仲裁的制度法院撤銷仲裁裁決是訴訟監(jiān)督仲裁的主要方式之一，后果通常十分嚴厲和苛刻，將從整體上徹底否定已經(jīng)經(jīng)過的仲裁程序和已經(jīng)發(fā)生法律效力的仲裁裁決，對仲裁裁決意味著是一種滅頂之災。所以，法院撤銷仲裁裁決必須慎之又慎。我國仲裁法第61條規(guī)定：人民法院受理撤銷裁決的

28、申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應當裁定恢復撤銷程序。該規(guī)定確立的法院通知仲裁庭重新仲裁的制度與聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法的相關(guān)規(guī)定相差無幾，積極作用十分明顯，但略顯粗糙。如對法院通知仲裁庭重新仲裁的適用情形未作明確規(guī)定，給法院的自由裁量權(quán)留下了很大的空間，容易導致法院濫用該自由裁量權(quán)未經(jīng)通知仲裁庭重新仲裁的程序而直接撤銷仲裁裁決，輕率的提高撤銷仲裁裁決的比例。仲裁法解釋進一步充實了法院通知仲裁庭重新仲裁的制度，使其更具可操作性。其第二十一條規(guī)定，當事人申請撤銷國內(nèi)仲裁裁決的案件屬于下列情形之一

29、的，人民法院可以依照仲裁法第六十一條的規(guī)定通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁：（1）仲裁裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；（2）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的。人民法院應當在通知中說明要求重新仲裁的具體理由。3、初步理順依申請撤銷仲裁裁決程序和依申請不予執(zhí)行仲裁裁決程序之間的關(guān)系對于訴訟監(jiān)督仲裁的方式，我國民事訴訟法和仲裁法規(guī)定了撤銷仲裁裁決與不予執(zhí)行仲裁裁決兩種。其中，依職權(quán)撤銷仲裁裁決和依職權(quán)不予執(zhí)行仲裁裁決以“違背社會公共利益”為共同的惟一法定情形；依申請撤銷仲裁裁決和依申請不予執(zhí)行仲裁裁決的大多法定情形也相同。這使得同一仲裁裁決先后兩次經(jīng)歷法院審查具有了可能，實踐中也的確存在為數(shù)不少的對

30、同一仲裁裁決實施兩次訴訟監(jiān)督的案例。這既浪費大量寶貴的司法資源，又容易導致兩份相互矛盾的法院裁判結(jié)論的先后作出。撤銷仲裁裁決的管轄法院是中級法院，數(shù)量為一個；不予執(zhí)行仲裁裁決的管轄法院是基層法院或中級法院，數(shù)量為兩個。當撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決的管轄法院不同一時，相互矛盾的裁判結(jié)論出現(xiàn)的可能性就越大，將嚴重損害法院的權(quán)威和公信力。撤銷仲裁裁決程序和不予執(zhí)行仲裁裁決程序之間的關(guān)系必須盡快理順。對此，仲裁法解釋在初步理順依申請撤銷仲裁裁決程序和依申請不予執(zhí)行仲裁裁決程序之間的關(guān)系方面作了有益嘗試。其第25條規(guī)定：人民法院受理當事人撤銷仲裁裁決的申請后，另一方當事人申請執(zhí)行同一仲裁裁決的，受理

31、執(zhí)行申請的人民法院應當在受理后裁定中止執(zhí)行。其26條規(guī)定：當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。4、首創(chuàng)仲裁裁決部分撤銷理由和仲裁裁決部分不予執(zhí)行理由的默示放棄制度仲裁裁決撤銷理由或仲裁裁決部分不予執(zhí)行理由的默示放棄制度是指仲裁裁決雖然具有應當撤銷或不予執(zhí)行的法定理由，但申請撤銷或不予執(zhí)行裁決的當事人若在仲裁程序中已經(jīng)知道或應當知道這些法定理由的存在而未及時提出異議，則被視為放棄了援引這些理由以申請撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的權(quán)利。我國仲裁法對此缺乏規(guī)定。與首創(chuàng)結(jié)構(gòu)完整的仲裁協(xié)議效力異議權(quán)默示放棄制度一樣，仲裁法解釋又創(chuàng)設(shè)了仲裁裁決

32、部分撤銷理由和仲裁裁決部分不予執(zhí)行理由的默示放棄制度以促使當事人在仲裁中積極行為和加快仲裁進程以發(fā)揮仲裁在效率方面的優(yōu)勢。其第27條規(guī)定：當事人在仲裁程序中未對仲裁協(xié)議的效力提出異議，但在仲裁裁決作出后以仲裁協(xié)議無效為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。需要注意的是，仲裁裁決部分撤銷理由和仲裁裁決部分不予執(zhí)行理由的默示放棄制度的適用情形只有“以仲裁協(xié)議無效為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執(zhí)行抗辯”一種。四、仲裁法解釋的不足從上述三個方面的進步來看，最高人民法院作為司法解釋的制定者確實在促進仲裁發(fā)展和理順訴訟與仲裁的關(guān)系方面進行了不可忽視的努力嘗試，值得欣喜。然而，從不信

33、任的角度探析仲裁法解釋出爐的真實緣由和反思其出臺方式、具體內(nèi)容方面的瑕疵則更為重要。由于國家財政實行中央財政和地方財政的二元分離、除最高人民法院以外的各級法院的經(jīng)費均由地方財政負擔、地方財政大多為“吃飯財政”，我國當前的法院系統(tǒng)普遍面臨經(jīng)費不足的窘境。沒有穩(wěn)定的、充足的、合法的收入，但包括設(shè)備費、水電費、車輛費、通訊費、接待費等各種費用在內(nèi)的各種常規(guī)性支出卻很難減少，法院系統(tǒng)整體性的出現(xiàn)了巨大的經(jīng)費缺口，為克服生存壓力，各級法院迫不得已充當“經(jīng)濟人”角色，進行各式各樣的創(chuàng)收?！霸谖覈?，是裁判費用而不是國家經(jīng)費支持著法院運作，這是一個在全國范圍內(nèi)能普遍成立的結(jié)論。”1法院將收取的訴訟費以票證的方

34、式上交給財政再由財政按照不低的比例返還給法院的作法成為法院系統(tǒng)進行創(chuàng)收以解決經(jīng)費不足的主要途徑。要獲得更多的返還經(jīng)費，必須收取更多的訴訟費；基于刑事案件不收取訴訟費和行政案件的數(shù)量在法院收案統(tǒng)計中可以忽略不計的現(xiàn)實狀況，法院收取的訴訟費主要來自民事案件，所以要收取更多的訴訟費，必須受理更多的民事案件；要受理更多的民事案件，法院必然要對與訴訟存在競爭和排斥關(guān)系的仲裁進行壓制，訴訟與仲裁之間的競爭關(guān)系便不再正常。更何況仲裁裁決的案件多是商事案件，請求的金額或價額較大，且絕大多數(shù)不按件收費。因此，在財政保障依然不夠理想、訴訟費返還依然是法院系統(tǒng)應對生存困境之主要途徑的前提下，仲裁法解釋中多處體現(xiàn)出的

35、訴訟對仲裁的松綁和對案件向仲裁流動的鼓勵不應看成是最高人民法院的一種心甘情愿，而應看成是一種被動的無奈選擇，這種無奈選擇顯然是經(jīng)過利弊權(quán)衡且利大于弊的。通過仲裁法解釋，法院系統(tǒng)失去的是部分訴訟費，獲得的卻是案件的分流、涉訴信訪壓力的減小、開明促進訴訟與仲裁正常競爭的贊許等收益。人們評價某一社會法治水平或社會秩序的狀況，其基本依據(jù)并不在于該社會沖突發(fā)生的頻度和烈度，而在于糾紛解決機制的健全程度及其對現(xiàn)實社會沖突的排解能力和效果。2要健全糾紛解決機制并充分發(fā)揮其對現(xiàn)實社會沖突的排解能力，理順訴訟與仲裁的關(guān)系是關(guān)鍵。作為規(guī)則制定中的強勢一方，法院保持正常的心態(tài)和應有的克制則是理順訴訟與仲裁的關(guān)系的關(guān)鍵。上述對仲裁法解釋出爐之真實緣由的分析展示了訴訟對于仲裁的“我的地盤聽我的”、“我定規(guī)則我就贏”的霸道與傲慢，這種對仲裁貌似愛護實則施舍的態(tài)度并不真正益于訴訟與仲裁之關(guān)系的理順和糾紛解決機制的健全。仲裁法解釋首創(chuàng)仲裁裁決