執(zhí)行和解之法理解析

1、執(zhí)行和解之法理解析摘要：執(zhí)行和解是發(fā)生在執(zhí)行程序中的和解，不屬于訴訟中和解。執(zhí)行和解具有訴訟行為與私法行為的雙重法律性質，能同時產生強制執(zhí)行法與私法上的雙重效果。執(zhí)行和解對執(zhí)行當事人與執(zhí)行機構都有一定的拘束力，但其本身沒有既判力與執(zhí)行力。關鍵字：執(zhí)行和解訴訟中和解訴訟行為私法行為既判力執(zhí)行力執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行程序中，雙方當事人經平等協(xié)商，就變更執(zhí)行依據所確定的權利義務關系自愿達成協(xié)議，從而使原執(zhí)行程序不再進行的制度。它是當事人處分自己民事權利和訴訟權利的行為，是當事人意思自治的充分表現。執(zhí)行和解制度在我國的直接法律依據是民事訴訟法第211條。此外最高人民法院1998年頒布的關于人民法院執(zhí)行工

2、作若干問題的規(guī)定（試行）第86條對執(zhí)行和解的內容、方式作了具體規(guī)定?？梢哉f我國對執(zhí)行和解制度的立法規(guī)定相當原則，內容也比較簡單，而且法律也沒有對執(zhí)行和解的性質及法律效力作出規(guī)定。理論界對執(zhí)行和解的性質一直存在爭議，對執(zhí)行和解的效力認識也存在諸多分歧導致司法實踐中執(zhí)行和解爭議頻繁發(fā)生影響執(zhí)行和解的功能發(fā)揮。筆者試圖對執(zhí)行和解進行縝密的法理剖析，以期完善執(zhí)行和解的法律規(guī)制。一、執(zhí)行和解的法律定位關于執(zhí)行和解是否屬于民事訴訟中的和解，在我國理論界一直存在分歧。一種觀點認為，在我國的現行民事訴訟法律體系和司法框架中，執(zhí)行和解屬于訴訟和解，是一種特殊的執(zhí)行方式。另一種觀點則認為，執(zhí)行和解與訴訟和解不同，

3、執(zhí)行和解適用于執(zhí)行階段，且是對已經依法確認的民事權利的處分，而訴訟和解發(fā)生于審判階段，是對尚未依法確認的民事權利的處分。筆者認為，為給執(zhí)行和解一個正確的定位，有必要先明確一下訴訟程序、審判程序與執(zhí)行程序三者的關系。根據我國學者的觀點，民事訴訟”是指代表國家行使審判權的法院和訴訟參加人以及其他訴訟參與人，為審理和解決民事、經濟糾紛案件依法進行的活動，以及在這些活動中依法產生的各種訴訟法律關系的總稱”。簡言之，民事訴訟是解決糾紛的活動及因這些活動而產生的法律關系。由于“活動”的范圍不同民事訴訟由廣義和狹義之分。狹義的民事訴訟僅指始于起訴、終于判決的民事審判活動，廣義的民事訴訟除了包括審判活動外，還

4、包括判決的實現，即民事執(zhí)行。在國外的訴訟法學研究中，一般是將民事訴訟作狹義的理解，即民事訴訟特指民事審判，而不包括民事執(zhí)行。在民事訴訟法與強制執(zhí)行法分別立法的體例下，兩者更易區(qū)別。筆者對民事訴訟亦作狹義理解。而審判程序與執(zhí)行程序是兩種不同的程序,前者在于確定私權的存在及范圍，后者在于實現所確定的私權。兩者的目的、程序，所體現的權力都不同。在明確訴訟程序、審判程序與執(zhí)行程序三者的關系之后，再來分析學界對執(zhí)行和解定位的幾種認識。有學者從現行的民事訴訟法律體系出發(fā)，認為執(zhí)行程序從屬于民事訴訟，所以執(zhí)行和解屬于訴訟中的和解。筆者認為理論分析不應僅以實然的立法現狀為基礎，而應從應然的法律角度去考察。目前

5、學界關于執(zhí)行與民事訴訟立法應分立的論述已很詳盡，筆者在此不再贅述。所以這種推論是站不住腳的。也有學者認為審判程序和執(zhí)行程序都是國家司法機關施行司法權的程序審判程序與執(zhí)行程序存在無法割裂的內在，因此不能因所處訴訟階段的不同，就認定執(zhí)行和解與訴訟和解是兩種不同性質的和解。這種觀點顯然抹煞了執(zhí)行程序和審判程序的區(qū)別，事實上執(zhí)行程序與審判程序雖存在一定，但兩者的區(qū)別是主要的。所以這種觀點的前提存在質疑，得出執(zhí)行和解就是訴訟和解的觀點也就值得商榷。筆者認為，執(zhí)行和解是執(zhí)行程序中的和解，屬于訴訟外的和解。執(zhí)行和解與訴訟中和解存在諸多區(qū)別。首先，訴訟中和解發(fā)生于訴訟系屬中，存在于審判程序,而執(zhí)行和解是在執(zhí)行

6、程序中達成,發(fā)生在訴訟系屬終結之后；其次,訴訟中和解以終止爭執(zhí)為目的，即當事人之間對于權利或法律關系主張存在不一致的情況下達成，而執(zhí)行和解中，不存在對權利義務關系的爭議，其以終結強制執(zhí)行為目的最后，訴訟中和解指向的對象是當事人的訴訟標的，即雙方訴訟爭議的民事法律關系，是對尚未依法確認的民事權利的處分，而執(zhí)行和解協(xié)議所解決的對象是法律確定的執(zhí)行標的，是對已經依法確認的民事權利的處分。執(zhí)行和解是執(zhí)行程序中的和解，有其自身特殊的性質與效力。執(zhí)行和解不同于訴訟和解。實際上，世界各國和地區(qū)的立法也大多將執(zhí)行和解視為訴訟外和解。我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定，當事人在強制執(zhí)行程序和破產中，或其他場合成立之和解，縱在

7、法官勸諭下成立，亦屬訴訟外之和解。筆者認為，只有對執(zhí)行和解作出合理定位的前提下，才有探討其性質與效力的理論意義。二、執(zhí)行和解的法律性質我國的執(zhí)行和解是指在執(zhí)行程序中，雙方當事人自愿協(xié)商，就生效法律確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式等內容達成和解協(xié)議，從而結束執(zhí)行程序的行為。在我國臺灣學界，有執(zhí)行契約一說，即“于強制執(zhí)行實務中，強制執(zhí)行債權人與債務人之間，為顧及各種實際情況之需要，多有以合意方法，就現在或將來之特定強制執(zhí)行，約定其強制執(zhí)行之時間、條件、方法、范圍等內容，使當事人受其拘束為目的之契約”?？梢娢覈箨懙膱?zhí)行和解協(xié)議與臺灣的執(zhí)行契約有一定的相似之處。臺灣關于執(zhí)行契約

8、的法律性質，有訴訟法上之契約抑或為民法上之契約之爭。主張訴訟行為說者認為，執(zhí)行契約能直接發(fā)生強制執(zhí)行法上的效力，不僅執(zhí)行當事人受其拘束，強制執(zhí)行機關在執(zhí)行之時，也受執(zhí)行契約內容的約束。主張私法行為說者認為，訴訟行為說之理論違反執(zhí)行請求權不得放棄之原則，也違背禁止任意訴訟之原則，與公序良俗不相容。執(zhí)行契約僅為私法上的契約，只發(fā)生實體法上之拘束力，不能在強制執(zhí)行法上產生拘束力。而我國學界由于通說認為執(zhí)行和解為訴訟中和解，執(zhí)行和解的性質也就都從訴訟中和解的角度來論述，主要有四種學說：私法行為說、訴訟行為說、兩行為并存說以及一行為兩性質說。目前尚未見有關于執(zhí)行和解法律性質的獨到觀點?？v觀臺灣學界關于執(zhí)

9、行契約的學說及大陸法系關于訴訟中和解的幾種學說,筆者認為執(zhí)行和解不屬于訴訟中和解，有其自身特殊的性質與效力，不能完全套用訴訟中和解的理論對其定性。臺灣學界的執(zhí)行契約與本文的執(zhí)行和解也存在一定區(qū)別，但上述學說都是值得借鑒的。首先執(zhí)行和解是發(fā)生在執(zhí)行程序中的和解，其中包含當事人對訴訟權利的處分。由于立法明文允許當事人對特定之執(zhí)行事項為合意，自應使其約定能直接發(fā)生執(zhí)行程序上之效力，始能達成規(guī)定之目的。目前學界將執(zhí)行和解作為執(zhí)行阻卻的事由之一。即當執(zhí)行當事人達成執(zhí)行和解時執(zhí)行機關將暫時停止執(zhí)行程序。當和解協(xié)議履行完畢后，執(zhí)行程序就終結；當和解協(xié)議得不到履行或不完全履行時，法院可以依當事人的申請恢復執(zhí)行

10、原執(zhí)行依據?？梢?，執(zhí)行和解對執(zhí)行機構產生一定的拘束力。所以執(zhí)行和解具有公法上訴訟行為的性質。其次，由于執(zhí)行和解本質上是權利人對已經確定的實體權利的處分，是當事人意思自治的表現。當事人實現意思自治的工具是法律行為，即以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實。達成執(zhí)行和解的當事人必須具有完全民事行為能力；當事人達成執(zhí)行和解的意思表示必須是真實、自由的;權利人對和解協(xié)議中所處分的實體權利必須具有完全的支配權或獨立的處分權等?？梢妶?zhí)行和解協(xié)議在當事人之間具有私法上的和解契約的性質。這是執(zhí)行和解作為私法行為的性質表現?；凇捌跫s必須遵守”的理念，合法有效的執(zhí)行和解協(xié)議對雙方當事人都有拘束

11、力，一方違反執(zhí)行和解協(xié)議，另一方得為債務不履行的損害賠償請求。另外基于執(zhí)行和解的訴訟行為的性質，當一方違反執(zhí)行和解協(xié)議時，還有可能產生執(zhí)行程序法上的法律效果，如恢復原執(zhí)行依據的執(zhí)行等?？梢妶?zhí)行和解能同時產生私法上與強制執(zhí)行法上的雙重效果。在實體法與訴訟法體系分離的制度下，依實體法上之法律行為不發(fā)生訴訟法上之效果，而依程序法上之訴訟行為也不發(fā)生實體效果。如上所述，執(zhí)行和解既產生私法上的實體效果，又具有訴訟法上的程序效果。所以執(zhí)行和解不可能是單純的私法行為或單純的訴訟行為。由于執(zhí)行和解僅存在對履行法律內容自行協(xié)商解決的一個事實，不存在兩個行為，所以執(zhí)行和解也不是私法行為和訴訟行為并存。況且，倘若是

12、私法行為與訴訟行為并存，在理論上，其中一個行為之瑕疵應不影響他行為之有效存在。但事實上，執(zhí)行和解若存在私法上的瑕疵，如基于一方當事人之非自愿而達成，執(zhí)行和解自然無效，自當恢復執(zhí)行原執(zhí)行依據，即執(zhí)行和解不發(fā)生終結執(zhí)行的程序效果。反之，亦然。即一個行為之瑕疵足以影響他行為之有效存在，所以執(zhí)行和解不是私法行為與訴訟行為的并存。綜上所述，執(zhí)行和解具有公法上的訴訟行為與私法行為的雙重法律性質。三、執(zhí)行和解的法律效力由于執(zhí)行依據已經對當事人的實體權利義務作了法律上的確認，而執(zhí)行和解協(xié)議是對法律已經確定的實體權利義務內容的重新分配。執(zhí)行和解是否存在法律效力，存在爭議。有學者認為，執(zhí)行和解協(xié)議附屬于執(zhí)行依據，

13、沒有獨立的法律地位，一旦一方當事人不履行和解協(xié)議，和解協(xié)議即失效。這種觀點是值得商榷的。雖然執(zhí)行依據在實體上為當事人確定了民事權利義務的內容，但這種權利在本質上是一種私權，權力主體完全可以依據自身意愿自主處分。只要和解協(xié)議不違反法律和社會公共利益，就應當承認其法律效力。否則執(zhí)行和解就沒有存在的制度價值。但執(zhí)行和解的法律效力具有一定的復雜性，主要表現在兩個方面，首先，執(zhí)行和解本質上是當事人私法自治的表現，和解協(xié)議并非國家基于公權力作出的法律文書，所以其不具有與確定判決同一的效力。那么執(zhí)行和解又有怎樣的法律效力呢？其次,執(zhí)行和解事實上是改變了生效法律的內容,承認其法律效力，必將產生與原執(zhí)行依據的效

14、力沖突。當兩者產生偏差與沖突時,又該如何協(xié)調呢？筆者認為在對前一個問題作出正確回答后，后一個問題也就迎刃而解了。所以下文主要探討執(zhí)行和解的法律效力。由于執(zhí)行和解是對已經生效法律文書所確定的權利義務關系的處分，這其中就必然涉及既判力問題。所謂既判力是指生效的確定判決所裁判的訴訟標的對雙方當事人和法院都具有強制性的確定力，當事人不得對已裁判的訴訟標的再行起訴，法院也不得就已裁判的法律關系再行裁判。執(zhí)行和解是否具有既判力，在理論界存在爭議，有學者認為執(zhí)行和解與審判和解沒有本質區(qū)別，審判中的和解具有既判力，執(zhí)行和解也有既判力，不過這種既判力是附條件、有限制的。對此筆者持不同意見，首先執(zhí)行和解與審判中的

15、和解所適用的階段以及所處分的對象明顯不同，兩者產生的法律效果也存在截然不同的差異。這是兩種不同性質的和解，其效力自然也不可同日而語。其次,既判力從本質上講，是國家公權力（審判權）在審判程序中發(fā)揮作用的一種體現，既判力一旦產生就必須保持穩(wěn)定，非經相應的公權力（審判權）行使不得變更，而這種公權力（審判權）的行使只能發(fā)生在審判程序中，而不能在執(zhí)行程序中產生。最后,執(zhí)行和解協(xié)議只是改變原生效法律文書確定的內容，執(zhí)行依據的法律效力并不因執(zhí)行和解的達成而改變。如果賦予執(zhí)行和解以既判力，即意味著具有既判力的法律可以在執(zhí)行程序中被隨意地變更，這顯然不利于維護判決的穩(wěn)定性，也明顯同既判力的法律原理相違背。所以筆

16、者認為執(zhí)行和解沒有既判力。執(zhí)行和解雖然沒有既判力，但有一定的拘束力。執(zhí)行和解一經成立，和解當事人、執(zhí)行機構均受執(zhí)行和解內容的拘束。首先，執(zhí)行和解是發(fā)生在執(zhí)行程序中的和解，是當事人旨在終結執(zhí)行程序的合意?；趯λ綑嗟淖鹬?，當雙方當事人達成和解協(xié)議時，執(zhí)行機構將停止執(zhí)行原生效法律文書。和解協(xié)議履行完畢的，終結執(zhí)行程序。當事人再反悔，亦不恢復執(zhí)行。這是執(zhí)行和解在執(zhí)行程序中產生的程序效果。在臺灣立法中，”當執(zhí)行機構違反執(zhí)行契約之執(zhí)行，當事人得依強制執(zhí)行法直接請求執(zhí)行機關撤銷或更正其執(zhí)行"。我國民事執(zhí)行立法中尚無對執(zhí)行機構違反執(zhí)行和解的救濟制度，有待完善。其次，基于“契約必須遵守”的理念，合法

17、有效的和解協(xié)議對雙方當事人都有拘束力。筆者認為，除非有無效或可撤銷之事由，雙方當事人均應誠實善意的履行之，而不可隨意反悔。然而，目前我國法律規(guī)定，“一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律的執(zhí)行?！边@種立法規(guī)定使執(zhí)行和解在當事人之間的效力幾乎接近為零，且在執(zhí)行當事人之間缺乏權利保護的衡平。執(zhí)行和解作為當事人之間對實體權利義務重新分配的私法契約，也當產生私法上的契約效力。即當一方違反執(zhí)行和解協(xié)議，另一方得為債務不履行的損害賠償請求。但執(zhí)行和解作為執(zhí)行程序中的和解，當一方不履行和解協(xié)議時，自當產生程序法上的效果。在臺灣立法中，當債權人違反執(zhí)行契約時，債務人可提

18、起債務人異議之訴，并申請停止執(zhí)行，以對抗債權人。所以，筆者認為，為充分發(fā)揮執(zhí)行和解的功能，立法應加強執(zhí)行和解在當事人之間的約束力。只有當執(zhí)行和解有違法情形時，執(zhí)行當事人可請求執(zhí)行機構宣告和解協(xié)議無效或予以撤銷。否則雙方當事人均應誠實善意的履行之。當執(zhí)行權利人違反執(zhí)行和解協(xié)議時，應賦予義務人提起異議之訴的程序救濟。當義務人違反執(zhí)行協(xié)議時，執(zhí)行權利人自當申請恢復執(zhí)行。同時，違約一方均應承擔實體上債務不履行之損害賠償。執(zhí)行和解對執(zhí)行機構與執(zhí)行雙方當事人都有拘束力，那么當事人可否直接依據和解協(xié)議向執(zhí)行機構申請執(zhí)行呢？我國立法規(guī)定當一方當事人不履行和解協(xié)議時，人民法院根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行，即不承認和解協(xié)議的執(zhí)行力。目前很多學者都紛紛呼吁應賦予和解協(xié)議以執(zhí)行力，以提高和解協(xié)議的法律效力，防止被執(zhí)行人借和解來拖延執(zhí)行甚至抗拒執(zhí)行。有學者認為合法有效的和解協(xié)議與調解協(xié)議應有同等法律效力，即可直接據以強制執(zhí)行否則和解制度沒有任何實際價值。筆者認為，執(zhí)行和解不同于審判中的和解，審判中的和解只涉及和解協(xié)議的效力，而執(zhí)行和解中存在和解協(xié)議與已生效法律文書的效力沖突問題。執(zhí)行和解只是改變原執(zhí)行依