退休返聘人員勞動關(guān)系和勞動法規(guī)淺析

1、退休返聘人員勞動關(guān)系和勞動法規(guī)淺析摘要：近幾年，退休返聘給老年人帶來了一定的經(jīng)濟(jì)收入的同時，也給“再就業(yè)”老人帶來了不少維權(quán)隱患，尤其表現(xiàn)在退休返聘人員的工傷維權(quán)方面。本文通過對比現(xiàn)階段各地不同的規(guī)定以及法院司法實(shí)踐，認(rèn)為不能簡單地將退休返聘人員與用人單位之間的關(guān)系界定為勞動關(guān)系或是勞務(wù)關(guān)系，而應(yīng)該根據(jù)當(dāng)前國情在立法上明確將兩者的關(guān)系規(guī)定為特殊勞動關(guān)系，同時受勞動法和民法的調(diào)整。退休返聘人員發(fā)生工傷事故時可以通過用人單位為其繳納的工傷保險進(jìn)行救濟(jì)。此外，應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國國情合理設(shè)置相應(yīng)的退休返聘管理機(jī)構(gòu)，專門解決實(shí)踐中存在的一些問題，以避免或減少不必要的爭議與糾紛。關(guān)鍵詞：退休返聘；特殊勞動關(guān)系；

2、工傷維權(quán)；工傷保險Abstract：In recent years, the old men re-employed who not only gain a certain amount of economic income, but also get a lot of elderly rights problems, especially in retirement recruits the anti-rights aspects of work-related injuries. In this paper, by comparing the different provisions at

3、 this stage, as well as the judicial practice of the Court, I believe that we can not simply Anti-employed retired officers with the employer is defined as the relationship between labor relations or labor relations, and should be based on the current conditions in the legislation clearly the two Fr

4、om the relationship between the provisions for special labor relations, as well as by labor law and civil law adjustments. Anti-employed retired officers who work-related injuries occurred should enjoy injury insurance applicable to the legal means of relief. In addition, the authors suggest that a

5、reasonable basis for the condition of our country set up the appropriate retirement management agencies, to specifically address the practice of a number of problems in order to avoid unnecessary disputes.Key words：Anti-employed retirement；Special labor relations ; Work rights; Industrial injury ins

6、urance近幾年，隨著我國人民生活水平的逐漸提高、公民身體素質(zhì)的增強(qiáng)以及社會人口老齡化的趨勢日漸凸現(xiàn)，越來越多的退休人員被用人單位返聘繼續(xù)工作。退休返聘是指受雇傭者已經(jīng)達(dá)到或超過法定退休年齡，通過訂立合同契約繼續(xù)作為人力資源存續(xù)的行為或狀態(tài)。包括受雇傭者達(dá)到離退休法定年齡，在原崗位延長工作時間，原單位繼續(xù)聘用從事原來同種或不同種的工作?；虻絼趧?wù)市場擇業(yè)，到原單位以外的其他單位工作的情況。我國現(xiàn)行的法律對退休返聘人員的相關(guān)規(guī)定并不具體明確。由于缺乏統(tǒng)一的較為具體的法律制度，返聘人員維權(quán)存在諸多隱患，尤其表現(xiàn)在退休返聘人員工傷的法律適用方面。發(fā)生工傷事故，受害人無論是身體還是精神方面都受到了嚴(yán)重

7、的損害，能否妥善處理這個問題關(guān)系到弱勢群體的合法權(quán)益能否充分得到法律的保護(hù)，甚至也和社會的和諧穩(wěn)定息息相關(guān)。因此，國內(nèi)各地為了解決現(xiàn)實(shí)中退休返聘人員發(fā)生工傷事故的法律適用問題，都有著不同的地方性規(guī)定，各地法院的司法實(shí)踐也存在諸多差別。一、 國內(nèi)各地關(guān)于處理退休返聘工傷問題的判例及規(guī)定 （一）各地判例1、上海市首例退休人員工傷認(rèn)定案 基本案情：陳老師是上海商業(yè)會計學(xué)校聘用的退休教師，一日在校園走道上被人撞倒，經(jīng)醫(yī)院診斷為左肱骨外科頸骨折。學(xué)校以雙方?jīng)]有勞動合同，只存在民事勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動關(guān)系為由，拒絕申報工傷。上海市黃浦區(qū)勞動局經(jīng)調(diào)查核實(shí)，作出工傷認(rèn)定結(jié)論。商業(yè)會計學(xué)校不服工傷認(rèn)定，于是向區(qū)

8、政府申請行政復(fù)議，要求撤銷關(guān)于陳老師的工傷性質(zhì)的認(rèn)定。區(qū)政府審查后維持了區(qū)勞動局作出關(guān)于陳老師的工傷認(rèn)定。商業(yè)會計學(xué)校又向黃浦區(qū)人民法院提起訴訟，要求撤銷關(guān)于陳老師的工傷認(rèn)定。判決結(jié)果：黃浦法院審查后認(rèn)為，根據(jù)2003年上海市勞動和社會保障局關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知規(guī)定，退休人員屬于特殊勞動關(guān)系的對象，他們在工作時間、勞動保護(hù)、最低工資等方面參照正式合同制員工的待遇執(zhí)行。另外，上海市工傷保險實(shí)施辦法第18條規(guī)定，提出工傷認(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)提交“與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實(shí)勞動關(guān)系)的證明材料”。綜合這兩點(diǎn)來看，第一，很明顯看出陳老師屬于勞保局通知中規(guī)定的特殊勞動關(guān)系的對象。第二，陳老師申請

9、工傷認(rèn)定不是非得提供勞動合同不可。雖然陳老師與學(xué)校沒有簽定勞動合同，但是只要有證據(jù)對其在學(xué)校從事的勞動予以證明，比如說勞動局出示的工作人員胸卡、會議通知、工資存單等，而在本案中這一點(diǎn)學(xué)校也是予以承認(rèn)的，因此陳老師的受傷應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定為工傷。2、 天津市法院相關(guān)司法判例 基本案情: 李某退休后被原企業(yè)某機(jī)械公司返聘，雙方簽訂了臨時勞動協(xié)議。李某右手被機(jī)器切傷，企業(yè)承擔(dān)了住院費(fèi)并發(fā)給工資。出院后，李某到河西區(qū)人民法院起訴，他訴稱，自己是退休返聘在工作中受傷，他認(rèn)為雙方是勞動關(guān)系，原企業(yè)應(yīng)按照工傷確定賠償，而非損害賠償。企業(yè)則辯稱與李某之間系雇傭關(guān)系，人身損害賠償?shù)姆梢?guī)定，承擔(dān)他的傷殘賠償金和精神撫

10、慰金及各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計5萬元。一審法院的判決支持了機(jī)械公司的訴請。李某提出了上訴。判決結(jié)果: 天津市中院審理后認(rèn)為，根據(jù)天津市勞動和社會保障局關(guān)于工傷保險若干問題的解決意見第14條規(guī)定，退休人員返聘后，在工作中受傷，不適用工傷保險政策。李某退休后受聘于原企業(yè)工作，不享受工傷保險待遇。雙方之間簽訂的臨時勞動協(xié)議及員工上崗協(xié)議書形成勞務(wù)關(guān)系。依照人身損害賠償?shù)姆梢?guī)定，李某在雇傭活動期間遭受人身損害，機(jī)械公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償李某傷殘金和精神撫慰金及經(jīng)濟(jì)損失5萬元。3、 廣東省法院司法判例基本案情:62歲的老人何文退休后從1998年10月到廣州市白云區(qū)新市一海鮮酒家當(dāng)保安，2001年10月在工作期間被一

11、食客打傷頭部，很長一段時間要住院治療。2002年5月，何文來到白云區(qū)社保局提出工傷認(rèn)定申請。社保局認(rèn)為，何文入職時年齡已達(dá)62歲，早已超出了法定60周歲的退休年齡，不屬于有關(guān)勞動法律法規(guī)的調(diào)整范圍，不予認(rèn)定為工傷。何文不服，將社保局起訴至法院。判決結(jié)果：法院認(rèn)為，我國憲法規(guī)定了公民享有勞動的權(quán)利，因此，有勞動能力的人參加勞動，應(yīng)受法律的保護(hù)。關(guān)于退休年齡的規(guī)定不是為了禁止已達(dá)退休年齡者參加勞動。而是為了保證勞動者老有所養(yǎng)，體現(xiàn)社會保障制度的。勞動法只是規(guī)定了勞動年齡的下限，沒有規(guī)定上限，僅以超過退休年齡，不屬有關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整范圍而不予認(rèn)定工傷，屬于適用法律錯誤，法院判決撤銷白云區(qū)社保局對何文

12、工傷不予認(rèn)定的認(rèn)定書。（二） 相關(guān)的規(guī)定中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的通知20059號文件規(guī)定：“離休、退休專業(yè)技術(shù)人員受聘到外地工作，可以保留原地戶籍。在外單位受聘期間，如發(fā)生工傷事故，聘用單位應(yīng)按本單位人員待遇負(fù)責(zé)妥善處理”。“離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決。有條件的聘用單位在符合有關(guān)規(guī)定的情況下，可為聘請的離退休專業(yè)技術(shù)人員購買期內(nèi)的人身意外傷害保險”。綜上所述，我國各地對于退休返聘

13、人員的工傷規(guī)定與處理存在不同，甚至有著根本性的差異，這使得此問題的處理出現(xiàn)混亂，也使得退休返聘人員的權(quán)益保護(hù)存在異地差別。二、 退休返聘人員與用人單位之間的關(guān)系之界定（一） 現(xiàn)有的學(xué)說與規(guī)定縱觀我國各地對于退休返聘人員工傷問題的相關(guān)地方性規(guī)定以及法院司法實(shí)踐，在處理退休返聘人員工傷事故的過程中，明確界定退休返聘人員與用人單位之間的關(guān)系不僅是首要的，而且還很大程度上決定著能否給予受害者工傷認(rèn)定。概括一下，大致可以分為以下三種類型。1、勞務(wù)關(guān)系說(1)勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)的一方為需要的一方以勞動形式提供勞動活動，而需要方支付約定的報酬的社會關(guān)系。它是由兩個或兩個以上的平等主體，通過勞務(wù)合同建立的一

14、種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。退休人員已經(jīng)不具有法律意義上的勞動主體資格。根據(jù)我國勞動法規(guī)定，退休人員已經(jīng)不具備法律意義上的勞動者主體資格，勞動法所調(diào)整的勞動即工傷保險條例中的勞動，屬于“就業(yè)”范圍，是指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內(nèi)，依法從事某種有報酬或收入的社會活動，自達(dá)到退休年齡之日起，法律視其為喪失勞動權(quán)利能力，并開始向其發(fā)放養(yǎng)老金。新頒布的勞動合同法第44條第2項(xiàng)規(guī)定，勞動者已開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。2008年9月18日實(shí)施的勞動合同法實(shí)施條例第21條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。盡管這些規(guī)定并不能否認(rèn)退休人員仍然可以以勞動者的身份回到就業(yè)市場，但是其

15、與用人單位之間的關(guān)系已經(jīng)不在勞動法的保護(hù)范圍之內(nèi)。(2)退休人員受聘后與用人單位形成的關(guān)系不具備勞動關(guān)系的特點(diǎn)。勞動合同法第3條第2款規(guī)定：“依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)”。也就是說，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。一旦訂立勞動合同，勞動者和用人單位就形成勞動法律關(guān)系。所以勞動合同是證明勞動者與用人單位存在勞動法律關(guān)系的有力證據(jù)。在進(jìn)行工傷認(rèn)定申請時，勞動者只要提交合法、有效的勞動合同，便當(dāng)然可以證明與用人單位存在勞動法律關(guān)系。而離退休人員被再次聘用時不需要訂立勞動合同，而是聘用合同或退休返聘協(xié)議。其與勞動合同最大不

16、同之處在于，離退休人員與單位之間的關(guān)系，因欠缺了勞動關(guān)系所具有的隸屬性特點(diǎn)、欠缺了必須簽訂勞動合同這一法律形式、缺乏勞動者受國家特殊保護(hù)等實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而只是構(gòu)成民法意義上的勞務(wù)關(guān)系，由民法相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整。2、 勞動關(guān)系說勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位之間，為實(shí)現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。勞動關(guān)系是一種具有顯著人身從屬性的勞動組織關(guān)系。(1)退休人員仍然具有勞動者的主體資格。勞動合同法對于勞動者的范圍沒有進(jìn)行界定，而我國勞動法規(guī)定，公民的最低就業(yè)年齡是16周歲，而法律并沒有禁止超過法定退休年齡的人員從事勞動，退休人員的年齡不與法律的規(guī)定相違背。同

17、時，法律允許勞動者從事與自己的智力或體力相適應(yīng)的工作。退休人員雖然已達(dá)法定退休年齡，但是也不意味著已經(jīng)喪失勞動能力，所以退休人員受聘于用人單位，其仍可視為法律意義上的勞動者。(2)退休人員與用人單位之間的關(guān)系符合勞動關(guān)系的特點(diǎn)。 一些地方法院在認(rèn)定這個問題時，并不是以合同的名稱或者當(dāng)事人的約定為標(biāo)準(zhǔn)，主要是看他們之間的用工性質(zhì)究竟是什么。勞動關(guān)系一般來講具有以下三個特征：一是用人單位與勞動者之間實(shí)際存在著長期穩(wěn)定的管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。勞動關(guān)系中，勞動者要接受單位的管理和支配，遵守單位的規(guī)章制度，工作時間和工作內(nèi)容由單位安排。勞動者對內(nèi)享受本單位職工權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，對外以單位的名義

18、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。二是用人單位給勞動者提供基本的勞動條件，包括勞動場所、勞動對象和勞動工具。三是用人單位向勞動者支付工資性勞動報酬。退休人員受聘到用人單位一般都要遵守用人單位的規(guī)章制度，服從其工作安排和人事管理，有著固定的工作時間和工作內(nèi)容，享受本單位職工權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，勞動報酬也是以工資的形式發(fā)放，存在人身隸屬性。而勞務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅均都是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關(guān)系。因此，退休返聘人員與用人單位之間的關(guān)系應(yīng)該認(rèn)定為勞動關(guān)系，受勞動法律調(diào)整。(3)勞動合同并不是勞動關(guān)系建立的唯一依據(jù)。根據(jù)工傷保險條例的相關(guān)規(guī)定，勞動者申請工傷必須提供“與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實(shí)勞動關(guān)系）

19、的證明材料”。也就是說只要勞動者有證據(jù)證明其實(shí)際上在用人單位從事工作，與用人單位存在事實(shí)上的勞動關(guān)系時，可以按勞動法律關(guān)系的相關(guān)規(guī)定處理。即使退休人員未與用人單位簽定勞動合同，只要有證據(jù)對其在用人單位從事的勞動予以證明，比如說勞動局出示的工作人員胸卡、會議通知、工資存單等，就可以證明退休人員與用人單位存在事實(shí)上的勞動關(guān)系，且事實(shí)勞動關(guān)系屬于勞動關(guān)系，所以并不能以是否簽定勞動合同來界定退休返聘人員與用人單位之間的關(guān)系。3、 特殊勞動關(guān)系特殊勞動關(guān)系是現(xiàn)行勞動法律調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和民事法律調(diào)整的民事勞務(wù)關(guān)系以外的一種用工關(guān)系，其勞動者一方在用人單位從事有償勞動、接受管理，但與另一用人單位存有勞動

20、合同關(guān)系或不符合勞動法律規(guī)定的主體條件。根據(jù)2003年上海市勞動和社會保障局關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知的規(guī)定，退休人員與用人單位之間形成特殊勞動關(guān)系。(1)特殊勞動關(guān)系有適用勞動法律規(guī)范之處。對于退休人員而言，其受聘于用人單位，至少有三方面的勞動權(quán)利受到勞動法律的保障：第一，退休人員的工作時間和其他勞動者一致，即必須執(zhí)行法定的日、周工時制度、休息日制度及延長工作時間制度，超過法定標(biāo)準(zhǔn)工時的，勞動者有權(quán)要求用人單位支付加班費(fèi)。第二，返聘人員享受與其他勞動者同等的勞動保護(hù)，即必須執(zhí)行法定的勞動安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)及發(fā)生工傷、職業(yè)病勞動者應(yīng)當(dāng)享受的待遇。第三，返聘人員的勞動報酬受到最低工資標(biāo)準(zhǔn)的限制。同

21、時，退休返聘人員也必須遵守用人單位的規(guī)章制度，接受用人單位的行政管理，履行自身的勞動義務(wù)。(2)特殊勞動關(guān)系亦有適用于民事法律規(guī)范之處。2003年上海市勞動和社會保障局關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知規(guī)定，形成特殊勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人可以協(xié)商約定有關(guān)的勞動權(quán)利義務(wù)。根據(jù)勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知第13條規(guī)定，已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。勞動部辦公廳對關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的請示的復(fù)函第2項(xiàng)規(guī)定，離退休人員與用人單位應(yīng)當(dāng)按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)，聘用協(xié)議約定提前解除書面協(xié)議的

22、，應(yīng)當(dāng)按照雙方約定辦理，未約定的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)勞動法第28條執(zhí)行。也就是說，退休人員受聘于用人單位時，對于某些問題可以通過相互協(xié)商約定的方式來確定各自的權(quán)利和義務(wù)，如醫(yī)療保險問題，并不是完全屬于強(qiáng)行法規(guī)定的范圍，不必然接受法定權(quán)利和法定義務(wù)的約束。并且，在特殊勞動關(guān)系中，除非雙方另外有約定，單位可以隨時與個人解除特殊勞動關(guān)系，而不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。個人也可以隨時與單位解除特殊勞動關(guān)系。（二）退休返聘人員與用人單位的關(guān)系屬于特殊勞動關(guān)系 筆者認(rèn)為，目前一部分學(xué)者支持勞務(wù)關(guān)系，往往是基于反對退休返聘現(xiàn)象，他們認(rèn)為退休返聘人員不具備勞動者資格主要是因?yàn)橥诵萑藛T再就業(yè)實(shí)際

23、上是與青年人“搶飯碗”，增大目前的就業(yè)壓力。一部分學(xué)者支持勞動關(guān)系則是側(cè)重于對退休人員權(quán)益的保護(hù)。而實(shí)際上，這兩種理由都存在偏頗之處。目前，高校教授、機(jī)關(guān)職員、財會人員、門衛(wèi)和傳達(dá)人員都是高返聘的崗位，對于這些技術(shù)含量低（如傳達(dá)室人員）或是技術(shù)含量高的崗位（如教授），一般不是青年人就業(yè)的方向。但是如果過分側(cè)重退休人員權(quán)益的保護(hù)，無疑是提倡退休返聘，對于目前的就業(yè)形勢也會造成一定的影響。界定退休返聘人員與用人單位之間的關(guān)系應(yīng)該從退休人員和用人單位兩方面的利益出發(fā)，不是簡單地界定為勞動關(guān)系或是勞務(wù)關(guān)系。一方面，若從勞務(wù)關(guān)系來考慮，退休人員與用人單位之間只是一種雇傭關(guān)系，而民法上平等主體之間的債的關(guān)

24、系并不能完全解釋退休返聘人員與用人單位之間的關(guān)系。因?yàn)橥诵莘灯溉藛T要遵守用人單位的規(guī)章制度，服從其工作安排和人事管理，兩者之間存在人身隸屬性，如果當(dāng)退休返聘人員遭遇工傷事故時，根據(jù)普通的雇傭關(guān)系來維權(quán)，這對退休返聘的合法權(quán)益保護(hù)是不利的。因此不能簡單地界定為勞務(wù)關(guān)系。另一方面，如果將退休返聘人員直接拉入勞動法律體系中，無疑是對退休返聘現(xiàn)象的一種鼓勵和提倡，就會有很多退休人員熱衷于被返聘，出現(xiàn)過多的退休返聘現(xiàn)象，可能會引起一些不必要的社會問題。綜上所述，將退休返聘人員與用人單位之間的關(guān)系認(rèn)定為特殊勞動關(guān)系較為妥當(dāng)，比較符合我國的實(shí)際情況。這樣做的主要優(yōu)點(diǎn)有：第一，可以使退休返聘人員在某些方面受勞

25、動法律保護(hù)，如工傷、最低工資、勞動時間方面，這為涉及到退休返聘人員直接的物質(zhì)方面與身心方面的合法權(quán)益包裹上了堅固的保護(hù)膜；第二，兩者在某些方面受民法調(diào)整，雙方遵循自愿原則協(xié)商約定各自的權(quán)利和義務(wù)，充分考慮到退休返聘人員與用人單位兩者的利益。所以，退休返聘人員作為社會的特殊勞動群體，具有特殊的勞動身份。只有我國立法能根據(jù)這類群體的特殊性作出相應(yīng)的規(guī)定，才能有效地解決現(xiàn)實(shí)中存在的退休返聘維權(quán)困境。三、 退休返聘人員發(fā)生工傷事故的法律救濟(jì)途徑（一）現(xiàn)有的救濟(jì)途徑由于界定退休返聘人員與用人單位之間的關(guān)系的不同，對于工傷事故的法律救濟(jì)途徑也就因事而異。主要以下兩種類型：第一，界定為“勞務(wù)關(guān)系”，則退休返

26、聘人員以侵權(quán)為由向用人單位請求人身損害賠償。最高法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第11條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于工傷保險條例調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。第12條規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者或者

27、其近親屬向人民法院起訴請示用人部位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按工傷保險條例的規(guī)定處理。由于退休人員接受返聘，其與用人單位之間建立的是雇傭關(guān)系（勞務(wù)關(guān)系），并不具備勞動關(guān)系的特征,因此他們在返聘崗位上遭遇工傷事故，不能認(rèn)定為工傷，無權(quán)享受工傷保險待遇，但可作為雇員依法以侵權(quán)為由向其雇主即用人單位要求人身損害賠償。第二，界定為“勞動關(guān)系”，應(yīng)認(rèn)定為工傷并適用工傷保險。我國只規(guī)定達(dá)到一定年齡的勞動者可以享受退休的權(quán)利，但退休并未剝奪勞動者勞動的權(quán)利，現(xiàn)有法律未禁止用人單位聘用退休人員工作，所以退休人員仍然可以從事與自己智力、體力相適用的工作，可以被視為法律上的勞動者。工傷保險條例第2條第2款規(guī)定：“

28、中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利”，工傷保險條例并未將退休人員排除在職工范疇之外。雖然職工退休后享受了養(yǎng)老保險待遇，但這和其受聘后享受工傷保險待遇并不矛盾。因此，退休職工只要與用人單位建立了勞動關(guān)系(包括事實(shí)上的勞動關(guān)系)，并在工作中因工受傷的，就應(yīng)該享受工傷保險待遇。同樣，若是退休人員與用人單位之間的關(guān)系界定為特殊勞動關(guān)系，雙方可以就權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行協(xié)商，獲得賠償，但不影響退休人員獲得工傷保險權(quán)利。（二）退休返聘人員發(fā)生工傷事故應(yīng)適用工傷保險 筆者認(rèn)為，當(dāng)退休返聘人員發(fā)生工傷事故時，如果選擇民事侵權(quán)訴訟這條救濟(jì)途徑，適用最高法院關(guān)

29、于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第11條規(guī)定，讓雇主即用人單位對雇員即退休返聘人員承擔(dān)賠償責(zé)任。在這里，最高人民法院的規(guī)定相對于民法通則而言，已經(jīng)有了很大進(jìn)步，雇員無須證明雇主主觀上有過錯。這在很大程度上減少了雇員維權(quán)的負(fù)擔(dān)和困難，為退休返聘人員尋求民事救濟(jì)增添了一絲希望。但是，由于沒有工傷保險基金這一牢靠的后盾，一旦雇主沒有足夠的資金或者干脆沒有資金向雇員支付巨額賠償金，則民事侵權(quán)賠償判決也只不過是一紙空文而已。即使用人單位可以通過為退休人員購買商業(yè)保險來獲得必要的賠償資金，但是法律畢竟沒有對此進(jìn)行明確規(guī)定，在實(shí)踐中缺乏必要的法律依據(jù)，仍然可能存在執(zhí)行難的隱患。這些都無疑增加了退

30、休返聘人員合法權(quán)益受到侵害時恢復(fù)原狀或者獲得賠償?shù)娘L(fēng)險。所以我國在今后的立法方面應(yīng)該對這個問題給予重視，職工退休后雖然享受了養(yǎng)老保險待遇，但是養(yǎng)老保險主要用于保障退休人員的基本生活，所以用人單位仍然有義務(wù)為退休返聘人員繳納工傷保險，有關(guān)部門處理工傷事故可以適用工傷保險條例的相關(guān)規(guī)定，讓退休返聘人員在遭遇工傷事故時能享受相關(guān)的工傷保險待遇。只有法律給予明確的規(guī)定，才能避免由于各地的不同規(guī)定而使退休返聘人員在不同地區(qū)享受不同程度的對待，才能讓他們的合法權(quán)益能得到充分的保障。四、解決退休返聘人員工傷問題的對策及立法建議對于退休返聘人員發(fā)生工傷時該如何處理這類問題而言，它不僅僅只涉及到物質(zhì)方面的合法權(quán)

31、益，更是關(guān)乎身心方面的權(quán)益保護(hù)。這類問題的處理，應(yīng)該引起我國立法與執(zhí)法部門的高度重視。通過前文的分析，我們很容易看出，要真正、有效、徹底地解決這個問題，最根本的方法就是通過立法來明確規(guī)定此問題的處理措施，擺脫當(dāng)前各執(zhí)一詞的混亂局面。（一） 通過立法保障退休返聘人員合法權(quán)益當(dāng)前，老年人就業(yè)問題，即退休返聘現(xiàn)象日益受到世界各國的重視。各國通過立法以保證和維護(hù)老年人在就業(yè)中應(yīng)當(dāng)享有的合法權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為，我國可以借鑒外國的先進(jìn)立法來盡快完善這方面的法律。例如，美國1972年的公平工資法，明文規(guī)定應(yīng)給予老年人公平的工資。日本的1995年高齡社會對策基本法規(guī)定了“就業(yè)所得”、“健康福利”、“學(xué)習(xí)與社

32、會參與”、“生活環(huán)境”和“促進(jìn)調(diào)查研究等工作”五項(xiàng)針對高齡社會的對策。2004年,日本針對高齡社會的五項(xiàng)對策,總預(yù)算123910億日元,其中“就業(yè)所得”57705億日元,占五項(xiàng)對策中的46.57%,主要用于支付退休返聘制度(繼續(xù)雇傭制度)中各項(xiàng)政府幫扶措施的開支。英國的2004年雇傭關(guān)系法,也致力于限制和排除各種妨礙老年人就業(yè)的社會因素。鑒于此，我國立法可以將退休返聘人員作為一個特殊的群體來特別對待，不要簡單地將用人單位與退休返聘人員之間的關(guān)系劃分為勞務(wù)關(guān)系或是勞動關(guān)系，不應(yīng)該完全地適用于勞動法或是民法，而可以嘗試從勞動法與民法兩個角度來具體規(guī)定退休返聘人員的法律適用。從這方面來看，可以借鑒上

33、海的做法，將用人單位與退休返聘人員之間的關(guān)系界定為特殊勞動關(guān)系，同時受勞動法與民法的調(diào)整。首先，這樣使得退休返聘的用工形式較為靈活，用人單位與退休人員雙方可以通過約定來確定各自的權(quán)利和義務(wù)，用人單位與退休返聘人員不必被嚴(yán)格的勞動法條款所束縛住。因?yàn)楫吘雇诵萑藛T不是社會勞動的主流者，如果簡單地用勞動法來調(diào)整這兩者之間的關(guān)系，無疑是鼓勵退休返聘現(xiàn)象，給用人單位以及社會的就業(yè)形勢帶來不必要的壓力。其次，在一些關(guān)系到退休返聘人員物質(zhì)和身心的權(quán)益，如工作時間，工傷待遇，工資標(biāo)準(zhǔn)等方面仍然應(yīng)該受勞動法律保護(hù)。最后，還應(yīng)該在法律中明確規(guī)定，用人單位有義務(wù)為退休返聘人員繳納工傷保險，在發(fā)生工傷事故時享受工傷保

34、險待遇。只有具備了必要的保險基金，才能降低受傷人員無法享受必要的保險待遇的風(fēng)險。（二）設(shè)置專門的退休返聘管理機(jī)構(gòu)處理實(shí)踐中的問題當(dāng)然，明確的立法固然很重要，專門的服務(wù)機(jī)構(gòu)也是實(shí)際生活中必不可少的。盡管當(dāng)前我國已有負(fù)責(zé)老年工作的機(jī)構(gòu)全國老齡工作委員會辦公室，但是它的職責(zé)還是相對籠統(tǒng)，只是負(fù)責(zé)相關(guān)的老年人工作的政策方針等等。相較之下，國外對于退休返聘管理有著具體的服務(wù)機(jī)構(gòu)。例如，美國政府設(shè)置了退休返聘專職管理機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)、退休工人數(shù)據(jù)庫和服務(wù)網(wǎng)站等,要求用人方需要雇傭退休人員的必須提供文書證明,保留招聘程序記錄,合理參照權(quán)威部門設(shè)定的招聘指導(dǎo)程序等。英國政府設(shè)立有老齡問題委員會,并于2004年通

35、過了老齡問題委員法，以專門老齡服務(wù)機(jī)構(gòu)的運(yùn)作方式，為老年人投入社會創(chuàng)造條件，積極維護(hù)其在社會活動中發(fā)生的各項(xiàng)權(quán)益。我國可以借鑒他國的做法，根據(jù)我國的具體國情，設(shè)置相應(yīng)的退休返聘管理機(jī)構(gòu)，專門解決實(shí)踐中存在的一些問題，以避免不必要的爭議與糾紛?？偠灾诵莘灯脯F(xiàn)象是客觀存在的事實(shí)，我國的職能管理部門不應(yīng)該過分關(guān)注于這種現(xiàn)象存在的社會合理性，而是應(yīng)該正視勞動力市場的這種實(shí)際和現(xiàn)存的一些問題，集中力量在立法體系、保障體系等方面深層次地分析其原因，采取實(shí)際有效的解決措施。在擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會，保障公平就業(yè)的同時，對這些退休返聘人員的權(quán)利進(jìn)行有效的界定和保護(hù)。只有這樣，才能維護(hù)勞動力市場的正常次序，維護(hù)各行業(yè)的持續(xù)發(fā)展以及社會的和諧與穩(wěn)定。注釋：朱正威.中國退休返聘公共政策環(huán)境分析J.西安交通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2005,25(2):8-9.劉慧君. 退休返聘人員的工傷處理DB/OL.( 2008-7-31)2008-11-30 . 魯楷.企業(yè)聘用退休人員發(fā)生工傷該怎么辦DB/OL.(2006-11-07)2008-11-30 php?tid=226.黎建飛.勞動與社會保障法教程M