公選課三、合同的成立

1、力的前提條件。力的前提條件。 對(duì)于合同成立的要件，新合同法從促進(jìn)交易對(duì)于合同成立的要件，新合同法從促進(jìn)交易的目的出發(fā)，盡量減少了在合同成立方面不的目的出發(fā)，盡量減少了在合同成立方面不必要的限制，并廣泛運(yùn)用合同解釋的方法促必要的限制，并廣泛運(yùn)用合同解釋的方法促使更多的合同成立。但是這并不意味對(duì)合同使更多的合同成立。但是這并不意味對(duì)合同成立沒有任何限制，合同的成立要件主要有：成立沒有任何限制，合同的成立要件主要有：1、存在雙方或多方當(dāng)事人。、存在雙方或多方當(dāng)事人。合同法合同法第第2條規(guī)定：條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止人、法

2、人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。由此可見，合。由此可見，合同主體必須是雙方或者多方當(dāng)事人。同主體必須是雙方或者多方當(dāng)事人。 2、訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成合意。合同成、訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成合意。合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款或稱實(shí)質(zhì)性要件達(dá)成合意。條款或稱實(shí)質(zhì)性要件達(dá)成合意。 對(duì)于何為合同的主要條款，對(duì)于何為合同的主要條款，合同法合同法第第12條規(guī)定：條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者

3、姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同解決爭(zhēng)議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同的示范文本訂立合同”。這是一般情況下合。這是一般情況下合同應(yīng)當(dāng)具備的主要條款。同應(yīng)當(dāng)具備的主要條款。 但是，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)注意的是，上述條款并不是每但是，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)注意的是，上述條款并不是每一個(gè)合同都必須包括的主要條款。事實(shí)上，各一個(gè)合同都必須包括的主要條款。事實(shí)上，各種合同因?yàn)?/p>

4、性質(zhì)不同，所應(yīng)具備的主要條款也種合同因?yàn)樾再|(zhì)不同，所應(yīng)具備的主要條款也不一樣。例如，價(jià)款對(duì)于買賣合同是必要條款，不一樣。例如，價(jià)款對(duì)于買賣合同是必要條款，但對(duì)于贈(zèng)與合同就不是必要條款。但對(duì)于贈(zèng)與合同就不是必要條款。 同時(shí)，在考慮主要條款時(shí)，必須考慮當(dāng)事人在同時(shí)，在考慮主要條款時(shí)，必須考慮當(dāng)事人在合同中的約定，即使依據(jù)合同性質(zhì)不是合同的合同中的約定，即使依據(jù)合同性質(zhì)不是合同的主要條款，但當(dāng)事人將其約定為主要條款，也主要條款，但當(dāng)事人將其約定為主要條款，也應(yīng)成為合同的主要條款。應(yīng)成為合同的主要條款。 3、合同的成立應(yīng)經(jīng)過(guò)要約和承諾。、合同的成立應(yīng)經(jīng)過(guò)要約和承諾。 以上只是合同成立的一般要件。以上只

5、是合同成立的一般要件。 實(shí)際上，由于合同性質(zhì)的不同和當(dāng)事人約實(shí)際上，由于合同性質(zhì)的不同和當(dāng)事人約定的不同，許多合同具有其特定的成立要定的不同，許多合同具有其特定的成立要件。比如，實(shí)踐合同以實(shí)際交付標(biāo)的物為件。比如，實(shí)踐合同以實(shí)際交付標(biāo)的物為成立要件，要式合同則必須具備一定的形成立要件，要式合同則必須具備一定的形式才能成立。式才能成立。 合同成立的時(shí)間：合同成立的時(shí)間：合同法合同法第第25條規(guī)定，條規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立。承諾生效時(shí)合同成立。 合同成立的地點(diǎn)，以承諾生效的地點(diǎn)為準(zhǔn)。合同成立的地點(diǎn)，以承諾生效的地點(diǎn)為準(zhǔn)。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的

6、主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營(yíng)業(yè)地的，營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。 當(dāng)事人對(duì)合同成立的地點(diǎn)另有約定的，按照當(dāng)事人對(duì)合同成立的地點(diǎn)另有約定的，按照其約定。其約定。（三）合同成立的特殊情形（三）合同成立的特殊情形 1、確認(rèn)書、確認(rèn)書合同法合同法第第33條規(guī)定：條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。” 可見，在這種情形下，在其未發(fā)出確認(rèn)書前，雙方可見，在這種情

7、形下，在其未發(fā)出確認(rèn)書前，雙方達(dá)成的任何協(xié)議都是初步協(xié)議，對(duì)雙方并無(wú)真正的達(dá)成的任何協(xié)議都是初步協(xié)議，對(duì)雙方并無(wú)真正的法律拘束力。因而在正式承諾以前的任何階段，訂法律拘束力。因而在正式承諾以前的任何階段，訂約當(dāng)事人均可提出要求簽訂確認(rèn)書，而不受初步協(xié)約當(dāng)事人均可提出要求簽訂確認(rèn)書，而不受初步協(xié)議的拘束。當(dāng)然，雙方在達(dá)成初步協(xié)議后，一方故議的拘束。當(dāng)然，雙方在達(dá)成初步協(xié)議后，一方故意違反達(dá)成的初步協(xié)議，并因其行為而使訂約的另意違反達(dá)成的初步協(xié)議，并因其行為而使訂約的另一方遭受信賴?yán)鎿p失的，則有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承一方遭受信賴?yán)鎿p失的，則有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。 確認(rèn)書形

8、式的合同成立時(shí)間：確認(rèn)書形式的合同成立時(shí)間：在此情況下，在此情況下，確認(rèn)書具有最終承諾的意義。確認(rèn)書具有最終承諾的意義。 合同法合同法第第32條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。當(dāng)事人采用合同或者蓋章時(shí)合同成立。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。如果者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。如果雙方當(dāng)事人簽字蓋章的地點(diǎn)不同的，以雙方當(dāng)事人簽字蓋章的地點(diǎn)不同的，以最后一方簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立最后一方簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)

9、。的地點(diǎn)。 2、交叉要約、交叉要約 所謂交叉要約，是指訂約當(dāng)事人采取非直接對(duì)所謂交叉要約，是指訂約當(dāng)事人采取非直接對(duì)話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。相同的要約。 對(duì)于交叉要約是否成立合同，有以下兩種觀點(diǎn)：對(duì)于交叉要約是否成立合同，有以下兩種觀點(diǎn)： 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交叉要約本身并不能成立合同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交叉要約本身并不能成立合同。因?yàn)殡p方都是向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，只有當(dāng)對(duì)方正因?yàn)殡p方都是向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，只有當(dāng)對(duì)方正式表示接受時(shí)，雙方意思表示才達(dá)成一致。所式表示接受時(shí)，雙方意思表示才達(dá)成一致。所以，即使在交叉要約的場(chǎng)合，雙方也可以拒絕以，即使

10、在交叉要約的場(chǎng)合，雙方也可以拒絕對(duì)方所發(fā)出的要約。承認(rèn)交叉要約即成立合同，對(duì)方所發(fā)出的要約。承認(rèn)交叉要約即成立合同，將否定承諾人的承諾權(quán)和要約人的撤回權(quán)、撤將否定承諾人的承諾權(quán)和要約人的撤回權(quán)、撤銷權(quán)。銷權(quán)。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然雙方已經(jīng)有相同的意另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然雙方已經(jīng)有相同的意思表示，法律可推定雙方已經(jīng)作出了承諾。思表示，法律可推定雙方已經(jīng)作出了承諾。 我們認(rèn)為，前一種觀點(diǎn)更為有利于保護(hù)訂約我們認(rèn)為，前一種觀點(diǎn)更為有利于保護(hù)訂約雙方的利益，使雙方都可以享有撤回權(quán)和撤雙方的利益，使雙方都可以享有撤回權(quán)和撤銷權(quán)以及承諾權(quán)。銷權(quán)以及承諾權(quán)。 但對(duì)于前種形式要件說(shuō)和后種實(shí)質(zhì)說(shuō)，后者但對(duì)于前種形

11、式要件說(shuō)和后種實(shí)質(zhì)說(shuō)，后者實(shí)際上得到了理論和司法實(shí)踐的認(rèn)可。實(shí)際上得到了理論和司法實(shí)踐的認(rèn)可。 3.行為行為 合同法合同法第第37條規(guī)定：條規(guī)定：“采用合同書采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要主要義務(wù)，對(duì)方義務(wù)，對(duì)方接接受受的，該合同成立。的，該合同成立?！币陨锨闆r下，可從實(shí)際履行合同義務(wù)的行為以上情況下，可從實(shí)際履行合同義務(wù)的行為即即“履行行為履行行為”或或“受領(lǐng)行為受領(lǐng)行為”中推定當(dāng)事中推定當(dāng)事人已經(jīng)形成了合意和合同關(guān)系。當(dāng)事人一方人已經(jīng)形成了合意和合同關(guān)系。當(dāng)事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由，

12、不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由，否認(rèn)合同關(guān)系的實(shí)際存在。否認(rèn)合同關(guān)系的實(shí)際存在。 意思實(shí)現(xiàn)。單純沉默（有約定可構(gòu)成承諾）。意思實(shí)現(xiàn)。單純沉默（有約定可構(gòu)成承諾）。 4、強(qiáng)制訂約、強(qiáng)制訂約根據(jù)合同法的規(guī)定，強(qiáng)制訂約主要有三種情根據(jù)合同法的規(guī)定，強(qiáng)制訂約主要有三種情形：形： 一是從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人的訂約義務(wù)。一是從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人的訂約義務(wù)。合同法合同法第第289條規(guī)定：條規(guī)定：“從事公共運(yùn)輸?shù)膹氖鹿策\(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人的通常、合理承運(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人的通常、合理的運(yùn)輸要求。的運(yùn)輸要求。” 二是依據(jù)國(guó)家的指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任二是依據(jù)國(guó)家的指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)

13、的訂約義務(wù)（務(wù)的訂約義務(wù)（合同法合同法第第38條）。條）。 三是承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)（三是承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)（合同法合同法第第230條條 ）。）。 所謂優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，是指法人、其他組織、所謂優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，是指法人、其他組織、自然人在特定買賣關(guān)系中，依法所享有的自然人在特定買賣關(guān)系中，依法所享有的在同等條件下優(yōu)先于其他人購(gòu)買出賣人的在同等條件下優(yōu)先于其他人購(gòu)買出賣人的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。 一般而言，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是基于法律的規(guī)定。一般而言，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是基于法律的規(guī)定。 優(yōu)先購(gòu)買權(quán)具有法定性。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)具有法定性。 一般而言，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是對(duì)出賣人的處分權(quán)所一般而言，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是對(duì)出賣人的處分權(quán)所作的限制

14、，而此限制是基于法律的直接規(guī)定產(chǎn)作的限制，而此限制是基于法律的直接規(guī)定產(chǎn)生，具有法定性。生，具有法定性。 如如城市私有房屋管理?xiàng)l例城市私有房屋管理?xiàng)l例第第19條、條、民法民法通則若干問(wèn)題意見通則若干問(wèn)題意見第第118條、條、合同法合同法第第230條規(guī)定了承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。條規(guī)定了承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。 （民法通則民法通則第第78條規(guī)定了共有人的優(yōu)先購(gòu)條規(guī)定了共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，買權(quán)，公司法公司法第第35條、第條、第138條規(guī)定了股條規(guī)定了股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，合伙企業(yè)法合伙企業(yè)法第第22條規(guī)定條規(guī)定了合伙人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，了合伙人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條

15、例法實(shí)施條例第第20條規(guī)定了合營(yíng)方的優(yōu)先購(gòu)買條規(guī)定了合營(yíng)方的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)）權(quán)）四、締約過(guò)失責(zé)任四、締約過(guò)失責(zé)任 (一一)締約過(guò)失責(zé)任的概念和構(gòu)成要件締約過(guò)失責(zé)任的概念和構(gòu)成要件 締約過(guò)失責(zé)任，是指在訂立合同過(guò)程中，一締約過(guò)失責(zé)任，是指在訂立合同過(guò)程中，一方或雙方當(dāng)事人違反誠(chéng)實(shí)信用原則而負(fù)有的方或雙方當(dāng)事人違反誠(chéng)實(shí)信用原則而負(fù)有的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，或合同雖然先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，或合同雖然成立，但因不符合法定的生效條件而被確認(rèn)成立，但因不符合法定的生效條件而被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷，給對(duì)方當(dāng)事人造成信賴?yán)鏌o(wú)效或被撤銷，給對(duì)方當(dāng)事人造成信賴?yán)娴膿p失時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。的損失時(shí)所

16、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。 締約過(guò)失責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也有別于締約過(guò)失責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也有別于侵權(quán)責(zé)任，是一種獨(dú)立的責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任，是一種獨(dú)立的責(zé)任。 合同雙方在為締結(jié)合同關(guān)系而接觸的過(guò)程合同雙方在為締結(jié)合同關(guān)系而接觸的過(guò)程中，至合同生效前，產(chǎn)生先合同義務(wù)。中，至合同生效前，產(chǎn)生先合同義務(wù)。 所謂先合同義務(wù)，又稱先契約義務(wù)或締約所謂先合同義務(wù)，又稱先契約義務(wù)或締約過(guò)程中的附隨義務(wù)，是指自締約當(dāng)事人因過(guò)程中的附隨義務(wù)，是指自締約當(dāng)事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當(dāng)事人依誠(chéng)實(shí)信用原則負(fù)有立之前，雙方當(dāng)事人依誠(chéng)實(shí)信用原則負(fù)有協(xié)助、通知

17、、告知、保護(hù)、照管、保密、協(xié)助、通知、告知、保護(hù)、照管、保密、忠實(shí)等義務(wù)。忠實(shí)等義務(wù)。 如締約當(dāng)事人依誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)負(fù)有如實(shí)告知義務(wù)，主要包括：(1)告知己方的財(cái)產(chǎn)狀況與履約能力；(2)告知標(biāo)的物的瑕疵；(3)告知標(biāo)的物的性能和使用方法。 若違反此項(xiàng)義務(wù)(隱瞞或虛告)，即構(gòu)成欺詐，如因此致對(duì)方受損害，應(yīng)負(fù)締約過(guò)失責(zé)任。 締約人一方當(dāng)事人違反法定附隨義務(wù)或先締約人一方當(dāng)事人違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為與對(duì)方所受到的損失之間合同義務(wù)的行為與對(duì)方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系，即相對(duì)方的信賴?yán)姹仨毚嬖谝蚬P(guān)系，即相對(duì)方的信賴?yán)鎿p失是由行為人的締約過(guò)失行為造成的，損失是由行為人的締約過(guò)失行

18、為造成的，而不是其他行為造成的。如果這二者之間而不是其他行為造成的。如果這二者之間不存在因果關(guān)系，則不能讓其承擔(dān)締約過(guò)不存在因果關(guān)系，則不能讓其承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任失責(zé)任, 這是該責(zé)任制度的內(nèi)在要求。這是該責(zé)任制度的內(nèi)在要求。 締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生于合同訂立階段。這是它與締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生于合同訂立階段。這是它與違約責(zé)任的根本區(qū)別。違約責(zé)任的根本區(qū)別。 只有在合同尚未成立，或者雖已成立，但因?yàn)橹挥性诤贤形闯闪?，或者雖已成立，但因?yàn)椴环戏ǘǖ纳б淮_認(rèn)為無(wú)效或被撤不符合法定的生效要件而被確認(rèn)為無(wú)效或被撤銷時(shí)，才可能發(fā)生締約過(guò)失責(zé)任。銷時(shí)，才可能發(fā)生締約過(guò)失責(zé)任。 由于合同尚未成立或被確認(rèn)為無(wú)效或

19、被撤銷，由于合同尚未成立或被確認(rèn)為無(wú)效或被撤銷，因此當(dāng)事人并不承擔(dān)合同義務(wù)。因此，合同是因此當(dāng)事人并不承擔(dān)合同義務(wù)。因此，合同是否成立及生效，是判定是否產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任否成立及生效，是判定是否產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任的關(guān)鍵。的關(guān)鍵。 第二節(jié)第二節(jié) 合同的形式合同的形式 合同的形式，是當(dāng)事人各方意思表示一致的合同的形式，是當(dāng)事人各方意思表示一致的外在表現(xiàn)方式。外在表現(xiàn)方式。 它對(duì)于正確地表現(xiàn)合同內(nèi)容，證明合同關(guān)系它對(duì)于正確地表現(xiàn)合同內(nèi)容，證明合同關(guān)系的存在和權(quán)利義務(wù)的確定，都具有重要意義。的存在和權(quán)利義務(wù)的確定，都具有重要意義。它還關(guān)系到合同能否成立和是否有效。它還關(guān)系到合同能否成立和是否有效。 我國(guó)我

20、國(guó)合同法合同法第第10條規(guī)定：條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。應(yīng)當(dāng)采用書面形式。” 與民法通則對(duì)于民事法律行為的規(guī)定一樣，與民法通則對(duì)于民事法律行為的規(guī)定一樣，合同作為一類民事法律行為，其形式也分為合同作為一類民事法律行為，其形式也分為口頭形式和書面形式及其他形式（推定或默口頭形式和書面形式及其他形式（推定或默式的方式）。式的方式）。 書面形式又分為

21、普通書面形式和公證、鑒證、書面形式又分為普通書面形式和公證、鑒證、審批登記等特殊的書面形式。審批登記等特殊的書面形式。書面形式書面形式 書面形式，是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂書面形式，是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂立的合同的形式。合同書以及任何已載當(dāng)立的合同的形式。合同書以及任何已載當(dāng)事人要約、承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件，事人要約、承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件，都是合同的書面形式的具體表現(xiàn)。都是合同的書面形式的具體表現(xiàn)。 合同法合同法第第11條規(guī)定：條規(guī)定：“書面形式是書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換

22、和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?在合同法上在合同法上“應(yīng)當(dāng)應(yīng)當(dāng)”采用書面形式的主要采用書面形式的主要有有6種合同：種合同： 金融機(jī)構(gòu)作為貸款方所立的借款合同應(yīng)當(dāng)金融機(jī)構(gòu)作為貸款方所立的借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；采用書面形式； 租賃期限在租賃期限在6個(gè)月以上的定期租賃合同；個(gè)月以上的定期租賃合同； 融資租賃合同；融資租賃合同； 建設(shè)工程合同；建設(shè)工程合同； 技術(shù)開發(fā)合同；技術(shù)開發(fā)合同； 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。要約和承諾意思表示的類型：明示和默示要約和承諾意思表示的類型：明示和默示 民事法律行為以意思表示為核心要素，所以民事法律行為以意思表示為

23、核心要素，所以民事法律行為形式，就是意思表示的形式。民事法律行為形式，就是意思表示的形式。 民事法律行為以意思發(fā)表的載體，可分為明民事法律行為以意思發(fā)表的載體，可分為明示和默示兩種形式。示和默示兩種形式。 區(qū)分明示與默示的法律意義，在于若非法律區(qū)分明示與默示的法律意義，在于若非法律特別規(guī)定，以民事法律行為處分權(quán)利的，須特別規(guī)定，以民事法律行為處分權(quán)利的，須經(jīng)當(dāng)事人經(jīng)當(dāng)事人“明示明示”始得成立。始得成立。 1明示。明示是使用直接語(yǔ)匯實(shí)施的表示行明示。明示是使用直接語(yǔ)匯實(shí)施的表示行為，除常見的口頭語(yǔ)言、文字、表情語(yǔ)匯外，為，除常見的口頭語(yǔ)言、文字、表情語(yǔ)匯外，還包括依習(xí)慣使用的特定形體語(yǔ)匯，如舉手

24、還包括依習(xí)慣使用的特定形體語(yǔ)匯，如舉手招呼出租汽車，即表示有租用該車之意。招呼出租汽車，即表示有租用該車之意。2默示形式。默示形式是含蓄或者間接表達(dá)默示形式。默示形式是含蓄或者間接表達(dá)意思的方式。默示所包含的意思，他人不能意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而只有通過(guò)推理手段才能理解。直接把握，而只有通過(guò)推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有因此，默示形式只有在有“法律規(guī)定法律規(guī)定”或或“交易習(xí)慣交易習(xí)慣”允許時(shí)才被使用。按默示時(shí)的允許時(shí)才被使用。按默示時(shí)的作為和不作為其可分為：作為和不作為其可分為： (1)推定，即行為人用語(yǔ)言外的可推知含義的作為推定，即行為人用語(yǔ)言外的可推知含

25、義的作為間接表達(dá)內(nèi)心意思的默示行為。間接表達(dá)內(nèi)心意思的默示行為。 所謂可推知，是指從該行為中，一般人能夠容易所謂可推知，是指從該行為中，一般人能夠容易地推知其意思的內(nèi)容。例如租賃合同屆滿，承租人繼地推知其意思的內(nèi)容。例如租賃合同屆滿，承租人繼續(xù)交付租金并為出租人接受，便可推知其表示要延展續(xù)交付租金并為出租人接受，便可推知其表示要延展租賃期間。租賃期間。 (2)沉默，即行為人依法或者依約以不作為間接沉默，即行為人依法或者依約以不作為間接表達(dá)內(nèi)心意思的默示行為。不作為即緘默、沉默不語(yǔ)。表達(dá)內(nèi)心意思的默示行為。不作為即緘默、沉默不語(yǔ)。 民法通則民法通則第第66條規(guī)定本人知道他人以本人名條規(guī)定本人知道

26、他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的無(wú)權(quán)代理的法律后義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的無(wú)權(quán)代理的法律后果為視為本人同意；果為視為本人同意；合同法合同法第第47條第條第2款規(guī)定的款規(guī)定的關(guān)于對(duì)限制行為能力人訂立的合同，法定代理人未作關(guān)于對(duì)限制行為能力人訂立的合同，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)等，都屬法定沉默形式。表示的，視為拒絕追認(rèn)等，都屬法定沉默形式。第三節(jié)第三節(jié) 合同的內(nèi)容合同的內(nèi)容 合同作為一種民事法律關(guān)系，其內(nèi)容就是合同作為一種民事法律關(guān)系，其內(nèi)容就是當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)。 這些權(quán)利義務(wù)是通過(guò)當(dāng)事人的意思表示以這些權(quán)利義務(wù)是通過(guò)當(dāng)事人的意思表示以合同條款的形

27、式加以固定的。合同條款的形式加以固定的。 合同內(nèi)容體現(xiàn)為合同條款。合同內(nèi)容體現(xiàn)為合同條款。一、示范性條款。示范性條款。 提示性的合同條款是指為了給當(dāng)事人起示范提示性的合同條款是指為了給當(dāng)事人起示范作用，從而使合同盡可能完備的條款。如我作用，從而使合同盡可能完備的條款。如我國(guó)國(guó)合同法合同法第第12條明文規(guī)定的那些條款。條明文規(guī)定的那些條款。規(guī)定這種條款的目的，其實(shí)無(wú)非就是要起一規(guī)定這種條款的目的，其實(shí)無(wú)非就是要起一種提示締約人的效果。種提示締約人的效果。 合同法合同法示范的合同的主要條款的根據(jù)：示范的合同的主要條款的根據(jù)： 不同性質(zhì)的合同的具體條款各不相同；每個(gè)具不同性質(zhì)的合同的具體條款各不相同

28、；每個(gè)具體的合同所應(yīng)具備的主要條款也各不相同。體的合同所應(yīng)具備的主要條款也各不相同。 不過(guò)，有一些條款是大多數(shù)合同所必備的，如不過(guò)，有一些條款是大多數(shù)合同所必備的，如合同主體的名稱和住所、標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、合同主體的名稱和住所、標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或酬金、履行期限和地點(diǎn)、違約責(zé)任和解價(jià)款或酬金、履行期限和地點(diǎn)、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法。決爭(zhēng)議方法。 合同的主要條款具有明確合同當(dāng)事人基本合同的主要條款具有明確合同當(dāng)事人基本權(quán)利和義務(wù)的共性特點(diǎn)，對(duì)合同的成立和權(quán)利和義務(wù)的共性特點(diǎn)，對(duì)合同的成立和履行具有重要意義，因而一般被認(rèn)為是合履行具有重要意義，因而一般被認(rèn)為是合同所不可缺少的基本條款。同所不可

29、缺少的基本條款。 我國(guó)我國(guó)合同法合同法第第12條將這些條款作為示條將這些條款作為示范性條款加以規(guī)定，以提示締約人，又稱范性條款加以規(guī)定，以提示締約人，又稱提示性條款或倡導(dǎo)性條款。它們是由合同提示性條款或倡導(dǎo)性條款。它們是由合同法所示范的較為完備的合同條款。法所示范的較為完備的合同條款。 2標(biāo)的標(biāo)的 標(biāo)的是合同權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象，即所謂標(biāo)的是合同權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象，即所謂合同法律關(guān)系的客體。沒有規(guī)定標(biāo)的之合合同法律關(guān)系的客體。沒有規(guī)定標(biāo)的之合同，就失去了訂立合同的目的，合同行為同，就失去了訂立合同的目的，合同行為即失去了意義，因此，合同的標(biāo)的是任何即失去了意義，因此，合同的標(biāo)的是任何合同必不可少

30、的主要條款。合同的標(biāo)的可合同必不可少的主要條款。合同的標(biāo)的可以是物，可以是行為，還可以是無(wú)形財(cái)產(chǎn)。以是物，可以是行為，還可以是無(wú)形財(cái)產(chǎn)。 4價(jià)款或酬金價(jià)款或酬金 價(jià)款或酬金作為有償合同的必備條款，被價(jià)款或酬金作為有償合同的必備條款，被稱之為稱之為“價(jià)金價(jià)金”。 價(jià)款是指為取得標(biāo)的物所支付的代價(jià)；價(jià)款是指為取得標(biāo)的物所支付的代價(jià)； 而酬金則是指為獲得特定的服務(wù)所應(yīng)支付而酬金則是指為獲得特定的服務(wù)所應(yīng)支付的代價(jià)。的代價(jià)。 價(jià)金條款表現(xiàn)了合同當(dāng)事人在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條價(jià)金條款表現(xiàn)了合同當(dāng)事人在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下所必須遵循的等價(jià)有償?shù)奶攸c(diǎn)。不過(guò)，件下所必須遵循的等價(jià)有償?shù)奶攸c(diǎn)。不過(guò)，對(duì)無(wú)償合同而言，價(jià)金條款連一般

31、條款都對(duì)無(wú)償合同而言，價(jià)金條款連一般條款都不是。不是。 5履行期限、地點(diǎn)和方式履行期限、地點(diǎn)和方式 合同的履行期限直接關(guān)系到了權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)合同的履行期限直接關(guān)系到了權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的時(shí)間，是一方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人的時(shí)間，是一方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人履行義務(wù)的時(shí)間范圍，它涉及到了當(dāng)事人的履行義務(wù)的時(shí)間范圍，它涉及到了當(dāng)事人的期限利益，也是確定違約與否的因素之一，期限利益，也是確定違約與否的因素之一，因而也是合同的主要條款。因而也是合同的主要條款。 履行地點(diǎn)是合同當(dāng)事人履行義務(wù)的依據(jù)，是履行地點(diǎn)是合同當(dāng)事人履行義務(wù)的依據(jù)，是確定諸如運(yùn)輸費(fèi)用由誰(shuí)負(fù)擔(dān)，風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承受確定諸如運(yùn)輸費(fèi)用由誰(shuí)負(fù)擔(dān)，風(fēng)險(xiǎn)由

32、誰(shuí)承受的依據(jù)，有時(shí)是確定標(biāo)的物所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)、的依據(jù)，有時(shí)是確定標(biāo)的物所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)、何時(shí)轉(zhuǎn)移的依據(jù)，還事關(guān)訴訟管轄的確定，何時(shí)轉(zhuǎn)移的依據(jù)，還事關(guān)訴訟管轄的確定，對(duì)于涉外合同糾紛，還涉及到了法律適用的對(duì)于涉外合同糾紛，還涉及到了法律適用的問(wèn)題，因此在合同條款中地位十分重要。問(wèn)題，因此在合同條款中地位十分重要。 7解決爭(zhēng)議的方法解決爭(zhēng)議的方法 所謂解決爭(zhēng)議的方法，是指有關(guān)解決合同所謂解決爭(zhēng)議的方法，是指有關(guān)解決合同爭(zhēng)議所運(yùn)用的程序和所適用的法律，以及爭(zhēng)議所運(yùn)用的程序和所適用的法律，以及選擇的檢驗(yàn)或鑒定機(jī)構(gòu)等內(nèi)容。選擇的檢驗(yàn)或鑒定機(jī)構(gòu)等內(nèi)容。 當(dāng)事人雙方在合同中約定的仲裁條款，選當(dāng)事人雙方在合同中

33、約定的仲裁條款，選擇訴訟法院的條款，選擇檢驗(yàn)或鑒定機(jī)構(gòu)擇訴訟法院的條款，選擇檢驗(yàn)或鑒定機(jī)構(gòu)的條款，涉外合同中的法律適用條款，協(xié)的條款，涉外合同中的法律適用條款，協(xié)商解決爭(zhēng)議的條款等，均屬解決爭(zhēng)議的方商解決爭(zhēng)議的條款等，均屬解決爭(zhēng)議的方法的條款。法的條款。二、合同的主要條款合同的主要條款和普通條款普通條款 合同的條款分為合同的主要條款和合同的普通條款。合同的條款分為合同的主要條款和合同的普通條款。1、合同的主要條款合同的主要條款 合同的主要條款，是指合同必須具備的條款，欠合同的主要條款，是指合同必須具備的條款，欠缺它，合同就不能成立。故也稱之為合同的必備條款缺它，合同就不能成立。故也稱之為合同的

34、必備條款或者成立條款。或者成立條款。 它決定著合同的類型，確定著當(dāng)事人各方權(quán)利義它決定著合同的類型，確定著當(dāng)事人各方權(quán)利義務(wù)的質(zhì)與量。務(wù)的質(zhì)與量。 合同的主要條款更多地是由合同的類型和性質(zhì)決合同的主要條款更多地是由合同的類型和性質(zhì)決定的。按照合同的類型和性質(zhì)的要求應(yīng)當(dāng)具備的條款，定的。按照合同的類型和性質(zhì)的要求應(yīng)當(dāng)具備的條款，就是合同的主要條款。例如，價(jià)款條款是買賣合同的就是合同的主要條款。例如，價(jià)款條款是買賣合同的主要條款，卻不是贈(zèng)與合同的主要條款。主要條款，卻不是贈(zèng)與合同的主要條款。 合同的主要條款可以由當(dāng)事人約定產(chǎn)生。合同的主要條款可以由當(dāng)事人約定產(chǎn)生。 合同必要條款的確立標(biāo)準(zhǔn)主要有以下

35、三種：合同必要條款的確立標(biāo)準(zhǔn)主要有以下三種： 1）法律規(guī)定。）法律規(guī)定。 如擔(dān)保法第如擔(dān)保法第15條第條第1款規(guī)定，保證合同應(yīng)當(dāng)包款規(guī)定，保證合同應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：括下列內(nèi)容：(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；(3)保證的方式；保證的方式；(4)保證擔(dān)保的范圍；保證擔(dān)保的范圍；(5)保證的期限；保證的期限；(6)雙方雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。 另如合同法第另如合同法第197條第條第2款關(guān)于借款合同中幣款關(guān)于借款合同中幣種和數(shù)額的規(guī)定，也是該種合同的必要條款。種和數(shù)額的規(guī)定，也是該種合同的必要條款

36、。 2）合同類型或性質(zhì)決定。如買賣合同的價(jià)）合同類型或性質(zhì)決定。如買賣合同的價(jià)款、租賃合同的租金?？睢⒆赓U合同的租金。3）當(dāng)事人約定，即當(dāng)事人要求必須訂立的）當(dāng)事人約定，即當(dāng)事人要求必須訂立的條款。條款。必要條款是否具備影響合同的成立。必要條款是否具備影響合同的成立。2、合同的普通條款、合同的普通條款 所謂合同的普通條款，是指合同的主要所謂合同的普通條款，是指合同的主要（必要）條款以外的其他條款，故其又被稱為（必要）條款以外的其他條款，故其又被稱為合同的一般條款。其欠缺與否不影響合同的成合同的一般條款。其欠缺與否不影響合同的成立。立。 一般條款可以分為通常條款和偶爾條款。一般條款可以分為通常條款和偶爾條款。 一般條款的產(chǎn)生包括默示和約定兩種情況。一般條款的產(chǎn)生包括默示和約定兩種情況。 通常條款（默示條款），又稱通常條款（默示條款），又稱“常素常素”，當(dāng)，當(dāng)事人未寫入合同中，甚至從未協(xié)商過(guò)，但基事人未寫入合